30845-17 3D REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE Composta da 998 dr. Aniello NAPPI Sent. n. sez. -- Presidente - UP 7/04/2017 dr. Francesca MORELLI dr. Enrico SCARLINI R.G.N.3091/2017 dr. Alfredo GUARDIANO dr. Irene SCORDAMAGLIA - Relatore - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da TT LU, nato a [...] il [...]; avverso la SENTENZA DELLA CORTE DI APPELLO DI MILANO del 3/5/2016; visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Irene Scordamaglia;
udito il Procuratore Generale, in persona del Sostituto Procuratore generale dr. Pasquale Fimiani che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso RITENUTO IN FATTO 1. Con la sentenza impugnata la Corte di appello di Milano ha confermato quella di condanna emessa dal locale Tribunale, in data 17 giugno 2015, nei confronti di CA IG per il delitto di cui agli artt. 110, 476 e 482 cod. pen., per avere formato, in concorso con altri, una nota apparentemente redatta dal Responsabile del Settore Acquisti Beni e Servizi del Comune di Milano, con la quale si comunicava che entro il 15 dicembre 2009 il Comune avrebbe effettuato il pagamento della somma di Euro 341.519,01 a favore della Mariani S.p.a.. Osservava, in particolare, richiamando anche le argomentazioni spese sul punto dal primo giudice, che doveva escludersi la sussistenza dei presupposti di applicabilità dell'art. 649 cod. proc. pen., non solo in quanto l'imputazione oggetto della sentenza irrevocabile di condanna dell'imputato per il reato di bancarotta fraudolenta, anche documentale, non conteneva alcun cenno alla falsificazione della nota del Comune di Milano, in data 6 novembre 2009, oggetto dell'imputazione del processo in atto, ma anche perché tale falsificazione non si sarebbe potuta far rientrare, neanche in astratto, tra i mezzi di causazione dolosa del fallimento, attuato dissimulando il dissesto in modo da poter ricorrere al credito, atteso che, sotto questo profilo, la stessa era stata priva di rilevanza non avendo determinato alcuna concessione di ulteriore credito.

2. Ha proposto ricorso per cassazione il difensore dell'imputato, Avv. Mario Ciccarelli, articolando due motivi di censura, con i quali denunzia violazione dell'art. 649 cod. proc. pen. e correlati vizi motivazionali, derivanti, questi ultimi, da travisamento della prova, evidenziando che i due procedimenti, quello per il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale definito con - sentenza di applicazione della pena su richiesta irrevocabile il 18 febbraio 2014 - e quello per il delitto di falsità materiale in atto pubblico commessa dal privato, avviati nei confronti del CA avevano, in effetti, ad oggetto illeciti diversi, posti a tutela di differenti beni giuridici, ma si riferivano a condotte di reato parzialmente sovrapponibili. Infatti, la contraffazione della nota del Comune di Milano era stata commessa dall'imputato, in qualità di legale rappresentante della Mariani S.p.a., al fine di ottenere nuove linee di credito in favore della medesima società e, come tale, poteva essere ricompresa nella falsificazione delle scritture contabili della società, di cui alla contestazione mossa all'imputato per il delitto di cui agli artt. 216, comma 1, n. 1 e 2, e 223, comma 1, L.F., realizzata mediante la predisposizione di fatture per operazioni inesistenti in vista del loro deposito presso più banche al fine di ottenere anticipi. A conforto di tale affermazione deduce che il Comune di Milano si era costituito parte civile nel 2 processo per bancarotta fraudolenta e non in quello per il delitto di falso e che, in ogni caso, la Corte Costituzionale, con sentenza n. 200 del 31 maggio 2016, depositata il 21 luglio 2016, nel dichiarare costituzionalmente illegittimo, per violazione dell'art. 117, comma 1, Cost., in relazione all'art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU, l'art. 649 cod. proc. pen., nella parte in cui esclude che il fatto sia il medesimo per la sola circostanza che sussista un concorso formale tra reato già giudicato con sentenza divenuta irrevocabile e il reato per cui è iniziato il nuovo procedimento penale, ha stabilito che, onde verificare se ricorre il bis in idem, l'autorità giudiziaria è tenuta a porre a raffronto il fatto storico, secondo la conformazione che esso abbia acquisito all'esito del processo concluso con una pronuncia definitiva, con il fatto storico posto dal pubblico ministero a base della nuova imputazione. CONSIDERATO IN DIRITTO Il ricorso è infondato.

1. La sentenza impugnata, attingendo alle argomentazioni svolte nella sentenza di primo grado, si fonda sulla considerazione che, nel processo per il delitto di cui all'art. 476 e 482 cod. pen., non si procede per lo stesso fatto storico, già oggetto di valutazione nella precedente sentenza irrevocabile di condanna, atteso che non vi è corrispondenza storico-naturalistica tra i due fatti. Tanto perché, se risulta dal capo di imputazione elevato a carico dell'imputato per il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale che egli aveva dissimulato il dissesto della società, in modo da continuare a ricorrere al credito, in particolare ottenendo finanziamenti da istituti bancari con appostazioni fittizie>>, emerge dalla formulazione testuale dello stesso capo di accusa che tali false scritturazioni avevano riguardato i clienti RA SS ST T'>, SE Leasing>>, La Coro TI S.r.l'> e non il Comune di Milano. Inoltre la nota del 6 novembre 2009, quand'anche rientrante tra le dette scritture falsificate non può, comunque, essere annoverata tra le operazioni dolose che avevano cagionato o contribuito a cagionare il fallimento della Mariani S.p.a., atteso che la stessa non aveva avuto alcuna rilevanza essendo stata immediatamente individuata come falsa dall'Istituto bancario e, quindi, non avendo determinato alcuna concessione di ulteriore credito>> (pag. 3 sentenza Tribunale di Milano del 17 giugno 2015). I descritti elementi, pertanto, sono tali da integrare un fatto diverso idoneo a legittimare il superamento del divieto posto dall'art. 649 cod. proc. pen.. 3 2. Osserva il Collegio che si tratta di considerazioni che riposano su una lettura dei risultati probatori e del significato ad essi assegnato più che plausibile ed assolutamente corrette in diritto, posto che il fatto che rileva ai fini del divieto di bis in idem deve intendersi quello storico-naturalistico, ovverosia l'accadimento materiale che prescinde dall'inquadramento giuridico che di esso si è dato, militando a favore dell'anzidetta interpretazione i principi costituzionali ed i principi sovrannazionale cui occorre far riferimento nell'interpretazione delle norme ordinarie. Siffatta interpretazione risulta, peraltro, avvalorata dalla sentenza della Corte costituzionale n. 200 del 31 maggio 2016, depositata il 21 luglio 2016, richiamata dal ricorrente. Il Giudice delle leggi, nel dichiarare l'illegittimità costituzionale dell'art. 649 cod. proc. pen., nella parte in cui esclude che il fatto sia il medesimo per la sola circostanza che sussiste un concorso formale tra il reato già giudicato con sentenza divenuta irrevocabile e il reato per cui è iniziato il nuovo procedimento penale, ha stabilito che il giudice comune possa affermare che il fatto oggetto del nuovo giudizio è il medesimo solo ove riscontri così come affermato nella giurisprudenza di legittimità dalla sentenza a Sezioni Unite, n. 34655 del 28/06/2005, Donati ed altro, Rv. 23179901 - la coincidenza della triade condotta - nesso causale - evento naturalistico e che, pertanto, l'esercizio di una nuova azione penale dopo la formazione del giudicato possa dipendere esclusivamente dal raffronto tra la prima contestazione, per come si è sviluppata nel processo, e il fatto posto a base della nuova iniziativa del pubblico ministero, la quale è perciò permessa in caso di diversità, ma sempre vietata nell'ipotesi di medesimezza del fatto storico. Esegesi, questa, che si alimenta al «il principio di civiltà giuridica, in forza del quale chi è stato prosciolto o condannato con sentenza divenuta irrevocabile non può essere di nuovo sottoposto a procedimento penale per il medesimo fatto, neppure se questo viene qualificato diversamente per il titolo, per il grado o per le circostanze» (Corte cost., Sent. n. 129 del 27/02/2008, n. mass. 32360; Sez. U, n. 34655/2005, Donati, cit.) e che ha trovato compiuta affermazione anche nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo (CEDU, Sent, GrandeCameradel 10 febbraio 2009, Zolotoukhine C/Russia), nella quale si è statuito che la medesimezza del fatto si apprezza alla luce delle circostanze fattuali concrete, indissolubilmente legate, nel tempo e nello spazio, alla realizzazione di una certa condotta avente un medesimo oggetto materiale.

3. Tanto evidenziato, rimane, però, da chiedersi se sia deducibile nel giudizio di legittimità la preclusione del "ne bis in idem", tenuto conto che l'art. 649, comma 2, cod. proc. pen. stabilisce che se, in relazione al medesimo fatto 4 rispetto al quale siano intervenuti sentenza o decreto penale irrevocabili, un procedimento penale sia di nuovo iniziato il giudice in ogni stato e grado del processo pronuncia sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere, enunciandone la causa nel dispositivo>>. Invero, sulla questione, nella giurisprudenza di legittimità, si sono fronteggiati più indirizzi di orientamento. Secondo l'opinione tradizionale e più risalente non è deducibile in sede di legittimità ma proponibile dinanzi al giudice dell'esecuzione - la violazione del "ne bis in idem", considerato che il relativo giudizio, presupponendo necessariamente un raffronto fra elementi fattuali relativi alle imputazioni contestate nelle sentenze in ordine alle quali la preclusione è addotta, si risolve in un accertamento sul fatto (Sez. 5, n. 43485 del 07/04/2014, Bandu, Rv. 260828; Sez. 4, n. 35831 del 27/06/2013, Maini, Rv. 256883; Sez. 5, n. 24954 del 06/05/2011, Brunetto, Rv. 250920; Sez. 5, n. 9180 del 29/01/2007, Aloisio, Rv. 236259; Sez. 5, n. 7953 del 30/03/1998, Sparacino, Rv. 211535): tanto perché, oltretutto, la cognizione del giudice di legittimità opera sulla base degli atti del processo in corso, ma non può essere estesa dando ingresso in funzione di prova a documenti (la sentenza irrevocabile e gli atti necessari per l'accertamento dell'identità del fatto che, pur qualificabili in altri procedimenti come atti processuali, costituiscono elementi esterni rispetto al processo nel quale è invocata la preclusione (Sez. 3, n. 20885 del 15/04/2015, Calò, Rv. 264096; Sez. 2, n. 41069 del 24/09/2004, Rv. 230708). In tale contesto di applicazione dell'art. 649 cod. proc. pen. la sola eccezione alla regola della non deducibilità della preclusione del ne bis in idem nel giudizio di cassazione è stata individuata nell'ipotesi che questa sia stata ivi dedotta per la prima volta a causa della impossibilità di dedurla in grado di appello essendo la sentenza di riferimento passata in giudicato dopo quel giudizio (Sez. 1, n. 31123 del 14/05/2004, Cascella, Rv. 22928301). A conclusioni diametralmente opposte perviene, invece, l'opzione interpretativa più recente, la quale, a partire dal principio di diritto affermato dalla sentenza a Sez. Unite n. 42792 del 31/10/2001, Policastro e altri (Rv. 220092), per il quale, in tema di impugnazioni, allorché sia dedotto, mediante ricorso per cassazione, un "error in procedendo" ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. c), cod. proc. pen., la Corte di cassazione è giudice anche del fatto e, per risolvere la relativa questione, può accedere all'esame diretto degli atti processuali, sostiene che è deducibile nel giudizio di cassazione la preclusione derivante dal giudicato formatosi sul medesimo fatto, atteso che la violazione del divieto del "bis in idem" si risolve in un "error in procedendo" che, in quanto tale, consente al giudice di legittimità l'accertamento di fatto dei relativi presupposti, 5 G fermo restando l'onere del ricorrente di allegare la sentenza irrevocabile che la determina (Sez. 2, n. 33720 del 08/07/2014, Nerini, Rv. 260346; Sez. 6, n. 14991 del 30/01/2013, Barbato e altri, Rv. 25622101; Sez. 1, n. 26827 del 05/05/2011, Santoro, Rv. 250796; Sez. 6, n. 44484 del 30/09/2009, P., Rv. 244856). Nell'ambito di questo orientamento si è delineata un'ulteriore linea interpretativa che ravvisa elementi di possibile integrazione tra il primo e il secondo dei filoni ermeneutici descritti, affermando la correttezza dell'impostazione più recente e positiva, che vuole la questione sulla violazione del divieto di bis in idem riferibile alla violazione di una norma processuale, pertanto censurabile nel giudizio di legittimità, e combinandola, d'altra parte, alla necessità, imposta dai principi generali, che il giudizio, pur possibile, non debba estendersi fino a comprendere accertamenti di fatto in coerenza con l'orientamento che non ammette la deducibilità - laddove siffatti accertamenti si rendano necessari. In tal senso si sono espresse le pronunce di questa Corte che hanno statuito che la violazione del divieto del ne bis in idem si risolve in un error in procedendo, che, come tale, è deducibile nel giudizio di cassazione, a condizione che la decisione della questione non comporti la necessità di accertamenti di fatto, nel qual caso la censura deve essere proposta davanti al giudice dell'esecuzione (Sez. 3, n. 35394 del 07/04/2016, Caligara, Rv. 267997; Sez. 5, n. 2807 del 06/11/2014 - dep. 21/01/2015, Verde, Rv. 262586; Sez. 5, n. 44854 del 23/09/2014, Gentile e altro, Rv. 261311; Sez. 5, n. 1131 del 29/11/2012 - dep. 09/01/2013, Siano, Rv. 25483701).

4. Alla seconda delle due mozioni esegetiche il Collegio intende prestare adesione, pur con alcune precisazioni che attingono all'oggetto del sindacato di legittimità. Invero la preclusione derivante dal giudicato formatosi sul medesimo fatto è deducibile nel giudizio di cassazione, ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. c), cod. proc. pen., sotto il profilo della violazione di una norma processuale determinante un'invalidità riconducibile alla categoria della inammissibilità. Dovendo, dunque, accertare direttamente un'invalidità del processo, nella situazione de qua la Corte di cassazione è anche giudice del fatto: come sostenuto dalla dottrina, infatti, non è una pretesa diversità di natura del fatto qualificato da una norma processuale, rispetto al fatto qualificato da una norma sostanziale, a esigerne l'accertamento anche in cassazione, ma è l'oggetto stesso del sindacato sugli errores in procedendo a precludere una scissione del sindacato sul giudizio di fatto dal sindacato sul giudizio di diritto. Donde, venendo in rilievo un vizio che attiene direttamente all'attività del giudice di 6 灼 merito, al controllo del rispetto della regola del 'ne bis in idem' la Corte di legittimità non può sottrarsi.

5. Ciò detto, vale rilevare che, nel caso censito, non vi è stata la scomposizione in differenti reati di un unico fatto, neppure per effetto del denunziato travisamento della prova di cui al secondo motivo di impugnazione, atteso che nella sentenza impugnata si è ben evidenziato attraverso una scrupolosa verifica in fatto che la condotta materiale oggetto della odierna incriminazione non era tra quelle integranti le condotte con le quali era stato realizzato il delitto di bancarotta fraudolenta contestata all'imputato, tanto da non avere in concreto dispiegato gli effetti lesivi propri di quel delitto.

3. Il ricorso, pertanto, non può che essere rigettato e il ricorrente deve essere condannato al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso il 7/4/2017. Il Consigliere estensore Il Presidenté Irene Scordamaglia Aniello Nappi Hum Sundhumustin DEPOSITATA IN CANCELLIN addi 21 GIU 2017 +LEUNZIONA GIUDIZIARIO он итby 7