/ 03645/16 24 FEB 2015 AULA 'A' LU TE . ESEN REGISTRAZIONE Oggetto REPUBBLICA ITALIANA ESENTE Licenziamento IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE R.G. N. 18187/2014 Cron.

1.3645 SEZIONE LAVORO Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: R ep. Dott. FEDERICO ROSELLI Presidente Ud. 10/12/2015 Dott. GIOVANNI MAMMONE Consigliere PU Dott. PAOLO NEGRI DELLA TORRE Consigliere Dott. AMELIA TORRICE Consigliere Dott. ANNALISA DI PAOLANTONIO Rel. Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 18187-2014 proposto da: AS RT C.F. [...], elettivamente domiciliato in ROMA, VIA FLAMINIA 195, presso lo studio dell'avvocato SERGIO VACIRCA, rappresentato e difeso dagli avvocati LUIGI GIUSEPPE LOCATELLO, LIDIA BENINCA', giusta delega in atti;
- ricorrente 2015 contro 4819 FALLIMENTO EUROMEMBRANE S.P.A. C.F. 01184330932, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA AVEZZANA N. 3, presso lo studio dell'avvocato RAFFAELLA TURINI, rappresentata e difesa dall'avvocato LUCA COLOMBARO, giusta delega in atti;
- controricorrente avverso la sentenza n. 244/2014 della CORTE D'APPELLO di TRIESTE, depositata il 13/05/2014 r.g.n. 41/2014; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/12/2015 dal Consigliere Dott. ANNALISA DI PAOLANTONIO;
udito l'Avvocato VACIRCA SERGIO per delega Avvocato LOCATELLO LUIGI;
udito l'Avvocato CALDERERA GIANLUCA per delega verbale Avvocato COLOMBAR LUCA;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. AN SE, che ha concluso per il rigetto del ricorso. 1 Svolgimento del processo La Corte di appello di Trieste ha respinto il reclamo ex art. 1, comma 58, della legge n. 92/2012 proposto da TO MO avverso la sentenza del Tribunale di Pordenone che, confermando l'ordinanza emessa dallo stesso Tribunale all'esito della fase sommaria, aveva rigettato il ricorso del lavoratore, volto ad ottenere l'accertamento della "nullità, invalidità, illegittimità, annullabilità, ritorsività, inefficacia e antigiuridicità" del licenziamento intimato dalla Euromembrane s.p.a. con lettera del 16.2.2011. La Corte ha innanzitutto premesso che il recesso era stato esercitato, ai sensi dell'art. 40 del CCNL, per superamento del periodo di comporto, in quanto le reiterate assenze, anche per malattia, effettuate nell'arco temporale di 36 mesi, erano risultate superiori al periodo di conservazione del posto di lavoro, pari a dodici mesi. Ha escluso la eccepita tardività del licenziamento, rilevando che la società, "adottando un canone di applicazione più cauto ed attento alle ragioni del dipendente", aveva ritenuto di dovere attendere che maturasse l'intero arco temporale di riferimento previsto dalle parti collettive ed aveva intimato il licenziamento subito dopo la scadenza del triennio. Ha, poi, ritenuto inammissibile il motivo di reclamo relativo alla asserita violazione dell'art. 2 della legge 604/1966, poiché la questione non era stata prospettata nelle diverse fasi del giudizio di primo grado. Alle medesime conclusioni la Corte territoriale è giunta in relazione alla asserita violazione dell'art. 3 della legge 604/966, ravvisata nella omessa comunicazione al dipendente, prima della maturazione del periodo di comporto, del numero delle assenze già raggiunto e della facoltà di richiedere un periodo di aspettativa. Ha, comunque, evidenziato che il licenziamento ex art. 2110 c.c. si distingue da quello per giustificato motivo oggettivo, rispetto al quale ha natura peculiare ed autonoma, ed ha richiamato giurisprudenza di legittimità per escludere che il datore di lavoro avesse l'obbligo di preavvertire il MO della prossima scadenza del periodo di comporto. Infine la Corte territoriale ha escluso che il ricorrente avesse assolto all'onere della prova sullo stesso gravante in relazione alla asserita origine professionale della malattia che aveva determinato le assenze. Ha evidenziato la genericità delle prove addotte ed ha aggiunto che il consulente tecnico d'ufficio si era espresso solo in via ipotetica e possibilista. Udienza 10.12.2015 der R.G. 18187/2014 MO TO/Fallimento Euromembrane s.p.a. 2 Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso TO MO sulla base di sei motivi. La curatela del Fallimento della Euromembrane s.p.a. ha resistito con tempestivo controricorso. Ragioni della decisione Con i primi quattro motivi di ricorso, formulati ai sensi 1 - dell'art. 360, nn. 3, 4 e 5, in relazione all'art. 40 del CCNL per gli addetti all'industria chimica, agli artt. 2110, 1362, 1363, 1367 c.c., all'art. 2 della legge 604/1966, nonché agli artt. 112, 414 c.p.c. e 1, commi 48,51 e 58 della legge n. 92/2012, il ricorrente addebita, sostanzialmente, alla sentenza impugnata di avere erroneamente escluso la tardività del recesso, sebbene il periodo di comporto fosse spirato diciotto mesi prima della intimazione del licenziamento. Rileva che la Corte territoriale avrebbe innanzitutto errato nella interpretazione dell'art. 40 del CCNL applicabile al rapporto, giacché la norma pattizia, nel prevedere che "in caso di più assenze i periodi di conservazione del posto suindicati si intendono riferiti ad un arco temporale pari a 36 mesi", non impone di attendere la scadenza dei tre anni, per cui, ove i dodici mesi maturino prima del triennio, il datore di lavoro è senz'altro legittimato a recedere immediatamente dal rapporto. Ove ciò non avvenga, il protrarsi dell'inerzia non può che essere legittimamente interpretato come rinuncia ad avvalersi della facoltà di recesso. La Corte di appello, pertanto, avrebbe errato nel non accertare il momento in cui il periodo di conservazione era definitivamente spirato, posto che detto accertamento risultava essere indispensabile ai fini della valutazione sulla sussistenza o meno della eccepita tardività. Inoltre la Corte territoriale avrebbe dovuto considerare il tenore della lettera di licenziamento, nella quale la stessa società aveva fatto riferimento a 900 giorni totali di assenza " anche per malattia".

2 - I motivi, da trattarsi congiuntamente perché connessi, sono in parte inammissibili ed in parte infondati. Per le sentenze pubblicate dal trentesimo giorno successivo alla entrata in vigore della legge 7 agosto 2012 n.134 ( pubblicata sulla G.U. n. 187 dell'11.8.2012), di conversione del d.l. 22 giugno 2012 n. 83, la motivazione è censurabile in sede di legittimità solo nella ipotesi di omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione fra le R.G. 18187/2014 MO TO/Fallimento Euromembrane s.p.a. Udienza 10.12.2015 3 parti". Detto vizio, inoltre, non è denunciabile, per i giudizi di appello instaurati successivamente alla data sopra indicata (art. 54, comma 2, del richiamato d.l. n. 83/2012), qualora il fatto sia stato ricostruito nei medesimi termini dai giudici di primo e di secondo grado (art. 348 ter ultimo comma c.p.c.). La disposizione è applicabile anche al reclamo disciplinato dall'art. 1, commi da 58 a 60, della legge n. 92/2012, che ha natura sostanziale di appello, dalla quale consegue la applicabilità della disciplina generale dettata per le impugnazioni dal codice di rito, se non espressamente derogata ( in tal senso Cass. 29.10.2014 n. 23021). Hanno osservato le Sezioni Unite di questa Corte (Cass. S.U. 22.9.2014 n. 19881 e Cass. S.U.

7.4.2014 n. 8053) che la ratio del recente intervento normativo è ben espressa dai lavori parlamentari lì dove si afferma che la riformulazione dell'art. 360 n. 5 c.p.c. ha la finalità di evitare l'abuso dei ricorsi per cassazione basati sul vizio di motivazione, non strettamente necessitati dai precetti costituzionali, e, quindi, di supportare la funzione nomofilattica propria della Corte di cassazione, quale giudice dello ius constitutionis e non dello ius litigatoris, se non nei limiti della violazione di legge. Il vizio di motivazione, quindi, rileva solo allorquando l'anomalia si tramuta in violazione della legge costituzionale, “in quanto attinente all'esistenza della motivazione in sé, purché il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali. Tale anomalia si esaurisce nella "mancanza assoluta di motivi sotto l'aspetto materiale e grafico", nella "motivazione apparente", nel "contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili" e nella "motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile", esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di "sufficienza" della motivazione.". Nel caso di specie la Corte territoriale, che al pari del giudice di primo grado ha escluso la eccepita tardività del licenziamento, ha dato conto delle ragioni per le quali è pervenuta a detta conclusione, rilevando che, sebbene nella lettera di licenziamento fossero state indicate tutte le assenze, anche quelle non dovute a malattia, il recesso era stato esercitato in relazione alla previsione dell'art. 40 del CCNL e, quindi, per avvenuta scadenza del periodo di comporto. Ha, poi, aggiunto che non era ravvisabile l'eccepita tardività, in quanto la società aveva adottato "un canone di applicazione più cauto ed attento alle ragioni del dipendente", ritenendo di dovere attendere che spirasse l'arco temporale di 36 er mesi, prima di avvalersi della facoltà di recesso. d R.G. 18187/2014 MO TO/Fallimento Euromembrane s.p.a. Udienza 10.12.2015 La Corte, quindi, non ha fornito una propria interpretazione del dato contrattuale, ma ha ritenuto che nella specie il datore di lavoro avesse interpretato la disposizione in termini più favorevoli per il prestatore e da ciò ha poi fatto discendere l'infondatezza della eccezione di tardività. Il secondo motivo, con il quale si censura la errata esegesi dell'art. 40 CCNL, non coglie l'effettiva ratio decidendi della sentenza impugnata e non svolge argomentazioni idonee a confutare il ragionamento posto alla base del decisum. 2.1 - Osserva, poi, il Collegio che, secondo la giurisprudenza consolidata di questa Corte, “nel licenziamento per superamento del periodo di comporto il requisito della tempestività non può risolversi in un dato cronologico fisso e predeterminato, ma costituisce oggetto di una valutazione di congruità, non sindacabile in cassazione ove adeguatamente motivata, che il giudice di merito deve operare caso per caso, con riferimento all'intero contesto delle circostanze significative, mentre, per contro, il lavoratore è tenuto a provare che l'intervallo temporale tra il superamento del periodo di comporto e la comunicazione di recesso ha superato i limiti di adeguatezza e ragionevolezza, sì da far ritenere la sussistenza di una volontà tacita del datore di lavoro di rinunciare alla facoltà di recedere dal rapporto." ( Cass. 15 settembre 2014 n. 19400 e negli stessi termini Cass. 28 marzo 2011 n. 7037). Nel caso di specie detta valutazione di congruità, non censurabile in questa sede per quanto si è detto sul limite posto al sindacato di legittimità sulla motivazione, è stata effettuata dalla Corte territoriale che ha escluso, valorizzando le diverse possibili opzioni ermeneutiche della normativa contrattuale, che l'avere atteso la maturazione del triennio per intimare il licenziamento, potesse essere interpretato come rinuncia ad avvalersi del comporto per sommatoria. -3 Con il quinto motivo il ricorrente denuncia ex art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c. l'omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, oggetto di discussione fra le parti, e la violazione della disciplina contrattuale e di legge ( artt. 40, lett. b), comma 26 CCNL, 2110 c.c. e 32 Cost.), perché la Corte territoriale avrebbe errato nel ritenere che il datore di lavoro non avesse alcun obbligo di preavvertire il lavoratore della prossima scadenza del periodo di comporto. Il motivo è inammissibile, per le medesime ragioni sopra evidenziate, nella parte in cui censura la motivazione della sentenza impugnata ed è infondato quanto alla eccepita Udienza 10.12.2015 der violazione delle norme di diritto e delle disposizioni contrattuali. R.G. 18187/2014 MO TO/Fallimento Euromembrane s.p.a. 5 Questa Corte ha già affermato che, tanto nel caso di una sola affezione continuata, quanto in quello del succedersi di diversi episodi morbosi (cosiddetta eccessiva morbilità), la risoluzione del rapporto costituisce la conseguenza di un caso di impossibilità parziale sopravvenuta dell'adempimento, in cui il dato dell'assenza dal lavoro per infermità ha una valenza puramente oggettiva. Non rileva, pertanto, la mancata conoscenza da parte del lavoratore del limite cosiddetto esterno del comporto e della durata complessiva delle malattie sicché, in mancanza di un obbligo contrattuale in tal senso, non costituisce violazione da parte del datore di lavoro dei principi di correttezza e buona fede nella esecuzione del contratto la mancata comunicazione al lavoratore dell'approssimarsi del superamento del periodo di comporto (Cass. 28.6.2006 n. 14891). Nel caso di specie il ricorrente invoca una disposizione contrattuale, ossia il comma 26 dell'art. 40 del CCNL, che non prevede l'obbligo della comunicazione ma solo la facoltà concessa al lavoratore di richiedere un periodo di aspettativa non retribuita e non computabile ai fini della maturazione del comporto, facoltà che nella specie, pacificamente, non è stata esercitata. Rileva, inoltre, la Corte che l'asserito obbligo del datore di lavoro di comunicare di propria iniziativa l'approssimarsi della scadenza del periodo di conservazione del posto di lavoro, contrasta con quanto previsto sempre dall'art. 40 del CCNL nella parte in cui dispone che "l'impresa su richiesta del lavoratore interessato fornirà annualmente la situazione relativa al periodo di comporto". L'obbligo della comunicazione, quindi, è stato subordinato dalle parti collettive alla previa richiesta di notizie da parte del dipendente, sicché il MO avrebbe dovuto allegare e provare di avere inoltrato la richiesta stessa e di non avere avuto risposta.

4 - Infine con l'ultimo motivo di ricorso viene eccepita la "nullità della sentenza e del procedimento per violazione e falsa applicazione degli artt. 115,116,244,246 e 254 c.p.c. in relazione alla prova su fatto controverso e decisivo in giudizio". Il ricorrente, inoltre, lamenta la violazione dell'art. 2697 c.c., per avere la Corte territoriale erroneamente ritenuto generiche le richieste istruttorie e per avere escluso che le assenze dipendessero, almeno in parte, da malattia professionale, nonostante le conclusioni rassegnate sul punto dal consulente tecnico d'ufficio. Sostanzialmente il ricorrente si duole della mancata ammissione della prova testimoniale e della errata valutazione della consulenza tecnica d'ufficio. Entrambe le censure sono, quindi, riconducibili al n. 5 dell'art. 360 c.p.c. non già al n. 3 richiamato Udienza 10.12.2015 der R.G. 18187/2014 MO TO/Fallimento Euromembrane s.p.a. nella rubrica, sicché le stesse incontrano i limiti di ammissibilità più volte richiamati. Invero la giurisprudenza di questa Corte è consolidata nel ritenere che la mancata ammissione della prova testimoniale può essere denunciata in sede di legittimità per vizio di motivazione in ordine alla attitudine dimostrativa di circostanze rilevanti ai fini del decidere (Cass.

8.1.2015 n. 66). E' stato anche evidenziato che l'istanza istruttoria non esaminata o non ammessa deve essere attinente a circostanze che, con un giudizio di certezza e non di mera probabilità, avrebbero potuto indurre ad una decisione diversa da quella adottata (Cass. 23.2.2009 n. 4369). Detto orientamento, formatosi nella vigenza dell'art. 360 n. 5 c.p.c., nel testo antecedente alla modifica apportata dal d.l. n. 83/2012, a maggior ragione deve essere oggi ribadito, giacché è configurabile l'omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio solo qualora il fatto storico abbia, appunto, carattere di assoluta decisività. Nel caso di specie la Corte territoriale ha esaminato le istanze istruttorie e le ha ritenute inammissibili per la genericità dei capitoli di prova e per il carattere esplorativo delle ulteriori richieste, evidenziando anche che non era stata prodotta certificazione alcuna attestante la asserita derivazione della malattia dalle caratteristiche della attività lavorativa svolta. Quanto poi alla consulenza tecnica d'ufficio la Corte di Appello ha evidenziato che il consulente si era espresso solo "in via ipotetica e possibilistica”. Il ricorrente ha contestato detta valutazione ma si è limitato a trascrivere nel ricorso le sole conclusioni ( nelle quali, tra l'altro, si fa riferimento ad una stima "approssimativa"), senza indicare compiutamente, trascrivendole eventuale in ricorso, le ragioni per le quali l'ausiliare era pervenuto a ritenere sussistente l'asserito nesso causale fra l'attività lavorativa e l'insorgenza della malattia. Il motivo è, quindi, inammissibile anche perché formulato senza il necessario rispetto degli oneri imposti dagli artt. 366 n. 6 e 369, comma 2, n. 4 c.p.c.. Sussistono, pertanto, plurime ragioni di inammissibilità. -5 Il ricorso deve dunque essere respinto. La novità delle questioni di rito e la peculiarità della vicenda, caratterizzata da incertezze indotte sia dal tenore della lettera di licenziamento, sia dalla normativa contrattuale applicabile, giustificano l'integrale compensazione fra le parti delle spese del giudizio di legittimità. Ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115\02, nel der testo risultante dalla L. 24.12.12 n. 228, deve darsi atto della R.G. 18187/2014 MO TO/Fallimento Euromembrane s.p.a. Udienza 10.12.2015 7 ricorrenza delle condizioni previste dalla legge per il raddoppio del contributo unificato.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Compensa integralmente fra le parti le spese del giudizio di legittimità. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del cit. art. 13, comma 1-bis. Così deciso in Roma il 10 dicembre 2015 If Consigliere estensore Aurelise Di Paolantonis Il Presidente Federico Roselli comione Il Funzionario Giudiziari Depositato in Cancelleria 24 FEB 2016 oggi, It Funzionarie Giudiziario Adriana GRANATA prouste Achieve R.G. 18187/2014 MO TO/Fallimento Euromembrane s.p.a. Udienza 10.12.2015