O T A IFIC Aula 'B' N ORIGINALE U O T U IB REPUBBLICA ITALIANA 16393/07 R T N O IN NOME DEL POPOLO ITALIANO C LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Oggetto Società - Versamenti in SEZIONE PRIMA CIVILE conto capitale Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: R.G.N. 8393/04 Dott. Corrado CARNEVALE Presidente-> Dott. Ugo Riccardo PANEBIANCO Consigliere Cron. 16393 Dott. Stefano SCHIRO' - Consigliere Rep.4444 Dott. Sergio DEL CORE - Rel. Consigliere Ud. 21/06/07 Dott. Luigi SALVATO - Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: MAFFEI S.R.L., in persona dell'amministratore unico pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA LUIGI LUCIANI 1, presso l'avvocato DANIELE MANCA BITTI, rappresentata e difesa dall'avvocato FEDERICO ISETTA, giusta procura a margine del ricorso;
- ricorrente

contro

NU RI RITA, MAFFEI CARLO, MAFFEI ANNA, elettivamente domiciliati in ROMA VIA SALLUSTIANA 1/A, presso l'avvocato GIOVANNA MURA TITTONI, rappresentati e difesi dall'avvocato GIULIO CESARE MURA, giusta 2007 procura a margine del controricorso;
1067 1 - controricorrenti avverso le sentenze n. 317/03, depositata il 25/09/03, e n. 126/02, depositata il 21/03/02, della Sezione distaccata di Corte d'Appello di SASSARI;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/06/2007 dal Consigliere Dott. Sergio DEL CORE;
udito, per il ricorrente, l'Avvocato PITUCCO EDUARDO, per delega Avv. ISETTA, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Federico SORRENTINO che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo Ca Nel giugno 1996 NU AR IT, EI LO e EI NA, quali eredi legittimi di EI AC, morto il 12 ottobre 1988, e l'ultima anche in proprio, citarono in giudizio davanti al Tribunale di Tempio Pausania la EI s.r.l. sedente in Olbia, esponendo che: al momento del decesso del loro dante causa, le azioni della allora EI s.p.a. erano di proprietà di quest'ultimo e della di lui figlia NA;
in seguito, le azioni del loro, rispettivamente, marito e padre erano state cedute a terzi;
in data 12 febbraio 1987 l'assemblea ordinaria della EI s.p.a. aveva deciso 2 di trasformare, con decorrenza 1° maggio 1987, "da con- to capitale a conto corrente" il debito, pari a lire 292.560.000, esistente nei confronti dei soci e di ri- conoscere altresì l'interesse legale del 5% da calco- larsi a fine anno;
tuttavia, la società non aveva prov- veduto a effettuare le dovute restituzioni;
pertanto, ciascuno di essi era creditore iure haereditario, nella misura di un terzo, della somma di lire 292.560.000 e la sola EI NA anche della somma di lire 292.560. Su tali premesse, gli attori domandarono la condanna della società convenuta a corrispondere loro le relati- ve somme maggiorate degli interessi legali. La EI s.r.l. resistette alla pretesa e, in via riconvenzionale, chiese dichiararsi la nullità, per una pluralità di motivi, della delibera presa in data 12 febbraio 1987. La domanda attorea venne accolta dal tribunale adi- to. Proposto gravame dalla soccombente, la Corte d'appello di Cagliari, sezione distaccata di Sassari, con sentenza non definitiva del 21 marzo 2002, ne re- spinse i motivi volti a contestare la legittimazione attiva degli attori e la validità della delibera assem- bleare del febbraio 1987, ritenendo fondato l'atto im- pugnatorio solo con riferimento alla misura degli im- 3 porti dovuti dalla società. Quindi, con sentenza del 25 settembre 2003, in accoglimento di altro motivo di ap- pello, ridusse a lire 160.908.000 la somma che gli ap- pellati avevano diritto a ricevere, pro quota eredita- ria, dalla s.r.l. EI. Con la prima delle due sen- tenze, la corte osservò che: la mancata convocazione dei soci e l'omessa comunicazione dell'ordine del gior- comportato nullità della delibera, no non avevano in quanto adottata da assemblea totalitaria (art. 2366, comma terzo, c.c.); neanche la mancata identificazione dei partecipanti costituisce motivo di nullità, trat- tandosi di adempimento non soggetto a particolari for- malità cui è possibile supplire con la personale cono- scenza da parte del presidente dell'assemblea, sicché è sufficiente la dichiarazione, riportata nel verbale, della regolare costituzione dell'adunanza; l'omesso de- posito delle azioni costituisce non un caso di nullità, ma di vizio dell'assemblea, da farsi valere nel termine di tre mesi di cui all'art. 2377, 2° comma, C.C. e, quindi, non più invocabile da parte della società che non provi la concreta mancanza della qualità di socio in capo a uno ° a entrambi i partecipanti o la mancata convocazione di terzi, acquirenti di azioni;
la delibe- razione relativa alla trasformazione dei versamenti ef- 4 fettuati dai soci è legittima in quanto, benché i ver- samenti "in conto capitale" debbano essere restituiti soltanto all'atto dello scioglimento della società, non è esplicitamente previsto che non se ne possa mutare la destinazione e disporre la restituzione ai soci, ove vengano osservate le norme dettate dall'art.2445 c.c. per la riduzione del capitale sociale. Per il resto, occorreva appurare la misura dei conferimenti a suo tempo effettuati da EI AC e, eventualmente, anche da EI NA e stabilire se, al momento dell'apertura della successione, il credito per il rim- borso del conferimento fosse ancora da computarsi nel patrimonio relitto dal de cuius. Nessun titolo avevano gli appellati a richiedere la restituzione delle somme già dovute all'altro socio EI IO. Con la sen- tenza definitiva, la corte sarda rilevò come dall'esame della prodotta documentazione fosse risultato che Maf- fei NA non aveva effettuato alcun conferimento, che EI AC era titolare del 55% delle azioni e che quest'ultimo e EI IO avevano effettuato versa- menti in conto capitale per l'ammontare complessivo di lire 292.500.000; il credito maturato in capo al pre- detto e trasmesso ai di lui eredi era quindi pari a lire (292.500.000- 45% =) 160.908.000. 5 Avverso entrambe le sopra compendiate sentenze la EI s.r.l. ha proposto ricorso per cassazione sulla base di cinque motivi, cui resistono con controricorso NU AR IT, EI LO e EI NA, quali eredi legittimi di EI AC. Motivi della decisione Con il primo motivo, si denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 2366 e 2375 c.c., omessa o in- sufficiente motivazione circa un punto decisivo della controversia. La corte territoriale ha ritenuto sanati i vizi della convocazione dell' assemblea, poiché tota- litaria, senza tenere conto dell'ulteriore motivo di nullità della deliberazione basato sull'omessa identi- ficazione dei partecipanti. Il carattere plenario dell'adunanza non poteva ritenersi provato sulla scorta di un giudizio formulato dal presidente, insuscettibile di verifica, non risultando nominate né identificate, con apposita indicazione della loro generalità nel ver- bale dell'assemblea, le persone intervenutevi. Nessun rilievo poteva attribuirsi all'affermazione del presi- dente relativamente alla regolare costituzione dell'assemblea, trattandosi di giudizio di cui non era possibile controllare la correttezza, proprio a causa della mancata identificazione dei partecipanti, 6 Con il secondo motivo, la ricorrente denunzia vio- lazione e falsa applicazione degli artt. 4 e 5 della legge 29 dicembre 1962 n.1745, 2375, 2377 e 2379 c.c., omessa o insufficiente motivazione circa un punto deci- sivo della controversia. Era, anzitutto, onere degli attori dimostrare l'avvenuto preventivo deposito dei titoli azionari da parte degli intervenuti all'assemblea, non risultando dal relativo verbale l'adempimento di questa ineludibile formalità. Contra- riamente a quanto opinato dalla corte d'appello, il mancato deposito dei titoli importa vizio di inesisten- za o nullità assoluta della deliberazione assembleare. I sopra compendiati motivi esigono trattazione con- giunta poiché implicano la risoluzione di questioni co- muni (invalidità della delibera assembleare per pretesi vizi di costituzione dell'assemblea) ed è unica la ra- gione del loro rigetto, prima di esplicitare la quale è d'uopo svolgere alcune premesse. Le censure in questione in tanto possono essere scrutinate "nel merito” in quanto con esse si supponga che la società abbia inteso sollecitare i poteri di ri- levazione di ufficio della nullità o della inesistenza della delibera ai sensi del combinato disposto degli artt. 2379 e 1421 C.C., evidente essendo che, per 7 l'annullabilità della delibera assembleare (art. 2377 c.c.), la società difetterebbe di legittimazione atti- va. Particolare, questo, che sembra essere sfuggito al- la corte d'appello la quale, a proposito del dedotto mancato deposito delle azioni, parla, sia pure con ar- gomentazione di rincalzo, di decadenza della società dal diritto di far valere il conseguente vizio (ritenuto di annullabilità) della delibera, per essere decorso il termine di cui all'art. 2377, comma secondo, C. C., laddove più corretto sarebbe stato semmai rileva- re il difetto di legittimazione attiva della convenuta, C attrice in riconvenzione. La soluzione della questione che indirettamente viene sottoposta all'esame di questa Corte - id est, la natura del vizio da cui può essere affetta la delibera- zione di società per azioni adottata senza l'identificazione a verbale dei partecipanti o da soci intervenuti in assemblea senza aver preventivamente -provveduto al deposito delle proprie azioni non può essere data perché deve aversi riguardo a un elemento logicamente e ineludibilmente anteriore, e cioè alla prova richiesta per fare valere quei vizi in sede di impugnazione della delibera. L'art. 2377 c.c. e l'art. 2379 c.c. (vecchio testo) 8 sanciscono, rispettivamente, l'annullabilità delle de- liberazioni non adottate in conformità della legge ° dell'atto costitutivo e la nullità delle deliberazioni recanti un oggetto illecito o impossibile. Di esse con- sentono l'impugnazione (la prima norma a determinati interessati), con l'ovvio onere di colui che la propone di allegare e dimostrare, secondo i principi generali dell'azione, lo specifico fatto che produce la diffor- mità invalidante о l'impossibilità ° l'illiceità dell'oggetto. Dato che nel caso in ispecie si discute sulla vali- da costituzione dell'assemblea in relazione alla legit- timazione dei partecipanti e quest'ultima deriva da una condizione sostanziale (qualità di socio o titolarità di un diritto sull'azione, al quale è connesso il di- ritto di voto), ciò che l'attore deve allegare e prova- re a fondamento dell'impugnazione è il concreto difet- to, rispetto a taluno dei partecipanti, di tale condi- zione e non l'astratta possibilità che essa non sus- sista. Al riguardo, va richiamata la giurisprudenza di questa Corte, la quale, pur negando il carattere per così dire analitico del verbale delle deliberazioni as- sembleari e, dunque, escludendo che ad esso debba esse- re "attribuito lo scopo e l'efficacia di mezzo di docu- mentazione posto a tutela dei soci dissenzienti as- senti e comunque delle minoranze che non abbiano votato a favore", non ha dubitato che la società sia tenuta a conservare non solo la documentazione relativa alle de- leghe di rappresentanza (come espressamente prescritto dall'art. 2372, primo comma, c.c.), ma, per la stessa ragione, anche quella concernente la verifica del di- ritto di intervento dei soci, vale a dire di tutti i fattori di costituzione dell'assemblea secondo il di- sposto dell'art. 2370 c.c. Sicché, pur se non allegato al verbale e perciò non diparte integrante esso, l'elenco dei soci ammessi e partecipanti, idoneamente formato dagli organi della società e conservato ai suoi atti, costituisce la fonte primaria di prova della com- posizione dell'assemblea e, indirettamente, delle as- senze (vedi Cass. nn. 2263/1970, 3107/1956). Per la soluzione della questione sollevata più spe- cificamente con il secondo motivo, non offre argomento decisivo la sentenza di questa Corte n. 5197 dell'8 ot- tobre 1979, richiamata dalla ricorrente a conforto del- la propria tesi, riguardando essa un caso in cui i par- tecipanti all'assemblea erano risultati (provatamente) tutti privi del diritto di voto, non avendo potuto ef- fettuare, ai sensi dell'art.4 della legge 29 dicembre 10 1962, n.1745, il previo deposito delle azioni, di cui non erano più in possesso per averle dato in pegno. Svolte le superiori premesse, con riferimento al primo motivo va osservato come sia ovviamente buona norma che, ai fini della regolarità formale, il verbale di assemblea di una società per azioni dia atto dell'avvenuta identificazione dei partecipanti, ma non può certo seguirsi la tesi della ricorrente secondo cui l'omessa verbalizzazione dell'avvenuta identificazione dei partecipanti importi automaticamente l'invalidità della deliberazione assembleare, quasi che questa do- vesse, in tal caso, presumersi adottata da soggetti non legittimati. In contrario, va anzitutto rammentato che, perlome- no con riferimento all'assetto normativo vigente l'identificazione deiall'epoca dei fatti di causa, partecipanti può avvenire anche in modo informale, in base alla loro diretta conoscenza da parte del presi- dente o dei suoi immediati collaboratori (ciò pure nel- le grandi società per la frequenza con cui i piccoli azionisti concentrano la loro rappresentanza in poche, e di solito abituali, persone fisiche) e che l'attestazione presidenziale della valida costituzione dell'assemblea può implicitamente voler dire che 11 l'identificazione degli intervenuti abbia avuto luogo almeno nel modo suddetto (vedi Cass. nn. 5542/1997, 693/1976, 2263/1970). Peraltro, la mancanza nel verbale di una specifica attestazione circa l'avvenuta identificazione dei par- - anche qualora se ne volesse inferire una tecipanti reale omissione e, quindi, un'irregolarità sostanziale anziché solo formale, come invece deve ritenersi di fronte all'attestazione presidenziale della valida Co- stituzione dell'assemblea - non configura altro che un'astratta possibilità di vizio della delibera per di- fetto di costituzione dell'organo deliberante. Ma per- ché il giudice possa dichiarare l'invalidità della de- liberazione occorre concretamente dimostrarne e non soltanto supporne la difformità dalla legge o dall'atto costitutivo ovvero l'oggetto illecito o impossibile. E poiché, in definitiva, la ricorrente si è limitata ad ipotizzare un vizio di costituzione dell'assemblea, esattamente la corte di merito (cui nessuna prova di specifici fatti invalidanti sotto il profilo qui consi- derato è stata offerta) ha comunque respinto l'impugnazione della delibera, per invalidare la quale la società avrebbe dovuto dimostrare che tutti coloro di cui non è stata accertata la legittimazione a parte- 12 erano effet- ་cipare alla riunione assembleare ne tivamente privi. Stesso discorso va fatto per il dedotto mancato de- posito delle azioni cinque giorni prima dell'assemblea in cui fu adottata la delibera impugnata (secondo moti- vo). Quand' anche si volesse ritenere che la delibera sia stata adottata con il concorso di soci iscritti nel relativo libro ma non in regola con il deposito dei certificati azionari prescritto dall'art. 4 della legge n.1745/1962, il vizio potrebbe essere rilevato solo in conseguenza della prova (il cui onere incombe su chi vuole far valere il vizio) della concreta mancanza del- la qualità di socio in capo al soggetto che vi ha preso parte, poiché è solo quella qualità (e non il previo deposito delle azioni) che legittima ad intervenire all'assemblea. Di conseguenza, nel caso in cui il 50- cio, ancorché inadempiente, partecipi all'assemblea, il difetto di legittimazione all'intervento (in relazione al successivo calcolo dei quorum e delle maggioranze) deve essere dedotta non già con la semplice contesta- zione del mancato deposito, bensì con la negazione del- la qualità di socio in capo al soggetto inadempiente. Infatti, il previo deposito delle azioni è onere impo- sto dalla legge al fine di consentire agli organi so- 13 ciali il controllo degli aventi diritto alla partecipa- zione e l'unica sanzione del relativo inadempimento non può essere che la non ammissione all'assemblea; ove pe- rò tale sanzione non sia stata applicata, la legittimi- tà della partecipazione non può essere contestata se non denunciando la non appartenenza dell'intervenuto alla compagine sociale. Correttamente, dunque, la corte territoriale ha rilevato che, vertendosi in ipotesi di assemblea totalitaria, il mancato deposito delle azioni supponeva in ogni caso la prova incombente sulla socie- tà - tenuta a conservare tutta la documentazione ine- rente l'intervento dei soci nelle riunioni assembleari che alcuno o entrambi i partecipanti avessero ceduto le proprie azioni. Nella specie, quindi, non è stato provato che i partecipanti all'assemblea non erano soci, ma si conti- nua a insistere per la nullità della delibera, mettendo in dubbio quanto attestato dal presidente dell'assemblea, e si pretende che siano gli attori a dare prova dei partecipanti alla riunione e del regola- re deposito dei titoli azionari. Di contro, tanto l'identità dei partecipanti alla riunione quanto 1'omesso deposito delle azioni, cinque giorni prima della assemblea, dovevano essere dimostrati documental- 14 mente in base alle scritture che la società deve con- servare come espressamente prescritto per i documenti convocazione e alla riunione inerenti alla e per le deleghe di rappresentanza, a dell'assemblea comprova, se richiesto dagli interessati, della legali- tà del procedimento assembleare. Prescindendo, dunque, dalle problematiche relative alla latitudine dell'obbligo di procedere direttamente all'identificazione di coloro che intervengono alla rit- ✓ (nione assembleare e alla forma (analitica o sintetica) del relativo verbale, deve ribadirsi che colui il quale abbia motivo di dubitare della legittimazione di taluni dei partecipanti (e si proponga di impugnare sotto que- sto profilo la deliberazione contraria ai suoi interes- si) ✓ ha l'onere di fare le specifiche contestazioni in assemblea, per sollecitare l'accertamento formale della loro identità, e le specifiche allegazioni (con la pro- duzione delle relative prove) in sede giudiziaria, per ottenere l'annullamento della deliberazione. E', quin- di, da condividere l'affermazione del giudice a quo se- condo cui tale onere probatorio incombeva comunque sul- la società, non solo perché essa, in quanto tenuta a conservare tutta la documentazione riguardante le ope- razioni di verifica del diritto di intervento e di voto 15 dei soci, aveva la disponibilità materiale della fonte di conoscenza della legittimazione degli attori, ma proprio in ossequio ai principi che presiedono alla ri- partizione dell'onere della prova. Chi impugna una de- libera societaria ha l'obbligo di dimostrarne i presup- posti in fatto e in diritto. Con il terzo motivo, la ricorrente denunzia viola- ezione falsa applicazione degli artt. 2365, 2379 e 2445 C.C., nonché omessa ° insufficiente motivazione circa un punto decisivo della controversia. La delibera era nulla poiché, non ricorrendo le condizioni previste dall'art. 2445 C.C., non poteva essere disposta la re- stituzione anticipata, rispetto alla liquidazione, dei versamenti in conto capitale, da ritenersi assoggettati al rischio di impresa e assimilabili alle riserve indi- sponibili. Richiama precedenti di questa Corte, secondo cui, non potendosi i versamenti in conto capitale equi- parare ai mutui, e non essendo essi divenuti capitale, l'eventuale mutamento di destinazione delle relative somme potrebbe avvenire in corso di vigenza della 80- a condizione che vengano osservate le norme di cietà, cui all'art. 2445 c.c. per la riduzione del capitale so- ciale. Erroneamente i giudici di appello hanno ritenu- to, nel caso di specie, rispettata la predetta norma, 16 in quanto la restituzione non è stata disposta per mo- tivi di riduzione del capitale e pertanto l'unica for- malità prescritta era l'indicazione dei motivi della restituzione nell'avviso di convocazione, adempimento tuttavia superato dal carattere totalitario dell'assemblea che aveva adottato la deliberazione. In- vero, nel presupposto dell'applicabilità dell'articolo sopra citato, si sarebbe dovuto rilevare che la delibe- razione non era stata assunta, come dovuto, in una as- semblea straordinaria, bensì in una assemblea ordina- ria, quale era stata quella del 12 febbraio 1987. Inol- tre, per esigenze minime di tutela dei terzi, la deli- bera avrebbe dovuto contenere i termini della eventuale esuberanza dei conferimenti dei soci e dimostrare i fatti specifici a fondamento del relativo giudizio. La censura non è fondata, anche se coglie l'erroneità di talune affermazioni dell'impugnata sen- dell'art. 384 tenza, peraltro emendabili ai sensi essendo il dispositivo conforme a diritto. c.p.c., Preliminarmente, va osservato che la destinazione "in conto capitale" dei versamenti oggetto di delibera costituisce circostanza pacifica in causa. D'altra par- te, non appare dubitabile che con tale imputazione essi fossero stati registrati in contabilità. 17 Specifiche ragioni di dissenso, compendiate nel mo- tivo in esame, investono invece la disciplina in con- creto applicabile a questo tipo di apporti. La ricor- rente si duole della ritenuta possibilità di una suc- cessiva valida rimozione, da parte della società, del vincolo di indisponibilità che caratterizzava ab origi- ne i versamenti in questione. In relazione a tali critiche, sono da approfondire le considerazioni svolte dalla ricorrente sull'indisponibilità delle somme versate e sulla po- stergazione della loro restituzione. I versamenti in conto capitale si inseriscono tra gli apporti finanziari o i conferimenti eseguiti, nor- malmente in società sottocapitalizzate, al di fuori de- gli schemi giuridico-formali previsti dal codice civile per la originaria costituzione della società ° per l'aumento del capitale sociale;
si traducono in un in- cremento del solo patrimonio netto della società e non sono imputabili a capitale, salvo che, con apposita de- libera assembleare di modifica dell'atto costitutivo, non ne venga disposto successivamente l'utilizzo per un aumento del capitale sociale. Dalla prassi si ricava -che i versamenti in conto capitale diffusisi sia in ragione dei benefici fiscali ad essi collegati, sia, 18 soprattutto, perché costituiscono un efficace e flessi- bile strumento che i soci possono utilizzare per fare -fronte a varie esigenze della società sono diretti a creare disponibilità finanziarie discrezionalmente de- a scopi attinenti stinabili dagli amministratori Sono, quindi, destinati a costi- all'oggetto sociale. “capitale di rischio", ovverosia tuire frazioni del "mezzi propri" della società beneficiaria. Non essendo imputabili a capitale nel senso appena chiarito, i ver- samenti in discorso, una volta eseguiti, vanno a costi- tuire una riserva non di utili ma, come usa dirsi, “di capitale", soggetta, secondo la condivisibile opinione della dottrina prevalente, alla stessa disciplina della riserva da soprapprezzo, seppure, si precisa, "personalizzata" o "targata" in quanto di esclusiva per- tinenza dei soci che hanno effettuato i versamenti in relazione all'entità delle somme da ciascuno erogate. L'analogia tra apporti di patrimonio e soprapprezzo è evidente. Il socio, infatti, sia che versi un soprap- prezzo al momento della sottoscrizione delle azioni, sia che apporti entità patrimoniali indipendenti dall'emissione di azioni, mette durevolmente a disposi- zione della società mezzi economici per lo svolgimento dell'attività di impresa in vista dei risultati cui è 19 chiamato a partecipare. Il che spiega perché l'apporto aggiuntivo del socio - di patrimonio o di sopraprezzo - possa essere non proporzionale alla partecipazione al capitale. Infatti, in tutti i tipi di società è possi- bile derogare al rapporto di proporzionalità tra confe- rimento e partecipazione ai risultati della società e tale deroga non è soggetta ad alcun vincolo di procedu- ra o di forma quando discende da un comportamento spon- taneo del socio. La disciplina del soprapprezzo prevede che il rela- tivo fondo, fino al momento dell'integrale costituzione della riserva legale, non sia disponibile per intero o, un'interpretazione meno restrittiva, solo persecondo la parte corrispondente alla quota di riserva legale mancante. Verificatesi comunque le condizioni di dispo- nibilità, l'eventuale eccedenza del fondo di soprap- prezzo diventa assimilabile a una qualsiasi riserva fa- coltativa, distribuibile a seguito di una semplice de- cisione dell'assemblea ordinaria. Le conseguenze, in termini di disciplina, di tale impostazione (assimilazione della riserva in oggetto alla riserva da soprapprezzo), sono facilmente immagi- nabili. Una volta che le somme in conto capitale siano confluite nel coacervo del patrimonio comune, è escluso 0 20 2 che i soci eroganti, finché dura la società, possano esercitare pretese restitutorie. Quindi, a differenza dei finanziamenti, cioè dei prestiti, i versamenti in questione non generano crediti esigibili dei soci nei confronti della società; la definitiva aggregazione al -patrimonio netto dell'ente dotato per tale via di ul- -teriori mezzi propri di cui poter disporre evidente- mente non sarebbe possibile se l'acquisizione delle somme erogate fosse bilanciata, al passivo, da debiti per restituzione di pari importo in favore dei soci. Gli apporti in discorso possono essere utilizzati per l'aumento gratuito del capitale, con attribuzione delle azioni di nuova emissione a tutti i soci, o impiegati per l'acquisto di azioni proprie. I soci possono chie- dere la restituzione delle somme versate solo per ef- fetto dello scioglimento della società e nei limiti dell'eventuale residuo attivo del bilancio di liquida- zione (quindi, dopo la liquidazione di tutte le passi- vità sociali). I ridetti versamenti, tuttavia, in caso di saturazione della riserva legale, possono essere di- stribuiti durante societate e le relative somme andranno ripartite tra i soci (non in proporzione delle rispetti- ve quote di partecipazione al capitale da ciascuno pos- sedute ma) in misura corrispondente a quanto da ognuno 21 versato;
in diversi termini, la riserva formata con detti apporti sarà distribuibile nel corso della vita normale della società ai sensi e nei limiti dell'art. 2431 C. C., naturalmente con delibera dell'assemblea ordinaria. Nella specie, non essendo neanche dedotto che la società fosse in fase liquidatoria o che sussistessero ostacoli connessi al livello della riserva legale (nel senso che questa fosse al di sotto del limite di leg- ge), nulla impediva che la EI s.p.a., di sua spon- tanea volontà, decidesse di restituire detti apporti ai soci conferenti. La conclusione cui è pervenuta la corte territoria- le è, dunque, corretta anche se è errato il riferimento all'art.2445 c.c., quasi che il rimborso ai soci dei versamenti in conto capitale implicasse l'adozione di una delibera di riduzione del capitale esuberante. Ribadito, infatti, che i versamenti in conto capi- tale non vanno imputati al capitale ma al patrimonio, che la volontà degli autori dei versamenti è proprio quella di non assoggettarli, fino a futura diversa de- cisione, al regime del capitale e che, rispetto a detti apporti, sarebbe erroneo parlare di aumenti di fatto di capitale, in quanto nella disciplina codicistica il ca- 22 pitale può essere costituito e aumentato solo con pro- cedure tipizzate, non sussistono, all'evidenza, i pre- supposti per ritenere la restituzione dei versamenti disciplinata dalla norma (l'art. 2445 c.c.) che riguar- da la riduzione, mediante rimborso di quote ai soci, del capitale formalmente costituito. Dunque, in assenza di prova della successiva imputazione a capitale dei versamenti a suo tempo eseguiti dai due soci della Maf- fei s.p.a., la restituzione delle relative somme ai so- ci medesimi poteva essere disposta al di fuori del pa- radigma normativo di cui all'art.2445 c.c. Con il quarto motivo, la ricorrente denunzia la violazione dell'art. 2467 C.C., che, nel nuovo testo introdotto dalla riforma del diritto societario (d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6), posterga il rimborso dei finan- ziamenti dei soci alla soddisfazione degli altri credi- tori. Ad avviso della ricorrente, la norma predetta sa- rebbe applicabile alla destinazione dei versamenti dei soci all'atto della deliberazione contestata, in consi- derazione che in quel momento gli stessi assolvevano indiscutibilmente una funzione simile a quella del ca- pitale, per le esigenze della attività sociale. Il motivo è inammissibile e comunque infondato. Sotto il primo profilo, va osservato che la norma 23 entrata in vigore il 1° gennaio 2004, vale a dire a ben 17 anni di distanza dalla delibera contestata;
non si vede, pertanto, come se ne possa invocare la applica- zione per valutare la legittimità del deliberato assem- bleare. Al tempo stesso, la questione sollevata con il mezzo in esame è dichiaratamente nuova, essendosi il giudizio di appello concluso prima della entrata in vi- gore della disciplina invocata. Ma, come anticipato, la censura è anche infondata. Al riguardo, è opportuno chiarire, che nonostante l'uso, già nella rubrica, della locuzione "finanziamenti dei soci", la proposizione normativa contenuta nell'art. 2467 c.c. è applicabile non a ogni forma di finanziamento da parte dei soci, ma, esclusi- vamente, alla figura dei cosiddetti prestiti anomali (o "sostitutivi del capitale") al fine di porre rimedio alle ipotesi di sottocapitalizzazione c.d. nominale. Per come chiaramente specificato nel secondo comma, "ai fini del precedente comma si intendono finanziamen- ti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squili- brio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto 24 oppure in una situazione finanziaria della società nel- la quale sarebbe stato ragionevole un conferimento”. E' stato, quindi, introdotto, per le imprese che siano entrate o stiano per entrare in una situazione di crisi, un principio di corretto finanziamento la cui violazione comporta una riqualificazione imperativa del "prestito" in "prestito postergato" (rispetto alla sod- disfazione degli altri creditori). Nel caso di specie, la ricorrente non ha nemmeno dedotto che il rimborso del finanziamento durante so- cietate sia avvenuto in presenza di un eccesso di inde- bitamento rispetto al patrimonio netto (dunque rispetto ai mezzi propri, non già al capitale sociale), o di una situazione finanziaria in cui sarebbe stato ragionevole un conferimento, ovvero, in altre parole, in una fase in cui la società, in relazione all'attività in concre- to esercitata, aveva la necessità delle risorse messe a disposizione dai soci (finanziatori) e non sarebbe sta- ta in grado di rimborsarli. Inoltre, la norma è prevista per le società a re- sponsabilità limitata, pur se viene estesa anche alle società per azioni quando facciano parte di un gruppo (art. 2497 quinquies c.c.). All'epoca della delibera impugnata la EI era una s.p.a. e non risulta che 25 i facesse parte di qualche gruppo. Con il quinto motivo, la ricorrente denunzia la violazione e la falsa applicazione dell'art.2697 c.c. e vizi motivazionali. La corte sarda ha erroneamente ri- cavato la prova, ricadente sugli appellati, dell'entità dei versamenti di EI AC dalla quota azionaria (55%) di cui egli risultava titolare in base alle scritture contabili. In realtà, non è provato che, ri- spetto all'intero montante dei laversamenti, somma conferita dal dante causa degli attori corrispondesse in percentuale alla sua partecipazione azionaria. Il motivo è infondato. Se è vero, e lo si è detto in precedenza, che -l'apporto aggiuntivo del socio si tratti di apporto di patrimonio o di soprapprezzo può essere non pro-- porzionale alla partecipazione al capitale, altrettanto indubbio è che, nella maggioranza dei casi, detti ap- porti sono eseguiti dai soci in proporzione alle ri- spettive quote di partecipazione. Il giudice a quo, ha pertanto legittimamente pre- sunto, in base all'id quod plerumque accidit, che i versamenti fossero stati effettuati dai due soci della EI s.p.a. in rapporto alla rispettiva partecipazio- ne sociale. 26 Come noto, è riservata al giudice di merito la fa- coltà di valutare discrezionalmente se sia opportuno fare ricorso a presunzioni e se sussistano i requisiti di precisione, gravità e concordanza richiesti dalla legge per valorizzare elementi di fatto come circostan- ze idonee a giustificare illazioni secondo il criterio dell'id quod plerumque accidit;
l'unico sindacato ri- servato in proposito al giudice di legittimità è quello congruenza della relativa motivazione. D'altra sulla parte, le presunzioni semplici costituiscono una prova completa alla quale il giudice di merito può attribuire rilevanza, anche in via esclusiva, ai fini della forma- zione del proprio convincimento, nell'esercizio del po- di istituzionalmente demandatogli, tere discrezionale, controllarne le fonti di prova, individuare l'attendibilità e la concludenza e, infine, scegliere, 1fra gli elementi probatori sottoposti al suo esame quelli ritenuti più idonei a dimostrare i fatti costi- tutivi della domanda ° dell'eccezione e valutarne la rispondenza ai requisiti di legge, con apprezzamento di fatto che, ove adeguatamente motivato, sfugge al sinda- cato di legittimità (cfr. Cass. nn. 10135/2005, 9225/2005, 21047/2004, 16831/2003, 15737/2003, 15706/2002, 15399/2002, 12980/2002, 3974/2002). 27 A questo riguardo è peraltro inammissibile il pro- filo di censura relativo alla motivazione addotta sul punto dalla corte isolana. La censura per vizio di mo- tivazione in ordine al ragionamento presuntivo ne deve fare emergere l'assoluta illogicità e contraddittorietà e non può limitarsi ad affermare un convincimento di- verso da quello espresso dal giudice di merito. Al rigetto del ricorso segue la condanna della sua proponente alle spese.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricor- rente alle spese del giudizio di cassazione, liquidate in € 3.600,00, di cui € 3.500,00 per onorari d'avvocato, oltre spese generali e accessori di legge. Così deciso in Roma, il 21 giugno 2007 Il Consigliere estensore Il Presidente Dott. Corrado Carnevale Dott. Sergio Del Core Гопать вашимlomarn fugro Дея вче Alfonso Madafferl Depositato in Cancellaria IL CANCELLIERE 24 LUG, 2007 IL CANCELLIERÉ il 28