Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SENESE Salvatore - Presidente -
Dott. MIANI CANEVARI Fabrizio - Consigliere -
Dott. FOGLIA Raffaele - Consigliere -
Dott. D'AGOSTINO Giancarlo - Consigliere -
Dott. CATALDI Grazia - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
OS LI, elettivamente domiciliato in ROMA VIA MUSA 23, presso lo studio dell'avvocato LOREDANA GAGLIASSO, rappresentato e difeso dall'avvocato MAURO RONCO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
INPS - ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELLA FREZZA 17, presso l'Avvocatura Centrale dell'Istituto, rappresentato e difeso dagli avvocati CARLO DE ANGELIS, MICHELE DI LULLO, NICOLA VALENTE, PAOLO MARCHINI, giusta delega in calce alla copia notificata del ricorso;

- resistente con mandato - avverso la sentenza n. 6790/99 del Tribunale di TORINO, depositata il 29/09/99 - R.G.N. 1128/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/12/02 dal Consigliere Dott. Grazia CATALDI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Massimo FEDELI che ha concluso per l'accoglimento del ricorso per quanto di ragione.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il sig. FI GR si opponeva al decreto ingiuntivo col quale il Pretore di Torino gli aveva ingiunto di pagare all'INPS l'importo di L. 97.236.706 oltre interessi per somme indebitamente percepite a titolo di pensione per il periodo dal 1 gennaio 1985 al 31 dicembre 1994. Il Pretore rigettava l'opposizione ritenendo doloso il comportamento dell'opponente.
Avverso la decisione di primo grado il sig. GR proponeva appello al Tribunale di Torino che, accogliendolo parzialmente, riteneva insussistente il dolo dell'appellante; rilevando, tuttavia, che il procuratore dello stesso aveva dichiarato dinanzi al Pretore che nell'anno 1995 il sig. GR aveva goduto di un reddito superiore ai sedici milioni annui, i giudici del gravame condannavano l'appellante a restituire all'Istituto, ex arti comma 262 della legge n.662 del 1996, i tre quarti della somma indebitamente percepita.
Per la cassazione della sentenza impugnata il sig. GR propone ricorso formulandolo in tre motivi.
L'INPS si è costituto depositando procura.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso, denunciando violazione e/o falsa applicazione ex art.360 n.3 c.p.c. dell'art. 1 commi 260-265 della legge n.662 del 1996 con riferimento all'art. 2697, 2729 e 2730 C.C., all'art. 115 e/o all'art. 421 c.p.c, il ricorrente deduce che l'INPS, che aveva sempre richiesto il pagamento dell'intera somma partendo dal presupposto che il GR avesse agito dolosamente e senza neppure prospettare l'ipotesi subordinata della ripetizione di una minor somma, non aveva fornito la prova che gli incombeva, quale attore sostanziale, che sussistessero le condizioni per ottenere la restituzioni dei tre quarti della somma indebitamente corrisposta. Osservava in proposito il ricorrente che il Tribunale erroneamente aveva ritenuto provata la situazione reddituale del ricorrente stesso in base ad una dichiarazione del suo difensore, resa su domanda del Pretore, dalla quale sarebbe emerso che il GR si trovava nelle condizioni di reddito previste dall'art. 1 comma 260 della legge n.662 del 1996 per una ripetizione parziale di quanto indebitamente ricevuto, in quanto le dichiarazioni del difensore non hanno valore di confessione e possono tutt'al più costituire ammissione di una determinata circostanza che, unitamente ad altri elementi di prova, può essere utilizzata dal giudice. Col secondo motivo il ricorrente denuncia omessa e/o insufficiente e/o contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia ed osserva che il Tribunale si era limitato ad asserire che l'applicabilità della norma in base alla quale il GR era tenuto alla restituzione di tre quarti della somma indebitamente percepita, trovava fondamento nelle dichiarazioni rese a verbale d'udienza dal suo difensore;
non aveva, però, tenuto conto degli elementi che conducevano ad una diversa valutazione della reale situazione e non aveva giustificato in alcun modo la propria affermazione e l'esclusione dalla propria valutazione di ogni altro elemento acquisito nel corso del giudizio, quali le dichiarazioni dei redditi relative al periodo di duplicazione della pensione e cioè sino all'anno 1994 incluso, che indicavano un reddito di gran lunga inferiore alla soglia massima di reddito oltre la quale la normativa introdotta dalla legge 662/96 prevede la restituzione parziale delle somme indebitamente percepite.
I primi due motivi di ricorso possono essere esaminati congiuntamente avendo molti punti in comune e argomentazioni, in parte, ripetitive.
Entrambi i motivi sono fondati nei limiti sotto indicati. La normativa transitoria relativa alla disciplina dell'indebito previdenziale relativo ai periodi anteriori al 1 gennaio 1996, contenuta nella legge 23 dicembre 1996 n.662 stabiliva, parzialmente innovando alla normativa applicabile "ratione temporis" all'art. 1 comma 260 e segg., la irripetibilità di quanto indebitamente pagato per prestazioni pensionistiche, trattamenti di famiglia o rendite corrisposte da enti pubblici di previdenza, qualora il percettore avesse avuto nel 1995 un reddito non superiore a L.16.000.000, prevedendo per i redditi superiori a detta cifra una ripetibilità parziale e salvo, in ogni caso, il dolo del percettore che, ove provato, consentiva all'Istituto previdenziale di recuperare l'intera somma. La stessa disciplina viene sostanzialmente proposta dalla successiva legge 28 dicembre 2001 n.448 che all'art. 38 riproduce sostanzialmente, sulla questione oggetto della presente causa, la medesima disciplina nei confronti dei soggetti che hanno percepito indebitamente prestazioni pensionistiche o trattamenti di famiglia, a carico dell'INPS, per periodi anteriori al 1 gennaio 2001, modificando, peraltro, i limiti di reddito oltre i quali l'indebito non è totalmente irripetibile, indicati in euro 8263,31 nell'anno 2000.
Nel caso in esame, dalla sentenza impugnata risulta che l'INPS, attore sostanziale nella presente controversia, aveva sempre richiesto la restituzione dell'intera somma indebitamente percepita dal sig. GR, sostenendo che il pensionato aveva agito dolosamente, mentre non risulta dalla stessa sentenza che ha escluso il dolo del GR, se l'INPS avesse anche allegato il fatto che il pensionato nell'anno 1995 aveva percepito un reddito superiore ai sedici milioni, situazione che avrebbe consentito un recupero parziale delle somme indebitamente pagate.
In mancanza dell'allegazione del fatto costitutivo della fattispecie, non può parlarsi di "ammissione" dello stesso da parte del convenuto, ammissione che non può riguardare che i fatti affermati dall'attore a fondamento della domanda (cfr. Cass. 23 gennaio 2002 n. 761) ne' il giudice può usare dei poteri istruttori riconosciutigli dall'art. 421 c.p.c., che, in un processo di tipo dispositivo, non possono travalicare i limiti dell'accertamento dei fatti allegati, come del resto si evince dal secondo, terzo e quarto comma dello stesso art. 421 c.p.c. in cui si fa riferimento ai fatti di causa che non possono che essere quelli su cui si fonda la domanda o posti dal convenuto a fondamento delle sue eccezioni. Pertanto, prima di ogni questione relativa alla prova del superamento da parte del pensionato dei limiti di reddito fissati dalla legge, il Tribunale avrebbe dovuto verificare se il fatto era stato allegato dall'INPS, allegazione cui la sentenza impugnata non fa cenno.
Col terzo motivo di ricorso, denunciando violazione e/o falsa applicazione ex art.360 n.3 dell'art. 1 commi 260 265 della legge 662/96 con riferimento all'art. 52 della legge n.88 del 1989 e agli art. 11 e 14 preleggi, violazione e/o falsa applicazione dei predetti articoli con riferimento agli art. 23 e 25 della Costituzione, il ricorrente censura la sentenza impugnata per avere il Tribunale violato le regole generali del nostro ordinamento concernenti la irretroattività della legge nel tempo, disapplicando la normativa più favorevole prevista dalla legge n.88 del 1989 vigente, almeno per un certo periodo, all'epoca dei fatti, applicando la sanzione più gravosa in spregio ai principi costituzionali di cui all'art. 23 e 25 della Costituzione. Premesso che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affermato che le prestazioni previdenziali indebitamente erogate dagli enti di previdenza obbligatoria prima del 1 gennaio 1996 sono ripetibili secondo i criteri posti dall'art. 1 commi 260, 261, 262, 263, 265 della legge 23 dicembre 1996 n.662, che ha sostituito per intero la precedente disciplina (Cass, Sez. Un. 21 febbraio 2000 n. 30), la prospettata questione di incostituzionalità intanto è rilevante in questo giudizio in quanto si ritenga che l'oggetto della presente controversia non sia limitato all'accertamento del dolo del pensionato che, anche in base alla precedente disciplina, escludeva l'irripetibilità dell'indebito. Pertanto la questione potrebbe assumere rilevanza nel presente giudizio solo ove venisse accertato che l'INPS aveva tempestivamente allegato pensionato superava i limiti previsti dalla legge per dar luogo alla totale irripetibilità dell'indebito.
La sentenza impugnata deve essere, dunque, cassata la causa viene rinviata ad altro giudice, individuato nella Corte d'Appello di Genova che, nel deciderla, dovrà attenersi al seguente principio:
l'ammissione di fatti costitutivi della domanda dell'attore in tanto può verificarsi in quanto i fatti stessi siano stati allegati;

l'uso da parte del giudice dei poteri istruttori previsti dall'art. 421 c.p.c. presuppone l'allegazione dei fatti su cui si fondarla domanda.
Il giudice cui la causa è rinviata provvedere a regolare anche le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione;
cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per il regolamento delle spese del giudizio di Cassazione, alla Corte di Appello di Genova. Così deciso in Roma, il 19 dicembre 2002.
Depositato in Cancelleria il 25 agosto 2003