Sentenza 8 agosto 2003
Massime • 2
In materia di disciplina delle cause di incompatibilità alla carica di sindaco, l'art. 63, comma primo, n. 2, D.Lgs. n. 267 del 2000, stabilendo che non può ricoprire la carica di sindaco colui il quale, come "titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o coordinamento" "ha parte", direttamente o indirettamente", in appalti nell'interesse del comune, tenuto conto della 'ratio' - prevedere una causa di incompatibilità a carico di quanti, per la loro posizione, versino in una situazione di potenziale conflitto di interessi con l'ente- e della lettera della disposizione - che impedisce di riferire la locuzione esclusivamente al caso di assunzione formale della veste di parte del contratto- è applicabile qualora si accerti che l'eletto partecipi all'appalto quale titolare di un interesse specifico e proprio contrapposto a quello dell'ente locale e che, secondo le circostanze del caso concreto, è portatore di un interesse economico 'particolare', suscettibile di entrare in conflitto con l'interesse dell'ente. Pertanto, la causa di incompatibilità è riferibile anche all'eletto che, rivestendo una delle qualità indicate nella succitata norma, abbia prestato la propria attività come subappaltatore nell'ambito di un contratto di appalto stipulato dal comune, in quanto l'autonomia e la distinzione strutturale dei due contratti valgono a delimitare l'ambito soggettivo di efficacia di ciascuno di essi e a determinare la disciplina che li concerne, senza tuttavia escludere la comunanza di interessi 'particolari' tra appaltatore e subappaltatore e la loro medesima posizione, sotto questo profilo, rispetto all'interesse del comune, ancor più in quanto la disciplina del subappalto nell'ambito dell'appalto pubblico è caratterizzata dalla sua subordinazione all'autorizzazione dell'autorità competente e dalla previsione di penetranti poteri di controllo della p.a..
In materia di disciplina delle cause di incompatibilità alla carica di sindaco, l'art. 63, comma primo, n. 2, D.Lgs. n. 267 del 2000, il quale stabilisce che non può ricoprire la carica di sindaco chi, come "titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o coordinamento" "ha parte, direttamente o indirettamente", in appalti nell'interesse del comune, è applicabile anche all'eletto che, rivestendo una delle qualità indicate nella succitata norma, abbia prestato la propria attività come subappaltatore nell'ambito di un contratto di appalto stipulato dal comune, se, al momento della elezioni, non sia ancora intervenuta l'approvazione del collaudo finale da parte del comune committente, o comunque, interessato al contratto; infatti, è solo con tale atto che il committente accetta definitivamente l'opera o i lavori eseguiti, anche per la parte di competenza del subappaltatore, tenuto conto che questi, nel caso di collaudo negativo, potrebbe essere esposto all'azione di regresso ex art. 1670, cod. civ., (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata, la quale ha ritenuto che la redazione del verbale di ultimazione dei lavori, sottoscritto dal direttore dei lavori e dall'appaltatore, non è idonea a far ritenere esaurito il rapporto e, quindi, insussistente la causa di incompatibilità).
Commentario • 1
- 1. Incompatibilità consigliere comunale per conflitto di interessiGruppodelfino.It · https://www.gruppodelfino.it/ · 10 giugno 2022
Il Ministero dell'Interno è tornato, in un parere, sulla questione dell'incompatibilità di un consigliere comunale in conflitto di interessi per appalti. L'art. 63 comma 1 n. 2 Tuel, prevede una causa di incompatibilità per i consiglieri comunali che si trovano ad aver parte direttamente o indirettamente in appalti nell'interesse del comune. E' rilevante l'affidamento di un servizio di progettazione definitiva ed esecutiva relativa ad un lavoro pubblico. Il servizio è prestato nell'interesse dell'ente e il consigliere comunale riceve, per la sua attività professionale, un corrispettivo versato dal comune nel cui consiglio egli è stato eletto. Testo Viene chiesto di conoscere l'avviso di …
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., sez. I, sentenza 08/08/2003, n. 11959 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 11959 |
| Data del deposito : | 8 agosto 2003 |
Testo completo
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GENGHINI Massimo - Presidente -
Dott. FIORETTI Francesco Maria - Consigliere -
Dott. FELICETTI Francesco - Consigliere -
Dott. FORTE Fabrizio - Consigliere -
Dott. DI PALMA Salvatore - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DI MA IG, elettivamente domiciliato in ROMA VIA G.G. PORRO 8, presso l'avvocato GIUSEPPE ABBAMONTE, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati LORENZO LENTINI, ELIO CUOCO, giusta mandato a margine del ricorso;
- ricorrente -
contro
CU TO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA TARANTO 18, presso l'avvocato TO BRANCACCIO, che lo rappresenta e difende, giusta procura a margine del controricorso;
- controricorrente -
nonché contro
PROCURATORE GENERALE PRESSO CORTE D'APPELLO, SALERNO;
PROCURATORE GENERALE PRESSO CASSAZIONE;
COMUNE DI AGROPOLI, - PROCURATORE DELLA
REPUBBLICA PRESSO TRIBUNALE VALLO DELLA LUCANIA;
- intimati -
avverso la sentenza n. 260/03 della Corte d'Appello di SALERNO, depositata il 26/03/03;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 11/07/2003 dal Consigliere Dott. Salvatore DI PALMA;
uditi per il ricorrente gli Avvocati Cuoco, Lentini e Como, per delega dell'Avvocato Abbamonte depositata in udienza che hanno chiesto l'accoglimento del ricorso;
udito per il resistente l'Avvocato Brancaccio che ha chiesto il rigetto del ricorso;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Aurelio GOLIA che ha concluso per l'accoglimento del ricorso;
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1.1 Con ricorso del 17 luglio 2002 al Tribunale di Vallo della Lucania, ON CU - cittadino elettore del Comune di Agropoli, nonché consigliere comunale del medesimo Comune - con riferimento alla deliberazione del Comune di Agropoli n.21 del 27 giugno 2002 - avente ad oggetto la convalida degli eletti alla carica di sindaco e di consigliere comunale, a seguito della consultazione elettorale tenutasi nelle date del 26 maggio e 9 giugno 2002 - chiese che IG Di RC, eletto alla carica di sindaco, fosse dichiarato decaduto dalla carica stessa, nonché da quella di consigliere comunale, ricorrendo la causa di incompatibilità prevista dall'art. 63 comma 1 n. 2 del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 (T.u. delle leggi sull'ordinamento degli enti locali), nella parte in cui dispone che "non può ricoprire la carica di sindaco, presidente della provincia, consigliere comunale, provinciale o circoscrizionale:.... 2) colui che, come titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento, ha parte, direttamente o indirettamente, in servizi, esazione di diritti, somministrazioni o appalti, nell'interesse del comune....".
In particolare, il ricorrente deduceva: a) - che il Comune di Agropoli, in data 17 giugno 1999, aveva stipulato con la P.M.C, di Di PA RI MI S.n.c. contratto di appalto, avente ad oggetto lavori di manutenzione straordinaria e di adeguamento all'impianto di depurazione, per il corrispettivo di L..631.981.995; b) - che la Società appaltatrice aveva successivamente subappaltato alla I.D.A. di Di RC IGno & C. S.n.c, con contratto del 4 aprile 2000, la realizzazione delle opere elettromagnetiche;
c) - che, pertanto, il Di RC, in quanto amministratore della Società subappaltatrice, versava nella predetta causa di incompatibilità; d) - che tale causa di incompatibilità avrebbe dovuto essere rimossa ai sensi dell'art. 68 del d. lgs. n. 267 del 2000, sicché non aveva alcun valore a tal fine la deliberazione di convalida degli eletti;
e) - che i rapporti contrattuali tra il Comune di Agropoli e la Società P.C.M. non potevano ritenersi conclusi sulla base della certificazione prodotta ai sensi della disciplina vigente, ed in particolare degli artt. 187- 210 del d.P.R. n. 554 del 1999. Costituitosi, IGno Di RC, nel resistere alla domanda, sottolineava: a) - che la fattispecie del subappalto, completamente diversa ed autonoma rispetto all'appalto, esulava dalla previsione legislativa di incompatibilità invocata, da intendersi di stretta interpretazione, in quanto derogatoria rispetto alla regola del generale diritto di accedere alle cariche pubbliche;
b) - che la causa di incompatibilità invocata non poteva, in ogni caso, operare, perché le obbligazioni nascenti dal contratto di subappalto si erano estinte nell'estate del 2000 con la consegna dell'opera subappaltata ed il pagamento delle relative fatture;
c) - che i rapporti tra il Comune e la Società appaltatrice erano irrilevanti, avuto riguardo alla diversità ed autonomia dei due contratti.
Si costituì in giudizio anche il Comune di Agropoli, che, nell'associarsi alle difese ed alle conclusioni del Di RC, precisava che, in data 25 maggio 2002, era stato emesso il certificato di collaudo statico dell'opera appaltata alla Società P.M.C., con il quale era stato verificato ed accertato che i lavori erano stati eseguiti a regola d'arte e secondo le prescrizioni tecniche prestabilite, conformemente al contratto, alle varianti ed ai conseguenti atti di sottomissione od aggiuntivi debitamente approvati;
e che, conseguentemente, non solo si era concluso il rapporto di subappalto nell'estate del 2000, come dedotto dal Di RC, ma anche il contratto di appalto era stato regolarmente eseguito.
Il Presidente del Consiglio comunale di Agropoli e Salvatore Coppola - altro consigliere comunale - benché ritualmente citati in giudizio, rimasero contumaci.
Il Tribunale adito, con sentenza n. 677/2002 del 18 novembre 2002, accolse il ricorso e dichiarò la decadenza di IGno Di RC dalla carica di sindaco e di consigliere comunale del Comune di Agropoli per incompatibilità.
1.2 Avverso tale sentenza il Di RC propose appello dinanzi alla Corte di Appello di Salerno, chiedendone l'integrale riforma. ON CU, costituitosi, instò per la conferma della sentenza impugnata.
Il Comune di Agropoli, il Presidente del Consiglio comunale e Salvatore Coppola rimasero contumaci.
La Corte adita, con sentenza n. 260/2003 del 26 marzo 2003, rigettò l'appello, confermando la decisione impugnata.
In particolare, e per quanto in questa sede ancora rileva, la Corte salernitana ha così, testualmente, motivato: A) - "Prima di esaminare la fondatezza o meno della proposta impugnazione, giova evidenziare che, secondo la migliore dottrina, il subappalto autorizzato spiega, nei rapporti tra appaltatore e subappaltatore, l'efficacia di un appalto, essendo i relativi rapporti in tutto simili a quelli che intercorrono, nell'appalto, tra committente e appaltatore. La nota tipica del subappalto, che è data dalla 'coincidenza, totale o parziale, dell'oggetto del subappalto con l'oggetto dell'appaltò e dalla coincidenza di uno dei soggetti dell'appalto (l'appaltatore) con uno dei soggetti del subappalto, non è tale da influire sull'essenza di questi rapporti. Tuttavia il subappalto 'non e' un negozio, per così dire primario o autonomò, ma trova ragione della sua esistenza in un altro negozio che ne costituisce il presupposto necessario. È un negozio 'secondario' o 'derivatò o 'dipendente', e ciò nel senso che esso sorge sul fondamento di un altro negozio similare col quale è destinato a coesistere e con il quale ha comune lo stesso tipo di causa. Esso non importa traslazione del rapporto originario quale sia ha nella cessione, ma determina sovrapposizione di due rapporti (ed. successione costitutiva), volendosi con ciò porre in rilievo che la posizione giuridica del subappaltatore non deriva da un trasferimento, ma è costituita sulla base della posizione giuridica dell'appaltatore. Questa situazione, tuttavia, è destinata a determinare interferenze varie tra l'esecuzione del subappalto e quella dell'appalto. Il subappaltatore, infatti, oltre a subire l'influenza del subappaltante, dovrà, di fatto, sottostare anche all'ingerenza del committente, ingerenza che è molto intensa quando committente è la P.A. (come appunto nelle specie concreta). Inoltre le vicende del rapporto giuridico di appalto sono destinate a ripercuotersi sul subappalto (così in tema di nullità o annullamento dell'appalto; di risoluzione;
di recesso;
di impossibilità sopravvenuta;
di esecuzione di ufficio). Il subappaltatore risponde verso il subappaltante dei difetti e difformità dell'opera (artt. 1667 e 1668 c.c.) nonché delle evenienze previste dall'art. 1669 c.c. Quando siffatte responsabilità sono fatte valere dal committente verso l'appaltatore, questi deve comunicare la relativa domanda al subappaltatore.... entro sessanta giorni dal ricevimento, ciò a pena di decadenza (art. 1670 c.c.). Il subappaltatore, per il recupero dei suoi crediti, può invocare la disposizione di cui all'art. 353 L. sui LL.PP., circa la concessione preferenziale sui sequestri sulle somme dovute all'appaltatore dalla P.A. L'amministrazione committente, peraltro, avvalendosi della facoltà prevista dal comma 3-bis dell'art. 8 della legge 19/3/1990 n. 55, introdotto dall'art. 34 del D. Lgs. 19/12/1991 n. 406, può riservarsi di provvedere essa stessa al pagamento dei lavori al subappaltatore secondo il loro stato di avanzamento. In tal caso sorge in capo al subappaltatore un vero e proprio diritto di credito nei confronti dell'amministrazione appaltante, tutelabile mediante azione diretta in sede giurisdizionale". B) - "Tutto ciò premesso, la Corte osserva che l'impugnata sentenza va confermata, integrandosene, peraltro, la motivazione come segue. Ben vero, l'art. 63 D. Lgs. 267/2000 stabilisce che non può ricoprire la carica di sindaco 'colui che, come titolare, amministratore, dipendente, con i poteri di rappresentanza o di coordinamento, ha parte, direttamente o indirettamente, in servizi, esazioni di diritti somministrazioni o appalti" nell'interesse dell'Ente. Secondo il Tribunale.... "l'aver parte" esprime un concetto piu' ampio rispetto all'esser parte, in quanto implica non semplicemente la partecipazione alla stipula dello (stesso) contratto, bensì la ricorrenza in concreto di un interesse, giuridicamente rilevante, alla conclusione ed all'esecuzione di tale contratto. A conforto del suo assunto, il Tribunale ha evidenziato che, solo interpretando così la norma, acquista senso logico e giuridico la previsione dell'aver parte "indirettamente", giacché le parti contrattuali non possono che aver parte "direttamente" all'accordo in ragione della loro stessa posizione giuridica. Ne consegue che, essendo l'appalto ed il subappalto strettamente collegati, in quanto appaltatore e subappaltatore sono entrambi interessati all'esecuzione del contratto ed alla regolare accettazione, entrambi hanno parte, l'uno direttamente, l'altro indirettamente nel contratto di appalto. Detta incompatibilità permane, a giudizio del Tribunale, fino all'approvazione del collaudo, perché solo da quel momento l'appaltatore è esonerato da ogni responsabilità nei confronti della stazione appaltante". C) - "In punto di diritto, poi, merita conto evidenziare che la or detta norma è di stretta interpretazione, a termine dell'art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale (preliminari al codice civile), in quanto fa eccezione alla regola generale della eleggibilità stabilita dall'art. 51 Cost. La ratio della causa di incompatibilità, or detta, tende chiaramente a prevenire che l'esercizio del potere pubblico possa venire influenzato da un rapporto particolare, in cui venga a trovarsi, con carattere di relativa durata, l'eletto nei confronti della pubblica amministrazione comunale, di cui diventa organo, per la eventualità di un contrasto di termini col comune, generatore di parzialità. Per il suo carattere preventivo e generale, di esclusione automatica dal pubblico incarico del soggetto che venga a trovarsi in potenziale conflitto di interessi col comune, l'istituto della incompatibilità non solo si differenzia da quello della volontaria astensione, ma assume valore oggettivo, implicando non la sospensione di potere, limitatamente ad un affare singolo, ma l'inibizione dell'incarico, in via assoluta e preliminare, onde non è richiesta la presenza di un conflitto attuale, per l'incompatibilità, ma è sufficiente una mera potenzialità di contrasto d'interesse fra l'ente pubblico e il soggetto....". D)- "Men che meno potrebbe sostenersi che.... il Tribunale ha applicato la norma a casi "analoghi", non espressamente previsti, equiparando il contratto di subappalto a quello di appalto, con una (non consentita) interpretazione sostanzialmente analogica (art. 51 Cost). Nella specie concreta, infatti, il contratto di subappalto costituisce la prova rigorosa ed inequivocabile che l'appellante "ha interesse" nelle sorti del contratto d'appalto per le ragioni innanzi compiutamente esposte, essendo.... l'appellante (simultaneamente) sindaco di Agropoli e subappaltatore (quale amministratore della Società I.D.A. di Di RC IGno & C. S.n.c). Non si tratta, quindi, ne' di interpretazione estensiva, ne' analogica, ma di corretta applicazione della norma in esame alla luce della ratio legis sottesa alla stessa (evitare conflitti di interesse;
pericolo di parzialità)". E) -"Occorre a questo punto accertare la permanenza o meno della incompatibilità al tempo della tornata elettorale (9/6/2002). Come innanzi enunciato, l'incompatibilità sorge con l'aggiudicazione dei lavori.... e cessa con l'ultimazione dei lavori e specificamente con il certificato di collaudo - o di regolare esecuzione delle opere - approvato dall'Ente, posto che solo la probatio operis, con cui il committente constata che l'opera è stata compiuta a regola d'arte, esonera l'appaltatore da responsabilità... In dottrina, viene puntualizzato che non rileva il fatto che l'appaltatore si impegni formalmente a non muovere alcuna riserva all'atto del collaudo, in quanto la rinuncia del solo appaltatore a far valere pretese nascenti dal rapporto non è idonea a definire il contratto di appalto, il quale, essendo di natura sinallagmatica, comporta obblighi e diritti per entrambe le parti e, quindi, pretese che il comune può far valere a sua volta nei confronti dell'appaltatore, con conseguente perdurare di una potenziale situazione di conflittualità...; che, come risulta dalle disposizioni speciali (art. 358 e ss. Legge sui LL. PP.; art. 121 Reg. cont. Stato) nell'appalto di opere pubbliche l'attestazione tecnica del collaudatore e l'approvazione del collaudo da parte dell'amministrazione costituiscono atti "obbligatori", "necessari", "formali". Ciò posto, la Corte rileva che, nel caso in esame.... non vi è stato un collaudo impeditivo della incompatibilità in esame. Per vero, stante il declassamento della causa di ineleggibilità a causa di incompatibilità, opera nella specie il disposto dell'art. 69 D. Lgs. n. 267/2000, sennonché non risulta dagli atti che fu posto in essere il procedimento interno, ivi previsto, onde rimuovere la causa di incompatibilità. È ben vero che dal verbale consiliare del 27/6/2002 risulta che in tale sede il Di RC produsse certificato (rectius: verbale) di ultimazione dei lavori... datato 21/5/2002, ma è altrettanto vero che il collaudo non può essere sostituito dal verbale di ultimazione dei lavori, sottoscritto dal direttore dei lavori e dall'appaltatore, in quanto tale verbale rappresenta solo uno degli atti inerenti al collaudo, che è procedimento ben più ampio e complesso.... Peraltro, nell'or detto verbale, con riferimento al collaudo tecnico-amministrativo, testualmente si legge. "Per quanto attiene la certificazione di collaudo tecnico-amministrativo si rinvia alle decisioni del soggetto appaltante che ai sensi dell'art. 28 Legge 109/94 e ss. mum. ii ha facoltà di scelta con il certificato di regolare esecuzionè. Sennonché in atti non si rinviene detto ultimo certificato, con relativa delibera di approvazione da parte del Comune. Vero è, invece, che nella specie il Comune si adoperò per il collaudo delle opere appaltate.... In relazione, poi, al certificato di collaudo tecnico-amministrativo, in atti, datato 11/11/2002, vanno evidenziate.
1- la irregolarità formale dello stesso per l'omesso avviso ai creditori di cui all'art. 189 D.P.R. 21/12/1999 n.554, con conseguente sua illegittimità ex art.5 L. 20/3/1865 n. 2248 All. E;
2- la irregolarità formale dello stesso, per mancanza in atti della relativa delibera di approvazione;
3- la provvisorietà dello stesso, in quanto, ove valido, acquisterebbe valenza definitiva decorsi due anni dall'emissione del medesimo e, pertanto, nella specie, in data 11/11/2004, posto che ai sensi dell'art. 28 L. 11/2/1994 n. 109, 'decorso tale termine, il collaudo si intende tacitamente approvato ancorché l'atto formale di approvazione non sia intervenuto entro due mesi dalla scadenza del medesimo terminè. Conclusivamente, non risultando perfezionato il collaudo prima della tornata elettorale e non essendo stata rimossa la causa di incompatibilità con il procedimento di cui all'art. 69 D.P.R. n. 267/2000, il Di RC è decaduto dalla carica di sindaco e da quella di consigliere". F) - "Ogni ulteriore disquisizione, segnatamente circa la sorte che subirebbe il subappaltatore nel caso in cui la mancata accettazione del collaudo da parte del committente riguardasse le sole opere effettuate dall'appaltatore, avrebbe valenza puramente discorsiva e come tale irrilevante ai fini del decidere, posto che, nel caso in esame, non esiste un tempestivo e valido certificato tecnico- amministrativo e di collaudo". F1) - "Del pari inconferente è l'avvenuto deposito del certificato di collaudo statico, riguardando solo le opere in conglomerato cementizio ed essendo stato rilasciato, ai sensi degli artt. 7 e 8 L. n. 1086/1971 e dell'art.
2. D.P.R. n. 425/94, in data 25/6/2002, posteriormente, cioè, alle consultazioni elettorali de quibus. Il richiamo alla sentenza n. 83 84/2000 della Corte di Cassazione non è calzante, in quanto nel caso sottoposto all'esame di questa Corte non è fatta questione circa l'estensione al subappalto della normativa concernente la disciplina dell'appalto pubblico....Nessuno dubita, poi, della estraneità del subappaltatore rispetto al collaudo dell'opera. Nella specie concreta, infatti, il richiamo alla disciplina del collaudo è stato necessario per stabilire se, al tempo della tornata elettorale, sussistesse ancora l'accertato interesse potenziale indiretto fra il Di RC amministratore-subappaltatore ed il Di RC, eletto sindaco. È indubbiamente riduttivo limitare l'ampio ma preciso spettro di efficacia dell'art.63 cit. al solo fenomeno dell'interposizione di persone, ancorché nella sua più ampia prospettazione, tanto più che nella specie concreta... non si tratta di applicare la normativa dell'appalto al subappalto, ma di fornire la prova inequivoca del potenziale conflitto di interessi col Comune....". F2) - "Ugualmente inconferente è la tesi dell'appellante, secondo la quale l'inoperatività dell'art. 63 cit. deriverebbe, nella specie concreta, dal fatto che il subappaltante avrebbe già pagato, senza riserve, le opere subappaltate al Di RC, posto che la condotta privata del subappaltante non può certamente influire sui riflessi pubblici esistenti tra il subappaltatore ed il committente, specie ove si consideri che il Comune deve approvare i collaudi (o il certificato di regolare esecuzione) e quindi accertare che tutte le opere, anche quelle realizzate dal subappaltatore, siano pienamente funzionanti ed eseguite a regola d'arte e rispondenti alle esigenza pubbliche, diventando, conseguentemente, il Sindaco (nel caso in esame) controllato e controllante nello stesso tempo, con inevitabile conflitto di interessi, vietato dall'art. 63 cit. Appunto, l'or detto adempimento, riservato alla committente P.A., vanifica il tentativo dell'appellante di eludere il disposto dell'art. 63 cit., sostenendo che tutte le opere concesse in appalto furono ultimate anteriormente alla tornata elettorale de qua. Non senza considerare che il verbale di ultimazione dei lavori....non è fornito di data certa (art. 2704 c.c.); che l'unica data certa, risultante dall'allegato conto finale,
come da timbro apposto sullo stesso, è quella del 15/10/2002; che anche il certificato di collaudo delle strutture reca la data del 25/6/2002 (posteriore, cioè, al ballottaggio, avvenuto in data 9- 10/6/2002); che, secondo la più accreditata dottrina, la constatazione dell'avvenuta ultimazione lascia del tutto impregiudicata la questione se l'opera risponda alle condizioni contrattuali ed alle regole dell'arte, per il che non è necessario che la P.A. faccia espressa riserva di collaudo nel verbale di ultimazione". F3) - "La tesi dell'appellante, secondo cui "il subappaltatore non aveva alcun interesse ad effettuare il collaudo, perché, dopo che la precedente amministrazione ha accettato l'opera per fatto concludente, ai sensi dell'art. 1667 c.c., l'appaltatore non era tenuto a prestare la garanzia per i vizi e l'eventuale azione del committente sarebbe prescritta per intervenuto decorso del termine biennale (giugno 2000-novembre 2002), con la conseguenza che anche l'azione di cui all'art. 1670 c.c. sarebbe prescritta, non ha pregio. Infatti, il carattere 'necessario' del collaudo si manifesta nel senso che esso non ammette rinunzia...., ne' equipollenti, come invece accade nel diritto privato (art. 1665, terzo e quarto comma c.c.), costituendo elemento indispensabile ed insostituibile per l'esaurimento di ogni rapporto con l'appaltatore. La ricezione, l'uso dell'opera da parte dell'amministrazione, l'essere stata l'opera stessa posta a disposizione del pubblico non sono atti idonei a sostituire il collaudo... Il carattere 'formale' del collaudo si manifesta, poi, nel senso che la volontà di accettare l'opera deve essere sempre espressa, subordinata, com'è, ad una particolare procedura. Essa deve rivestire forma scritta. Non è ammissibile nell'appalto di OO.PP. un'accettazione implicita o tacita dell'opera, ovvero un'accettazione dedotta da fatti concludenti o presunta ope legis....".
1.3 Avverso tale sentenza IGno Di RC ha proposto ricorso per Cassazione, deducendo nove motivi di censura, illustrati da memoria e nota di precisazione.
Resiste, con controricorso, illustrato da memoria, ON CU. Il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte d'Appello di Salerno ed il Comune di Agropoli, benché ritualmente intimati, non si sono costituiti, ne' hanno svolto attività difensiva. MOTIVI DELLA DECISIONE
2.1 Con il primo (con cui deduce: "Error in judicando. Violazione e falsa applicazione dell'art. 63 D. Lgs. n. 267/00. Violazione del principio di tipicità dei contratti. Violazione e mancata applicazione degli artt. 1372, 1374 e 1366 c.c.. Violazione e mancata applicazione dell'art. 187 D.P.R n. 544/99. Violazione dell'art. 132 n. 4 c.p.c. per totale mancanza di motivazione") ed il secondo motivo
(con cui deduce: "Error in judicando. Violazione della medesima normativa sotto altro aspetto. Difetto di motivazione. Illogicità e contraddittorietà") - i quali possono essere esaminati congiuntamente, avuto riguardo alla loro stretta connessione - il ricorrente critica la sentenza impugnata, anche sotto il profilo della sua motivazione, sostenendo: a) - che l'affermazione - secondo la quale l'espressione legislativa "aver parte indirettamente" comprenderebbe anche la posizione del subappaltatore - violerebbe il principio della tipicità dei contratti, in quanto, anche a voler ammettere la qualità di "parte indiretta" del contratto d'appalto in capo al subappaltatore, siffatta qualità non potrebbe sopravvivere all'estinzione delle obbligazioni nascenti dal contratto di subappalto, come avvenuto nella specie, tenuto conto che nel giugno del 2000 erano intervenuti sia la consegna dell'opera subappaltata, sia il pagamento del corrispettivo;
sicché, al momento delle elezioni (maggio 2002), la Società subappaltatrice I.D.A. non aveva in corso alcun rapporto con la Società committente P.M.C., ne', ovviamente, con il Comune di Agropoli;
b) - che l'estinzione degli obblighi nascenti dal contratto di subappalto renderebbe giuridicamente e materialmente impossibile la contestata incompatibilità: giuridicamente impossibile, in ragione della esclusiva efficacia inter partes (Società P.M.C, e Comune di Agropoli) del contratto di appalto;
materialmente impossibile, perché ritenere il ricorrente incompatibile, in quanto subappaltatore, con la carica di sindaco anche dopo la predetta estinzione significherebbe procrastinare sine die la causa di incompatibilità, trasformandola di fatto in causa di ineleggibilità, "atteso che, a seguito dell'estinzione del suindicato contratto, il ricorrente non avrebbe potuto, proprio perché materialmente impossibilitato, comunque rimuovere l'attività - il subappalto - ritenuta incompatibile con la carica di amministratore pubblico" (cfr. Ricorso, pag. 8); c) - che la motivazione della sentenza impugnata sarebbe manifestamente contraddittoria, laddove, da un lato, afferma che la sentenza della Corte di Cassazione n. 8384 del 2000 non è calzante al caso di specie e, dall'altro - contraddittoriamente, appunto - "richiama diffusamente il collaudo per provare un presunto conflitto di interessi che, in assenza di rapporti giuridici tra P.A. e subappaltatore, non esiste"; mentre, invece, se, come affermato dalla Corte salernitana, "non si tratta di estendere al subappalto la disciplina pubblicistica dell'appalto", le conclusioni non potrebbero essere che due: "a) che il sindaco non ha alcun conflitto di interessi nel deliberare in merito a rapporti pubblicistici - il collaudo - che non lo riguardavano;
b) l'estinzione del subappalto ha determinato la cessazione della causa di incompatibilità" (cfr. Ricorso, pag. 10).
Con il terzo (con cui deduce: "Error in judicando. Contraddittorietà e illogicità. Violazione e falsa applicazione dell'art. 63 D. Lgs. n. 267/00") ed il quarto motivo (con cui deduce: "Error in judicando.
Violazione e falsa applicazione dell'art. 63 comma l. n. 2 D. Lgs. n. 267/00. Violazione e mancata applicazione dell'art. 14 disp. prel.
cod. civ. e 51 Cost.") - che possono, del pari, essere esaminati congiuntamente - il ricorrente critica la sentenza impugnata, anche sotto il profilo della sua motivazione, sostenendo: a) - che l'espressione legislativa "aver parte indirettamente" sarebbe volta a colpire situazioni "elusive" della comminata incompatibilità, nelle quali l'eletto, pur avendo sottoscritto il contratto d'appalto, attraverso meccanismi (legali, ma) elusivi appunto (quali l'interposizione fittizia di persona, il negozio fiduciario, la rappresentanza indiretta, il collegamento od il controllo societario), risulterebbe il vero dominus del contratto stesso;
b) - che la stessa espressione legislativa si riferirebbe, in realtà, all'istituto del negozio giuridico "indiretto", caratterizzato dalla divergenza tra scopo perseguito dalle parti e funzione tipica del negozio stesso, ovvero dalla prevalenza del motivo personale sulla causa del negozio medesimo;
ipotesi, questa, non ricorrente nel caso del contratto di subappalto de quo, che, nella specie, avrebbe prodotto i suoi effetti giuridici tipici;
c) - che - siccome l'espressione medesima presupporrebbe pur sempre un rapporto giuridico, che, in via mediata, vincoli il subappaltatore alla P.A. - l'art. 63 comma 1 n. 2 del d. lgs. n. 267 del 2000 sarebbe inapplicabile alla fattispecie, in quanto, "coerentemente con la tipicità del subappalto, la stretta interpretazione delle cause di incompatibilità e l'art. 13 72 del codice civile....vincola le parti del contratto esclusivamente al patto da esse sottoscritto" (cfr. Ricorso, pag. 15).
Con il quinto motivo (con cui deduce: "Error in judicando. Violazione e mancata applicazione dell'art. 6 del contratto di subappalto. Violazione e falsa applicazione dell'art. 18 comma 3-bis della L. n. 55/90 e dell'art. 353 della Legge sui lavori pubblici.
Ultrapetizione. Violazione dell'art. 14 delle disp. prel. cod. civ. c.p.c. Violazione dell'art. 12 c.p.c."), il ricorrente lamenta che i Giudici d'appello - nell'evocare l'applicabilità alla specie degli artt. 18 comma 3-bis della legge n. 55 del 1990 e 353 della legge n. 2248 All. F del 1865 - avrebbe del tutto omesso di considerare che, nella specie, la Società subappaltatrice è stata pagata dalla Società committente e non già dal Comune di Agropoli. Con il sesto motivo (con cui deduce: "Error in judicando. Violazione e mancata applicazione degli artt. 1655, 1656, 1667 comma 3 e 1670 c.c.. Contraddittorietà e illogicità della motivazione"), il ricorrente critica la sentenza impugnata, anche sotto il profilo della sua motivazione, e - premesso che, "qualora si dovesse ritenere il collaudo elemento dirimente, si osserva quanto segue" - sostiene che, siccome la Società subappaltatrice ha consegnato alla Società committente le opere subappaltate nel giugno del 2000, il subappaltatore non avrebbe alcun interesse al collaudo, perché, essendo trascorso il termine biennale (giugno 2000-novembre 2002) di cui all'art. 1667 comma 3 cod. civ., la P.C.M. sarebbe decaduta dal diritto di garanzia nei suoi confronti e, quindi, dall'azione di regresso di cui al successivo art. 1670.
Con il settimo (con cui deduce: "Error in judicando. Ultrapetizione. Violazione e falsa applicazione dell'art. 63 D. Lgs. n. 267/00. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1655, 1656 e 1670 c.c. Violazione e mancata applicazione dell'art 187 D.P.R. n. 544/99. Difetto di motivazione. Illogicità e ultrapetizionè") e l'ottavo motivo (con cui deduce: "Error in judicando. Illogicità") - i quali possono essere esaminati congiuntamente - il ricorrente critica la sentenza impugnata, anche sotto il profilo della sua motivazione, sostenendo: a)- che il ritenere il subappaltatore "parte indiretta" dell'appalto - in quanto pienamente interessato alla regolare accettazione, da parte della P.A., dell'opera appaltata, al fine di evitare l'azione di regresso (art. 1670 cod. civ.) contro di lui esperibile dal proprio committente - significherebbe rendere indeterminate le cause di incompatibilità, affidandone l'individuazione, anziché alla legge, all'interprete; e ciò, in contrasto con la regola, secondo cui le disposizioni che pongono cause di incompatibilità all'assunzione di cariche elettive, in quanto derogatorie di un diritto costituzionalmente garantito, sono di "stretta interpretazione"; b) - che, contrariamente a quanto opinato dalla Corte salernitana, la giurisprudenza della Corte di Cassazione richiamata nell'atto d'appello sarebbe assolutamente conferente al caso di specie, tenuto conto che essa avrebbe chiarito che l'espressione "avere parte indirettamente in appalti" si riferirebbe all'"interposizione di persona" ed a "rapporti fattuali". Infine, con il nono motivo (con cui deduce: "Error in judicando. Violazione e falsa applicazione dell'art. 187 D.P.R n. 544/99. Violazione e mancata applicazione degli artt. 28 comma 3 e 7 della L.n. 109/94. Ultrapetizione"), il ricorrente critica la sentenza impugnata (cfr., supra, n.
1.2 lett. E) - in merito alle presunte irregolarità del certificato di collaudo - sostenendo che l'art. 189 del d.P.R. n. 544 del 1999 sarebbe inapplicabile al caso di specie,
mancandone i presupposti;
e che sarebbe "inconferente il fatto che il suindicato collaudo avesse carattere provvisorio per la semplice ragione che, a seguito di siffatto ragionamento, si arriverebbe all'assurda conclusione secondo la quale l'incompatibilità opererebbe anche dopo il collaudo" (cfr. Ricorso, pag. 21).
2.2 Il ricorso deve essere respinto, previa parziale correzione ed integrazione in diritto della motivazione della sentenza impugnata, ai sensi dell'art. 384 comma 2 cod. proc. civ., essendo il suo dispositivo conforme al diritto.
2.3 Dal momento che l'oggetto della presente causa è costituito dall'accertamento della sussistenza, o non, in capo al ricorrente, eletto sindaco del Comune di Agropoli nella tornata elettorale del maggio-giugno 2002, della causa di "incompatibilità di interessi" prefigurata dall'art. 63 comma 1 n. 2 del d. lgs. n. 267 del 2000 cit. - in ragione della sua posizione, quale amministratore della I.D.A. di Di RC IGno & C. S.n.c, di subappaltatore, incaricato della realizzazione delle opere elettromagneti che dalla appaltatrice del Comune di Agropoli, P.M.C, di Di PA RI MI S.n.c, nell'ambito del contratto di appalto, stipulato da quest'ultima con il Comune ed avente ad oggetto lavori di manutenzione straordinaria e di adeguamento dell'impianto di depurazione comunale - è evidente che, al centro del giudizio della Corte, stanno l'interpretazione della predetta disposizione, nella parte in cui stabilisce che "non può ricoprire la carica di sindaco.... colui che, come... amministratore..... ha parte, direttamente o indirettamente, in... appalti, nell'interesse del comune..." (cfr., supra, n. 1.1);
nonché, per la prima volta, la specifica questione se, ed eventualmente - in caso di risposta positiva al primo quesito - come e quando, la posizione del subappaltatore nell'ambito di appalto di opera pubblica di interesse del comune sia idonea ad integrare la causa di incompatibilità prefigurata dalla legge.
Tenuto conto della novità della specifica questione sottoposta all'esame di questa Corte, appare indispensabile, in limine, svolgere alcune considerazioni di carattere generale.
La disposizione applicabile nella fattispecie riproduce testualmente, anche nella parte rilevante in questa sede, la causa di incompatibilità prevista dall'art. 3 comma 1 n. 2 della legge 23 aprile 1981 n. 154 (Norme in materia di ineleggibilità ed incompatibilità alle cariche di consigliere regionale, provinciale, comunale e circoscrizionale e in materia di incompatibilità degli addetti al servizio sanitario nazionale) - abrogato dall'art. 274 lett. l) del d. lgs. n. 267 del 2000 - il quale, a sua volta, ha trasformato in causa di incompatibilità quella di ineleggibilità stabilita dall'art. 15 comma 1 n. 7 del d.P.R. 16 maggio 1960 n. 570 (T.u. delle leggi per la composizione e la elezione degli organi delle amministrazioni comunali), secondo cui "non sono eleggibili a consigliere comunale.... coloro i quali, direttamente o indirettamente, hanno parte.... in appalti, nell'interesse del comune...." (articolo poi abrogato dall'ari 10 n.2 della legge n. 154 del 1981). È noto che - a parte le cause di "incandidabilità" alla carica di amministratore locale (cfr. art. 58 del d. lgs. n. 267 del 2000), che si riferiscono ad uno status di inidoneità funzionale assoluta e non rimovibile da parte dell'interessato - le cause di ineleggibilità (cfr. artt. 60 e 61 del t.u.) sono stabilite allo scopo di garantire la eguale e libera espressione del voto, tutelata dall'art. 48 comma 1 primo periodo Cost. ("Il voto è personale ed eguale, libero e segreto"), rispetto a qualsiasi possibilità di captatio benevolentiae esercitabile dal candidato o di metus potestatis nei confronti dello stesso e che la loro violazione determina l'invalidità della elezione del soggetto ineleggibile, il quale non abbia tempestivamente rimosso la relativa causa;
mentre le cause di "incompatibilità di interessi" (cfr. art. 63 del t.u.), quale quella di specie, sono previste al fine di assicurare il corretto adempimento del mandato elettivo da parte dell'eletto alla carica pubblica e, quindi, prevalentemente, di garantire la realizzazione degli interessi tutelati dall'art. 97 comma 1 Cost., secondo cui "i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione". Più specificamente, e con riferimento alla fattispecie, la ratio (anche) della causa di incompatibilità in esame (annoverabile, appunto, tra le ed. "incompatibilità di interessi") "consiste nell'impedire che possano concorrere all'esercizio delle funzioni dei consigli comunali soggetti portatori di interessi confliggenti con quelli del comune o i quali si trovino comunque in condizioni che ne possano compromettere l'imparzialità" (così, Corte Costituzionale, sent. n. 44 del 1997; cfr. anche, e pluribus e tra le ultime, sentì, nn. 450 del 2000 e 220 del 2003). Del resto, in conformità a questi principi, lo stesso art. 78 comma 1 del d.lgs. n. 267 del 2000, nel disciplinare lo status degli amministratori locali (quali individuati nel precedente art. 77 commi 1 e 2) e, più in particolare, i loro "doveri", sancisce, tra l'altro, che il loro comportamento, "nell'esercizio delle loro funzioni, deve essere improntato all 'imparzialita' e al principio di buona amministrazione".
Il fondamento costituzionale della previsione (anche) delle cause di incompatibilità di interessi all'esercizio della carica di amministratore locale sta, oltreché nell'art. 97 comma 1, nell'art. 51 comma 1 primo periodo Cost, giusta il quale "tutti i cittadini dell'uno e dell'altro sesso possono accedere.... alle cariche elettive, secondo i requisiti stabiliti dalla legge"; anche se la dottrina ha giustamente sottolineato che l'impedimento all'esercizio della carica validamente conseguita incide solo indirettamente, a differenza di quanto accade per le cause di ineleggibilità, sul diritto di elettorato passivo e ne costituisce una limitazione soltanto nel senso che l'esistenza di una causa siffatta - peraltro sempre tempestivamente rimovibile - potrebbe rappresentare una remora al concreto esercizio di quel diritto, scoraggiando la presentazione della candidatura da parte di chi si trovi in una situazione di incompatibilità di interessi.
In ogni caso, la giurisprudenza della Corte costituzionale è ferma nel ritenere che il diritto di elettorato passivo - quale diritto politico fondamentale, intangibile nel suo contenuto di valore ed annoverabile tra quelli "inviolabili", riconosciuti e garantiti dall'art. 2 Cost. - può essere unicamente disciplinato da leggi generali, che possono limitarlo soltanto al fine di realizzare altri interessi costituzionali parimenti fondamentali e generali (quali, appunto, quelli tutelati dall'art. 97 comma 1 Cost: cfr, e pluribus, Corte costituzionale, sentt. nn. 235 del 1988, 539 del 1990 e 141 del 1996); che - anche se è vero che l'incompatibilità, a differenza dell'ineleggibilità, non incide sul rapporto di elettorato, ne' spiega alcuna influenza sulla validità dell'elezione - la predetta natura del diritto di elettorato passivo implica che esso non può non riguardare ogni vicenda relativa alla preposizione del cittadino ad una carica elettiva (cfr., e pluribus, sent. n. 60 del 1966); che ogni limitazione al diritto medesimo ha carattere di "eccezione" rispetto al generale e fondamentale principio del libero accesso, in condizioni di eguaglianza, di tutti i cittadini alle cariche elettive (cfr., e pluribus, sentt. nn. 166 del 1972 e 1020 del 1988); che, conseguentemente ed in particolare, è necessario che il legislatore, nello stabilire i requisiti di eleggibilità, deve tipizzarli con determinatezza e precisione, sufficienti ad evitare, quanto più possibile, situazioni di persistente incertezza, troppo frequenti contestazioni, soluzioni giurisprudenziali contraddittorie, che finirebbero per incrinare gravemente, in fatto, la proclamata, pari capacità elettorale passiva dei cittadini (cfr. sent. n. 166 del 1972 cit.); e che - fermo il divieto di interpretazione analogica in materia di cause di ineleggibilità e di incompatibilità - le relative disposizioni possono, tuttavia, essere interpretate, nel rispetto del canone della ragionevolezza, in senso "estensivo" rispetto alla mera littera legis (cfr. la fattispecie di incompatibilità di interessi esaminata dalla Corte costituzionale nella sent. n. 44 del 1997 cit., segnatamente nel n. 5 del Considerato in diritto).
Siffatti principi sono stati integralmente recepiti dalla giurisprudenza di questa Corte (cfr., e pluribus e da ultime, sentt. nn. 489 del 2000 e 1073 del 2001). Dall'analisi della quale, peraltro, emerge la conferma della legittimità del ricorso alla interpretazione "estensiva" delle disposizioni che stabiliscono cause di ineleggibilità (cfr., ad es., sent. n. 10845 del 1993, che ha esteso la causa di ineleggibilità, prevista dall'art. 2 comma 1 n. 6 della legge n. 154 del 1981 per i giudici conciliatori, anche ai vice conciliatori;
nonché sent. n. 2195 del 2003, che ha esteso la causa di ineleggibilità prevista dall'art. 60 comma 1 n. 6 del d. lgs. n. 267 del 2000 ai magistrati onorari addetti ai tribunali ordinari ai sensi dell'art. 42-bis dell'ordinamento giudiziario, aggiunto dall'art. 8 n. 12 del d. lgs. n. 51 del 1998). Può aggiungersi, con specifico riferimento alle cause di "incompatibilità di interessi" che - fermo il divieto di interpretazione analogica delle disposizioni che le prevedono - a maggior ragione la interpretazione estensiva delle stesse è giustificata dalla loro ratio: infatti - posto che esse sono volte ad impedire l'esercizio della carica elettiva, validamente conseguita, da parte di coloro i quali, espressamente menzionati, si trovino in una delle situazioni di potenziale conflitto di interessi tipizzate dal legislatore - è ben possibile estendere, al di là della interpretazione letterale della disposizione, la causa di incompatibilità a soggetti che, pur non essendo stati esplicitamente considerati da questa, per la loro posizione giuridica personale nei confronti dell'ente locale ed in ragione della sussistenza di un potenziale conflitto di interessi, siano assimilabili ai soggetti espressamente considerati: altrimenti opinando, infatti, resterebbe frustrata l'intenzione del legislatore di impedire a tali soggetti, i quali si trovino nella predetta situazione personale di incompatibilità di interessi, l'esercizio della carica medesima.
Infine, ribaditi questi principi - ed in particolare che l'interpretazione della disposizione applicabile alla fattispecie deve essere operata esclusivamente alla luce di essi;
e che le fattispecie concrete di ineleggibilità e di incompatibilità debbono essere giudicate esclusivamente alla luce della specifica disciplina dettata per la loro regolazione - non è inutile sottolineare che la disciplina legislativa, non immediatamente volta a regolare le limitazioni al diritto di elettorato passivo, può rilevare soltanto nella misura in cui essa sia coerente, ovvero collida, sotto il profilo della razionalità, con le ragioni della scelta del legislatore di stabilire, o no, le predette limitazioni: ad esempio, e con riferimento alla fattispecie, come sarà specificamente chiarito dalle successive considerazioni, la disciplina privatistica e pubblicistica dell'appalto e del subappalto di opere, lavori o servizi pubblici in tanto può influire sull'interpretazione dall'art. 63 comma 1 n. 2 del d. lgs. n. 267 del 2000, nella parte che rileva in questa sede, in quanto essa sia coerente, o no, con le ragioni della causa di incompatibilità ivi prefigurata;
con la conseguenza che il dubbio sulla predetta coerenza può eventualmente tradursi in dubbio sulla legittimità costituzionale, sotto il profilo della razionalità appunto, della norma che prevede la causa di incompatibilità.
2.4 L'art. 63 comma 1 n. 2 del d. lgs. n. 267, nello stabilire la causa di "incompatibilità di interessi" ("non può ricoprire la carica) ivi prevista e rilevante nella fattispecie, pone, ai fini della sua sussistenza, una duplice, concorrente condizione: la prima, di natura soggettiva;
la seconda, di natura oggettiva. È necessario, innanzitutto (condizione soggettiva), che il soggetto - in ipotesi incompatibile all'esercizio della carica elettiva - rivesta la qualità di "titolare" (ad es., di impresa individuale), o di "amministratore" (ad es., di società di persone o di capitali:
cfr. il n. 1 del medesimo comma, ove si parla più ampiamente, sia pure ad altri fini, di "amministratore di ente, istituto o azienda"), ovvero di "dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento", quale può essere, ad es., l'institore o il procuratore di impresa commerciale (cfr. artt. 2203-2209 cod. civ.), o il direttore generale di società per azioni (cfr. art. 2396 cod. civ.; per l'individuazione dei criteri distintivi del "potere di rappresentanza o di coordinamento", cfr. Cass. nn. 2144 e 2209 del 1982, 7153 del 1983, 6131 del 1985, 1162 del 1993 e 1465 del 1995). L'ampia formulazione di tali qualità soggettive e l'analisi della giurisprudenza di questa Corte, ora ricordata, mostrano, per un verso, che le predette qualità debbono risolversi, in definitiva, in poteri di gestione e/o di decisione (quantomeno) relativamente all'appalto; e dimostrano, per l'altro, a conferma di quanto dianzi affermato, la legittimità del ricorso alla eventuale interpretazione estensiva della disposizione.
In secondo luogo, il legislatore prevede - come condizione "oggettiva", che deve necessariamente concorrere con quella "soggettiva" per la sussistenza della causa di "incompatibilità di interessi" - che il soggetto, rivestito di una della predette qualità, in tanto è incompatibile, in quanto "ha parte.... in appalti, nell'interesse del comune".
Per la comprensione del senso normativo di tale espressione, pare indispensabile analizzare partitamente le locuzioni che la compongono.
Se si pone l'accento sul termine "parte" della locuzione "aver parte" e lo si correla alla successiva locuzione "nell'interesse del comune", appare chiaro che la locuzione "aver parte" allude alla contrapposizione tra interesse "particolare" del soggetto, in ipotesi incompatibile, ed interesse del comune, istituzionalmente "generale", in relazione alle funzioni attribuitegli (cfr. art. 13 del t.u.), e, quindi, allude alla situazione di potenziale conflitto di interessi, in cui si trova il predetto soggetto, rispetto all'esercizio "imparziale" della carica elettiva. In altri termini e ad esempio, se un imprenditore "ha parte", nel senso ora indicato, in un appalto, al quale l'ente locale è "interessato", lo stesso non è idoneo, secondo la previsione tipica del legislatore, ad adempiere "imparzialmente" i doveri connessi all'esercizio della carica elettiva.
La più complessa locuzione "aver parte in qualche cosa" non può che assumere il senso "fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse" (art. 12 comma 1 delle disposizioni sulla legge in generale) - di "parteciparvi insieme con altri", "prendervi parte"; mentre - com'è noto - la diversa locuzione "esser parte di qualche cosa" vuoi dire esserne uno degli elementi costitutivi.
La circostanza che il legislatore abbia utilizzato il termine "appalti" al plurale e senza ulteriori specificazioni legittima l'interprete a comprendere in esso qualsiasi tipo di appalto "nell'interesse del comune", sia esso d'opera, di lavori o di servizi pubblici (cfr, in tal senso estensivo, Cass. n. 10238 del 1995). "Aver parte in appalti nell'interesse del comune", dunque, significa, innanzitutto, parteciparvi, eventualmente insieme con altri soggetti, ovviamente diversi dall'ente locale committente, o, comunque, "interessato" all'appalto (cfr. Cass. n. 3918 del 1987). Il fatto, poi, che il legislatore - fin dalla più remota formulazione della disposizione (art. 15 comma 1 n.7 del d.P.R. n.570 del 1960, dianzi testualmente riprodotto) - abbia usato l'espressione "ha parte in appalti" - anziché, ad es., "è parte di un contratto di appalto" - imprime all'espressione medesima un significato ampio: esso si riferisce, infatti, alla partecipazione all'appalto non soltanto, com'è ovvio, nella qualità di soggetto appaltatore dell'opera, dei lavori o del servizio pubblico, ma anche, più ampiamente appunto, come soggetto, il quale vi partecipi con le predette qualità soggettive e come portatore di un proprio specifico e "particolare" interesse contrapposto a quello "generale" dell'ente locale committente - o, comunque, "interessato" all'appalto - e, quindi, potenzialmente confliggente con l'esercizio "imparziale" della carica elettiva. Pertanto - fermo che con il termine "appalti" il legislatore intende riferirsi all'appalto di opera, lavori o servizi pubblici di cui l'ente locale sia committente o a cui sia, comunque, interessato - spetta al giudice individuare, secondo le circostanze del caso concreto sottopostogli e secondo la disciplina applicabile, quale sia la "partecipazione rilevante" ai fini dell'applicazione della disposizione in esame.
Deve essere sottolineato, ancora, che il legislatore - usando, nell'espressione "ha parte", il tempo presente indicativo - ha inteso significare, per un verso, che la condizione oggettiva dell'incompatibilità di interessi, anche se potenziale, deve sussistere "attualmente", vale a dire al momento della elezione;
e, per l'altro, che la partecipazione all'appalto, quale impedimento all'esercizio della carica elettiva, dura nel tempo fintantoché essa possa dirsi sussistente: vale a dire, dal momento iniziale della partecipazione stessa e sino al suo "esaurimento" e, quindi, all'esaurimento del potenziale conflitto di interessi;
e ciò, restando salva, ovviamente, la facoltà del soggetto incompatibile di rimuovere la relativa causa nei tempi e nei modi stabiliti dalla legge.
Va, infine, precisato che gli avverbi "direttamente o indirettamente" - che, nella disposizione in esame, seguono la locuzione "ha parte" - debbono intendersi riferiti non già alla condizione oggettiva, bensì a quella soggettiva.
Nel senso ora precisato, militano, infatti, diverse e concorrenti considerazioni. In primo luogo, il testo originario della disposizione: infatti, nella formulazione dell'artt. 5 comma 1 n. 7 del d.P.R. n. 570 del 1960, i predetti avverbi seguivano immediatamente l'individuazione (meno precisa di quella contenuta nella disposizione vigente) dei soggetti incompatibili ("coloro i quali"), facendosi cadere, quindi, inequivocabilmente, l'accento sulla condizione soggettiva. In secondo luogo, il i rilievo, secondo cui la causa di incompatibilità all'esercizio di una carica elettiva costituisce limitazione ad un diritto politico fondamentale di natura individuale e personalissima, la quale, perciò, non può che riferirsi, in ultima analisi, ad una condizione soggettiva di conflitto di interessi. In terzo luogo, l'ulteriore e decisivo rilievo, secondo cui - ove i predetti avverbi fossero riferiti alla condizione oggettiva (partecipazione all'appalto) e, quindi, l'area della incompatibilità comprendesse anche una "partecipazione indiretta" all'appalto - un'interpretazione siffatta si presterebbe a pericolose estensioni delle limitazioni all'esercizio di un diritto costituzionalmente garantito, che il legislatore costituente ha voluto come "eccezionali", sulla base di una categoria giuridica (la "partecipazione indiretta" all'appalto, appunto) generica, di difficile individuazione e, perciò, piuttosto evanescente (si pensi, ad es., come ipotesi limite, alla posizione dell'imprenditore, il quale si sia limitato a fornire i materiali necessari alla realizzazione dell'opera pubblica).
Ed allora, deve concludersi nel senso che il legislatore - qualificando il modo della partecipazione all'appalto - ha inteso, specificamente, rafforzare l'effettività della norma e limitare il predetto diritto non soltanto nei confronti del soggetto, al quale, in ragione della partecipazione all'appalto con una determinata qualità soggettiva (titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento), il conflitto di interessi sia immediatamente (e formalmente) riferibile, ma anche, con un chiarissimo scopo "antielusivo", nei confronti del soggetto che, al di là della qualità soggettiva di colui che partecipa "formalmente" all'appalto, debba, secondo le circostanze del caso concreto, considerarsi come il "reale" portatore dell'interesse "particolare" potenzialmente confliggente con quelli "generali" connessi all'esercizio della carica elettiva. Sicché, è evidente che la condizione soggettiva di incompatibilità, nei casi di accertata divergenza tra dato formale e dato sostanziale relativamente al soggetto partecipante all'appalto, non può che integrarsi nei confronti del dominus - nel senso di portatore "sostanziale" e non meramente "formale" - del predetto interesse. È, naturalmente, difficile - e, comunque, non rileva immediatamente in questa sede - individuare una casistica esaustiva delle possibili ipotesi, ma sembra sufficiente, in prima approssimazione, fare riferimento a casi di interposizione "fittizia" di persona, ovvero a situazioni di collegamento o di controllo societario prefigurate dall'art. 2359 cod. civ. (cfr., significativamente, proprio in materia di condizioni per il subappalto, la disciplina dettata dall'art. 18 comma 9 della legge n.55 del 1990, nel testo sostituito dall'art. 9 comma 69 della legge n. 415 del 1998, richiamata dall'art. 141 comma 3 del d.P.R. n.554 del 1999; nonché la disciplina sulla rimozione della causa di incompatibilità, esaminata infra al n.2.6).
Nell'ambito della "cornice" finora delineata il giudice del merito - ivi compresa questa Corte (cfr., e pluribus e da ultima sent. n. 1733 del 2001) - è chiamato ad accertare, secondo le circostanze del caso concreto, la sussistenza, o no della causa di incompatibilità di interessi de qua.
2.5 Dall'analisi che precede discende agevolmente che la situazione di incompatibilità di interessi tipizzata dalla disposizione in esame non può non ritenersi integrata nei confronti del soggetto che, rivestito di una delle qualità soggettive previste dalla disposizione stessa, partecipi, come appaltatore, all'appalto nell'interesse del comune: infatti - posto che gli interessi dell'amministrazione e dell'appaltatore sono "naturalmente" contrapposti;
e che nella disciplina di siffatti contratti i poteri di ingerenza e di controllo dell'amministrazione, committente o interessata, nei confronti dell'appaltatore sono numerosi e penetranti dal momento dell'aggiudicazione a quello dell'approvazione del collaudo finale - la situazione di potenziale conflitto di interessi, rispetto all'esercizio imparziale della carica elettiva, in cui versa l'appaltatore, è del tutto evidente, tenuto conto che questi, quale amministratore locale eletto, verrebbe a trovarsi, in definitiva, anche nella contraddittoria ed incompatibile posizione di controllato-controllore.
Alla medesima conclusione deve pervenirsi anche per il soggetto, il quale, rivestito di una delle predette qualità soggettive, presti la propria attività nell'ambito di un appalto siffatto come subappaltatore.
A tale conclusione conduce la piana interpretazione dell'art. 63 comma 1 n. 2 del d. lgs. n. 267 del 2000, senza che si renda immediatamente necessaria la sua - pur possibile e legittima - interpretazione estensiva: conclusione, questa, che, peraltro, non collide neppure, sotto il profilo della razionalità, con la disciplina dell'appalto di opera, lavori o servizio pubblici, nella parte in cui regola il subappalto (cfr., supra, n. 2.3, in fine). In proposito e più specificamente, quel che conta sottolineare non è tanto la indiscutibile autonomia e distinzione strutturale dei rapporti di appalto pubblico e di subappalto stipulato nell'ambito di questo, quanto, piuttosto, per un verso, la coincidenza, parziale o totale, dell'oggetto dell'uno con quello dell'altro e, per altro verso, la natura secondaria, derivata e dipendente del subappalto rispetto all'appalto.
Più in particolare, per quel che riguarda i principi affermati da questa Corte nella sentenza n. 8384 del 2000 (più volte richiamata con contrapposti intenti negli scritti difensivi delle parti) - secondo cui il contratto di subappalto, stipulato dall'appaltatore di opera pubblica, è strutturalmente distinto da quello principale d'appalto e, in quanto stipulato tra soggetti privati, è assoggettato alla disciplina del codice civile ed al contenuto pattizio che le parti hanno inteso dargli, mentre non gli sono applicabili, se non attraverso il richiamo pattizio delle parti, le disposizioni di natura marcatamente pubblicistica tipiche dell'appalto di opere pubbliche - essi non rilevano per l'applicazione della disposizione in esame: infatti - mentre la questione sollevata nella fattispecie alla base della ora richiamata sentenza aveva ad oggetto l'applicabilità tout court, o no, al subappalto, in quanto stipulato nell'ambito di un contratto di appalto di opera pubblica, della disciplina pubblicistica regolante quest'ultimo (questione decisa in senso negativo, proprio in ragione della autonomia e della distinzione strutturale dei due negozi) - il quesito che si pone nella presente fattispecie consiste nello stabilire se siffatte autonomia e distinzione strutturale siano, di per se sole, idonee ad escludere, in radice, a differenza di quanto accade per la posizione dell'appaltatore, la ipotizzabilità di un conflitto di interessi in capo al subappaltatore.
Appare decisivo, in tale prospettiva, ribadire che, nell'art. 63 comma 1 n. 2 del d. lgs n. 267 del 2000, la condizione oggettiva per la sussistenza dell'incompatibilità di interessi ivi prefigurata è data dalla "partecipazione all'appalto", nei sensi dianzi (cfr., supra, n. 2.4) precisati, relativamente alla quale sia ipotizzabile un conflitto di interessi. Ed allora, l'autonomia e la distinzione strutturale del subappalto rispetto all'appalto valgono a delimitare l'ambito soggettivo di efficacia di ciascuno dei due contratti (esclusivamente inter partes: P.A. - appaltatore e appaltatore- subappaltatore), nonché a determinare la disciplina applicabile ai relativi rapporti ed alle conseguenti responsabilità civili delle parti, mentre, a ben vedere, non influiscono in alcun modo sulla ratio e sull'applicazione dell'art. 63 comma 1 n. 2 del d. lgs. n. 267 del 2000. Invece, sia la coincidenza, totale o parziale,
dell'oggetto dei due distinti rapporti, sia la loro
"sovrapposizione", in ragione della natura derivata e dipendente del subappalto rispetto all'appalto, valgono ad evidenziare, nella logica della norma di incompatibilità, la comunanza di interessi "particolari" tra appaltatore e subappaltatore e la loro medesima posizione, sotto tale profilo, rispetto ai contrapposti interessi "generali" del comune e, quindi, il potenziale conflitto di interessi di entrambi rispetto all'imparziale esercizio della carica elettiva.
2.6 Siffatta interpretazione dell'art. 63 comma 1 n. 2 è, inoltre, coerente con le disposizioni legislative che disciplinano il subappalto nell'ambito dell'appalto pubblico.
La sussistenza, in capo al subappaltatore, di un potenziale conflitto di interessi rispetto all'imparziale esercizio della carica elettiva di amministratore locale trova conferma, innanzitutto, nella regola generale, secondo la quale, negli appalti di opere riguardanti la pubblica amministrazione, vige il divieto di subappalto in mancanza di autorizzazione dell'autorità competente (P.A. committente o, ad es., suo concessionario), stabilita sia dall'art. 339 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 All. F, sia, attualmente, dalla norma, penalmente sanzionata, dettata dall'art. 21 della legge 13 settembre 1982 n.646 (Disposizioni in materia di misure di prevenzione di carattere patrimoniale ed integrazioni alle leggi 27 dicembre 1956 n. 1423, 10 febbraio 1962 n. 57 e 31 maggio 1965 n. 575. Istituzione di una commissione parlamentare sul fenomeno della mafia) e successive modificazioni ed integrazioni. Costituisce communis opinio che, con tale divieto, il legislatore ha inteso evitare che l'appalto traligni in una forma di speculazione ed influisca sulla bontà dell'opera per effetto della riduzione del margine di guadagno dell'appaltatore; e che il controllo esercitato dalla P.A. attraverso l'autorizzazione è preordinato anche alla verifica che i lavori siano effettuati da imprese tecnicamente e moralmente idonee, come è dimostrato dall'inserimento dell'art. 21 cit. in una legge contenente anche disposizioni di prevenzione di carattere patrimoniale volte a contrastare la criminalità organizzata e mafiosa e, quindi, a prevenire e reprimere infiltrazioni di siffatta criminalità nell'esecuzione di opere pubbliche (cfr., ad es., per gli effetti civilistici, della violazione del divieto, senti nn. 9542 e 11450 del 1997).
È sufficiente, poi, leggere la disciplina dettata dall'art. 8 della legge 19 marzo 1990 n. 55 (Nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazioni di pericolosità sociali) e successive modificazioni ed integrazioni - che regola, relativamente alla partecipazione a gare per gli appalti di opere o lavori pubblici, condizioni e procedimento cui la autorizzazione al subappalto è subordinata - per individuare non solo una serie di punti di coincidenza degli interessi del subappaltatore con quelli dell'appaltatore, ma anche, e soprattutto, la regola, secondo la quale (anche) il subappaltatore è assoggettato a penetranti controlli della P.A. sia preventivi che successivi all'autorizzazione. In primo luogo, infatti, deve ritenersi sempre salvo il potere dell'amministrazione di revocare, a seguito di verifiche successive in ordine alla sussistenza delle predette condizioni, l'autorizzazione (erroneamente) data e di esercitare, conseguentemente, la facoltà di rescissione o di risoluzione del contratto d'appalto (cfr. art. 21 comma 1 ultimo periodo della legge n. 646 del 1982). In secondo luogo, come possibili esempi di controllo dell'amministrazione successivo all'autorizzazione, possono ricordarsi sia la disciplina sui prezzi praticati dall'impresa aggiudicatali a per i lavori e le opere affidati in subappalto (arti 8 comma 3-bis), sia quella sull'osservanza del trattamento economico e normativo, stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si svolgono i lavori, anche nei confronti dei dipendenti del subappaltatore (art. 18 comma 7, che prevede la responsabilità in solido dell'aggiudicatario con il subappaltatore nei confronti dei dipendenti di quest'ultimo), sia, ancora, quella sulla sicurezza fisica di tutti i lavoratori operanti nel cantiere (art. 18 comma 8, che prevede un potere di coordinamento dell'aggiudicatario di tutte le imprese operanti nel cantiere e, quindi, anche di quelle subappaltatrici): orbene, tutte queste discipline prevedono incisivi poteri di verifica e di controllo, preventivi e successivi all'autorizzazione, esercitabili dalla stazione appaltante anche nei confronti del subappaltatore. Infine, deve affermarsi, con specifico riferimento alla "rilevanza temporale" della causa di incompatibilità di interessi in esame (cfr., supra, n. 2.4), che la "partecipazione" del subappaltatore all'appalto non può ritenersi "esaurita", fintantoché non sia - o debba considerarsi - intervenuta, al momento delle elezioni, l'approvazione, da parte del comune committente (o, comunque, interessato), del collaudo finale (cfr. combinato disposto degli artt. 28 comma 3 della legge n. 109 del 1994 e 199 comma 3 del d.P.R. n. 554 del 1999). È noto, infatti, che, con l'approvazione del collaudo finale, l'ente pubblico committente (tra l'altro) "accetta" definitivamente l'opera o i lavori eseguiti anche per la parte di competenza del subappaltatore.
In proposito, deve richiamarsi lo specifico precedente di questa Corte (cfr. sent. n. 7063 del 1992), in cui è stato affermato il principio, integralmente condiviso dal Collegio, secondo cui "è incontestabile che l'appalto di opere pubbliche deve ritenersi pendente finché non sia intervenuto il certificato di collaudo (o di regolare esecuzione delle opere) approvato dall'ente pubblico, ne' può tale situazione essere superata attraverso interpretazioni 'sostanzialistiché, che troverebbero ostacolo proprio nello spirito del citato art. 51 Cost., la cui funzione, nella parte in cui si riferisce al confronto elettorale come metodo di accesso alle cariche pubbliche, è non solo quella di bandire discriminazioni, ma anche quella di garantire l'uguale diritto di tutti all'osservanza delle regole". Nè siffatta affermazione di principio risulta contraddetta dalla successiva sentenza n. 10238 del 1995, la fattispecie di pretesa incompatibilità alla base della quale era costituita, non già da un contratto d'appalto in corso, ma da una mera posizione creditoria dell'eletto nei confronti del comune, scaturente da un contratto d'appalto pacificamente "esaurito" al momento della elezione.
È, comunque, decisivo osservare che, altrimenti opinando, potrebbe, tra l'altro, accadere - come avvenuto nella specie (cfr., infra, n. 2.7) - che il subappaltatore, eletto amministratore locale (sindaco e/o consigliere comunale), sia chiamato a concorrere, non solo alla deliberazione di scelta del collaudatore, ma anche alla deliberazione di approvazione del collaudo finale: situazione, questa, che - prefigurando, nel soggetto eletto, una contestuale e contraddittoria coincidenza delle;
posizioni di "controllato" (subappaltatore) e "controllore" (amministratore locale) - integra appieno il potenziale conflitto di interessi, rispetto all'esercizio imparziale della carica elettiva, che la disposizione in esame intende impedire. È del tutto evidente, infatti, che anche il subappaltatore è "interessato" ad un collaudo finale favorevole relativamente alle opere od ai lavori dallo stesso eseguiti, se non altro ed in definitiva perché, in caso di collaudo sfavorevole, egli potrebbe essere assoggettato all'azione di regresso esercitata dall'appaltatore ai sensi dell'art. 1670 cod. civ.; e che, nella logica della norma di incompatibilità, quel che rileva non è già la mera eventualità dell'azione di regresso, bensì l'indiscutibile interesse ad un collaudo finale favorevole, debitamente approvato dall'ente locale committente.
Nè, a confutazione, potrebbe richiamarsi la disciplina relativa al dovere di astensione degli amministratori locali e dettata dal l'art. 78 comma 2 del d. lgs. n. 267 del 2000: infatti - posto che tale disposizione stabilisce, tra l'altro, che gli amministratori locali "devono astenersi dal prender parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado" - è del tutto evidente che, mentre il conflitto di interessi quivi previsto attiene a specifiche situazioni di incompatibilità che possono eventualmente verificarsi nel corso dello svolgimento delle funzioni pubbliche connesse all'esercizio della carica elettiva (cfr., ad es. e da ultimo, Cons. St, sez. IV, n. 2826 del 2003), quello disciplinato dalla disposizione in esame riguarda una situazione di potenziale incompatibilità di interessi che esiste già al momento della elezione e che, quindi, se non tempestivamente rimossa, viene considerata dal legislatore come ragione di inquinamento originario rispetto allo stesso esercizio imparziale della carica.
Neppure può obiettarsi - soprattutto per quel che riguarda il subappaltatore - che la "pendenza" dell'appalto potrebbe, in concreto, risolversi in una protrazione "sine die" della causa di incompatibilità in esame nei suoi confronti, con conseguente, grave compromissione del suo diritto di accesso alla carica elettiva. In proposito, deve sottolinearsi che - dal momento che colui che aspira all'esercizio della carica elettiva di amministratore locale deve sapere che questo si traduce nella cura imparziale della res publica e che il legislatore prefigura chiaramente la causa di incompatibilità di interessi in esame - l'ordinamento appresta idonei strumenti per la tempestiva rimozione della causa stessa: dal combinato disposto degli artt. 68 comma 3 (nella parte in cui prevede che "ai fini della rimozione... delle cause di incompatibilità sono applicabili le disposizioni di cui ai commi 2, 3, 5, 6 e 7 dell'articolo 60") e 60 commi 3 (nella parte in cui dispone che "le cause... di incompatibilità non hanno effetto se l'interessato cessa dalle funzioni... non oltre il giorno fissato per la presentazione delle candidature") e 6 del d. lgs. n.267 del 2000 (il quale statuisce che "la cessazione delle funzioni importa la effettiva astensione da ogni atto inerente all'ufficio rivestito"), infatti, si trae l'inequivocabile regola, secondo la quale appaltatore e subappaltatore, partecipanti ad un appalto nell'interesse del comune e rivestiti di una delle qualità soggettive previste dall'art. 63 comma 1 n. 2 dello stesso t.u. (titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento), al fine di rimuovere la causa di incompatibilità di interessi ivi stabilita, debbono cessare dalle relative funzioni "non oltre il giorno fissato per la presentazione delle candidature"; fermo restando, ovviamente, che tale cessazione ha da essere "effettiva", e che non deve, quindi, ritenersi sussistente, secondo le circostanze del caso concreto, una delle ipotesi di divergenza tra dato formale e dato sostanziale, dianzi (cfr., supra, n. 2.4, in fine) esaminate, tali da integrare una fattispecie "elusiva" dell'impedimento in questione. Può aggiungersi - anche se non rileva immediatamente nel caso di specie - che l'eventuale "impossibilità" di rimuovere, al momento di una determinata elezione, la causa di incompatibilità in esame (si pensi, ad es., al caso del titolare di impresa individuale, il quale dovrebbe necessariamente rinunciare alla sua posizione ed alla sua attività di imprenditore) non costituisce ragione sufficiente a considerarla tamquam non esset: infatti - ribadito che il legislatore intende impedire l'esercizio della carica elettiva di amministratore locale al soggetto che, in quanto partecipe all'appalto, è considerato, secondo previsione tipica, in conflitto di interessi con l'ente locale - siffatta causa di incompatibilità non dura indefinitamente, ma, appunto, fintantoché non si esaurisca la partecipazione all'appalto e, quindi, il potenziale conflitto di interessi.
2.7 Le considerazioni svolte debbono considerarsi anche "correttive" e/o "integrative" della motivazione in diritto della sentenza impugnata che dalle stesse diverge o con le quali collide.
2.8 Nella specie, costituiscono circostanze rilevanti ed incontestate tra le parti - e, comunque, emergenti dagli atti di causa, direttamente esaminati da questa Corte - quelle, secondo cui, al momento della elezione de qua (9 giugno 2002), IGno Di RC rivestiva la qualità di amministratore della I.D.A. di Di RC IGno & C. S.n.c; la Società dallo stesso amministrata era subappaltatrice (debitamente autorizzata), per la realizzazione delle opere elettromagnetiche, nell'ambito dell'appalto, avente ad oggetto lavori di manutenzione straordinaria e di adeguamento dell'impianto di depurazione, stipulato dal Comune di Agropoli con la P.M.C, di Di PA RI MI S.n.c; non era intervenuta - ne' poteva considerarsi intervenuta - l'approvazione del collaudo finale dei lavori da parte del Comune committente;
IGno Di RC non aveva provveduto a rimuovere la causa di incompatibilità. Dai medesimi atti risulta anche: - che, con deliberazione della Giunta comunale n. 95 del 28 ottobre 2002 - cui ha partecipato, come sindaco, l'odierno ricorrente - è stato conferito ad un professionista privato l'incarico del collaudo tecnico amministrativo dei lavori de quibus;
- e che, in data 11 novembre 2002, è stata redatta dal predetto professionista la relazione di collaudo ed è stato emesso dallo stesso il certificato di collaudo (cfr. artt. 195 e 199 del d.P.R. n.554 del 1999); e ciò, senza che - si ribadisce - risulti intervenuta l'approvazione espressa del collaudo finale da parte del Comune.
Alla luce di tali circostanze e di tutte le considerazioni dianzi argomentate, risulta agevole concludere per l'infondatezza o l'inammissibilità di tutti i motivi del ricorso (cfr., supra, n.2.1).
Esaminando partitamene i singoli motivi, i primi quattro si incentrano su un triplice ordine di argomentazioni: da un lato, il subappaltatore non potrebbe essere qualificato, ai sensi della disposizione di incompatibilità in esame, siccome "partecipe indiretto" all'appalto in questione;
dall'altro, il contratto di subappalto de quo si sarebbe "esaurito", con la consegna dei lavori subappaltati all'appaltatore e con il pagamento del relativo corrispettivo da parte di quest'ultimo, in data di molto anteriore (giugno 2000) a quella dell'elezione del ricorrente a sindaco di Agropoli (9 giugno 2002); ed infine, una volta esaurito il rapporto di subappalto, vi sarebbe stata, comunque, l'impossibilità materiale e giuridica di rimuovere la (negata) causa di incompatibilità. Anche se può convenirsi sull'erroneità dell'interpretazione della Corte salernitana, quanto al riferimento degli avverbi "direttamente o indirettamente" alla condizione oggettiva, anziché a quella soggettiva (cfr., supra, n.2.4) - onde la relativa parte di motivazione va corretta in diritto - non può, invece, convenirsi, sulle conseguenze che la difesa del ricorrente ne fa discendere: sia per gli impropri richiami alla disciplina privatistica del subappalto, piuttosto che alla norma di incompatibilità, sia perché, comunque, nella specie, il ricorrente ha partecipato all'appalto "direttamente", vale a dire nella sua qualità di amministratore della Società I.D.A., senza che sia stata nemmeno prospettata l'esistenza di un dominus incompatibile. Relativamente all'affermato "esaurimento" del contratto di subappalto, deve ribadirsi che, nella ricostruzione interpretativa in questa sede operata, non valgono ne' i richiami alla disciplina ed agli effetti privatistici del contratto medesimo, ne' la sostenuta "irrilevanza" dell'intervento e della approvazione del collaudo finale. Quanto, poi, alla pretesa impossibilità di rimuovere la causa di incompatibilità, è sufficiente ribadire l'applicabilità al subappaltatore della disciplina dettata dal combinato disposto degli artt. 68 comma 3 e 60 commi 3 e 6 del d. lgs. n. 267 del 2000 (cfr, supra, n.2.6).
Il quinto motivo deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse a proporlo: infatti la affermazione al riguardo, contenuta nella sentenza impugnata (cfr., supra, n.
1.2 lett. A), è assolutamente parentetica ed è volta a sottolineare, in parziale conformità a quanto osservato in questa sede, insieme ad altre, una delle possibili forme di "ingerenza" del committente pubblico nella sfera giuridica del subappaltatore (cfr., supra, n.2.6). Quanto ai motivi dal sesto all'ottavo - che attengono, essenzialmente, alla pretesa irrilevanza del collaudo finale nei confronti del subappaltatore - gli stessi sono infondati: in proposito, è sufficiente richiamare le contrarie, specifiche argomentazioni, dianzi svolte al riguardo (ibidem). Infine, il nono motivo è inammissibile, nella misura in cui le affermazioni della sentenza impugnata al riguardo (cfr., supra, n.
1.2 lett. E), nell'ambito della ritenuta illegittimità del certificato di collaudo tecnico-amministrativo, sono palesemente irrilevanti rispetto alla pacifica circostanza della mancata approvazione del collaudo finale al momento della elezione del ricorrente.
2.9 La novità delle questioni trattate integra giusto motivo per dichiarare compensate per intero, tra le parti, le spese del presente grado del giudizio.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e compensa le spese.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Sezione Prima Civile, il 11 luglio 2003. Depositato in Cancelleria il 8 agosto 2003