12556/1 78 HAG: 2017 AULA 'B' T T I R I D Oggetto REPUBBLICA ITALIANA E T N E S E - I L IN NOME DEL POPOLO ITALIANO L O B E T N LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE E R.G. N. 18557/2011 Cron. 12556SEZIONE LAVORO Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Rep. - Presidente Ud. 02/02/2017 Dott. GIUSEPPE NAPOLETANO Consigliere PU Dott. AMELIA TORRICE Rel. Consigliere Dott. LUCIA TRIA - Consigliere - Dott. DANIELA BLASUTTO ConsigliereDott. ANNALISA DI PAOLANTONIO ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 18557-2011 proposto da: AZIENDA USL N.1 SASSARI C.F. 92005870909, in persona tempore, elettivamente del Commissario pro domiciliata in ROMA, VIA F. DENZA 50-A, presso lo studio dell'avvocato LUCIO LAURENTI, rappresentata difesa dall'avvocato FILIPPO BASSU, giusta delega in atti;
2017 ricorrente 477

contro

BA TO C.F. [...], elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI GRACCHI 123, presso lo studio dell'avvocato RAIMONDO DETTORI, rappresentato e difeso dall'avvocato PAOLO MORGANA, giusta delega in atti;
controricorrente avversO la sentenza n. 433/2010 della CORTE D'APPELLO depositata il 14/07/2010, SEZ DIST. DI di SASSARI, R.G. N. 86/2010; udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RITA SANLORENZO, che ha concluso per 1'accoglimento del ricorso. udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 02/02/2017 dal Consigliere Dott. LUCIA TRIA;
udito l'Avvocato NADIA LAURENTI per delega verbale FILIPPO BASSU. Udienza del 2 febbraio 2017 - Aula B n. 6 del ruolo - RG n. 18557/11 Presidente: Napoletano - Relatore: Tria SVOLGIMENTO DEL PROCESSO 1. La sentenza attualmente impugnata (depositata il 10 maggio 2010) respinge l'appello proposto dalla AUSL n. 1 di Sassari avverso la sentenza del Tribunale di Sassari n. 803/2008, di condanna dell'Azienda sanitaria al pagamento in favore del proprio dipendente AL ZZ di una determinata somma di denaro a titolo di risarcimento del danno da perdita di "chance", derivante dalla mancata istituzione delle posizioni organizzative da parte dell'Azienda stessa. La Corte d'Appello di Cagliari-Sez. distaccata di Sassari, per quel che qui interessa, precisa che: a) correttamente il primo giudice ha affermato che, in base agli artt. 20 e 21 del CCNL cit., l'Azienda aveva l'obbligo di istituire le posizioni organizzative, sin dalla entrata in vigore del contratto stesso, senza alcuna discrezionalità; b) tutto ciò nell'ambito della ricognizione delle situazioni lavorative già esistenti (e non con assegnazione di ulteriori e più delicate mansioni) sulla base dei parametri indicati dall'art. 21 del CCNL medesimo;
c) ne consegue che la mancata istituzione delle posizioni organizzative si configura come un inadempimento contrattuale da parte dell'Azienda; d) i relativi effetti riguardano il periodo compreso tra l'entrata in vigore del CCNL di cui si cioè dall'1 gennaio 2000 - e la delibera del 2005 con la quale l'Azienda ha provveduto tratta - alla effettiva istituzione delle posizioni organizzative;
e) per il suindicato periodo va riconosciuto il diritto del ZZ al risarcimento del danno da perdita di chance, visto che il dipendente pur non potendo certamente vantare un diritto soggettivo a ricoprire una posizione organizzativa, aveva però il diritto di concorrere per la relativa attribuzione.

2. Il ricorso della AUSL n. 1 di Sassari domanda la cassazione della sentenza per due motivi;
resiste, con controricorso, AL ZZ. MOTIVI DELLA DECISIONE I - Sintesi dei motivi di ricorso 1. Il ricorso è articolato in due motivi.

1.1. Con il primo motivo la ricorrente, denunciando violazione degli artt. 20 e 21 del CCNL del Comparto Sanità Personale non dirigente - Parte normativa 1998-2001 del 7 aprile 1999, - sostiene che: a) le posizioni organizzative devono essere istituite "in relazione alle esigenze di servizio" "e dunque senza vincoli né di numero né di corrispondenza con le strutture preesistenti"; b) nella specie, tali posizioni sono state in concreto istituite in seguito ad una 1 proposta della AUSL presentata alle OO.SS. il 28 luglio 2005, con un accordo integrativo aziendale sottoscritto con le OO.SS. il 29 settembre 2005, seguito dall'accordo conclusivo sottoscritto il 20 ottobre 2005, con il quale è stato approvato l'elenco delle posizioni organizzative ed il regolamento per la loro attribuzione;
c) deve, pertanto, ritenersi che solo gli atti conclusivi del procedimento abbiano concreto ed effettivo valore giuridico e non anche gli atti endo-procedimentali cui l'Amministrazione non ha dato seguito, non condividendone il contenuto;
d) in definitiva il preteso ritardo della AUSL nel dare esecuzione all'art. 20 citato non determina una perdita di chance risarcibile.

1.2. Con il secondo motivo, denunciando, per un diverso profilo, violazione dei citati articoli del CCNL cit. e vizio di motivazione, la Azienda ricorrente deduce che "anche nella contestata ipotesi in cui possa ritenersi che le posizioni organizzative non dovessero essere istituite come nuova forma organizzativa, ma costituissero una sorta di nuova denominazione di servizi e funzioni già esistenti, sarebbe comunque illogico attribuire un risarcimento del danno per perdita di chance in misura corrispondente "a tutto il periodo di vigenza del CCNL". La ricorrente inoltre lamenta che la Corte d'appello non ha offerto alcuna motivazione né sui tempi occorrenti per la decorrenza della ipotizzata nomina né sulla ragione per cui l'importo del risarcimento del danno da perdita di chance "debba essere maggiore della retribuzione spettante a chi, ottenuta la nomina in tempi congrui, abbia in concreto svolto le relative funzioni ed assunto le conseguenti responsabilità". -II Esame delle censure 2. In continuità con il consolidato orientamento di questa Corte in materia di istituzione delle posizioni organizzative espresso, in particolare, anche con riguardo a controversie - analoghe alla presente entrambi motivi di ricorso, da esaminare congiuntamente data la loro intima connessione, sono da considerare fondati, per le ragioni di seguito esposte.

3. Da molto tempo questa Corte ha affermato, sia pure con riguardo al Comparto Ministeri ma a fronte di disposizioni contrattuali aventi analogo contenuto a quelle che vengono richiamate nel presente ricorso - che, per volontà delle Parti contrattuali, l'operatività del diritto all'indennità di posizione organizzativa è stata esclusa prima dell'avvenuta integrazione della relativa disciplina a cura della contrattazione collettiva cui la stessa rinvia, "atteso che, in primo luogo, al momento del conferimento degli incarichi direttivi prima di tale integrazione non erano stati ancora determinati i criteri per l'accesso agli stessi e per la loro revoca e, in secondo luogo, in mancanza di consultazione e concertazioni sindacali, detta indennità non era nemmeno determinabile tra il minimo ed il massimo in relazione alla graduazione delle posizioni organizzative da operarsi nell'ambito della destinazione del fondo di amministrazione" (vedi Cass. 5 dicembre 2008, n. 28860; Cass. 12 dicembre 2008, n. 29269 e n. 29270, richiamate da Cass. 25 novembre 2015, n. 24056).

4. Tale indirizzo, nel tempo, ha portato ad affermare, in termini più generali, che l'istituzione delle posizione organizzative rientra nella precipua attività organizzativa dell'ente che, anche a prescindere dalle previsioni contrattuali, deve tener conto delle proprie esigenze e soprattutto dei vincoli di bilancio, che, altrimenti, non risulterebbero rispettati laddove si dovesse pervenire all'affermazione di un indiscriminato obbligo di istituzione, di qui le seguenti conseguenze: a) il diritto del dipendente a percepire la relativa indennità sorge solo se ed in quanto la posizione organizzativa sia stata istituita (Cass. 29 maggio 2015, n. 11198); 2 b) prima dell'istituzione delle posizioni organizzative da effettuare all'esito della procedura concertata prevista dalla contrattazione collettiva non è configurabile alcun diritto al risarcimento del danno da perdita di "chance" del dipendente che sostenga di poterne essere beneficiario con elevata probabilità, restando irrilevante l'espletamento di fatto di mansioni assimilabili a quelle della posizione non istituita (vedi, per tutte: Cass. 18 dicembre 2015, n. 25550 e Cass. 15 luglio 2016, n. 14591 nonché Cass. 15 ottobre 2013, n. 23366 e Cass. 29 maggio 2015, n. 11198).

5. Tali principi hanno avuto specifica applicazione anche in molteplici controversie analoghe alla presente nelle quali, del pari, si discuteva della riconoscibilità, o meno, del risarcimento da perdita di "chance" in favore del personale sanitario non dirigente della AUSL n. 1 di Sassari prima dell'istituzione delle posizioni organizzative da parte dell'Azienda sanitaria stessa. Tutti questi giudizi si sono conclusi nel senso che dal contenuto testuale l'art. 20, comma 1, del CCNL 1998-2001 del Comparto Sanità cit. e dal relativo coordinamento con le disposizioni dei successivi commi 2 e 3 nonché con i commi 1 e 2 del successivo art. 21, si desume che tali disposizioni contrattuali, nel prevedere l'istituzione delle posizioni organizzative, non impongono alle Aziende e agli Enti di Comparto un obbligo incondizionato, ma concedono loro un ampio margine di apprezzamento. Pertanto, le decisioni assunte dai suddetti enti al riguardo non sono meramente ricognitive, ma esplicano una funzione costitutiva. L'esclusiva rilevanza da attribuire all'atto costitutivo delle posizioni organizzative adottato discrezionalmente comporta, da un lato, che sia da escludere che prima dell'adozione di tale atto sia configurabile un danno da perdita di "chance" per il dipendente che assuma l'elevata probabilità di esserne destinatario e, in secondo luogo, determina l'irrilevanza, ai suddetti fini, di eventuali atti preparatori endo-procedimentali (vedi: Cass. 25 maggio 2012, n. 8297 nonché Cass. 6 settembre 2011, n. 18248; n. 18249 e n. 18250; Cass. 7 settembre 2011, n. 18313 e n. 18314; Cass. 8 settembre 2011, n. 18409 e n. 18410; Cass. 13 settembre 2011, n. 18703). Tale conclusione poggia sulla principale statuizione secondo cui il quadro normativo e contrattuale di riferimento consente di affermare con chiarezza che nella vicenda delle posizioni organizzative alle Aziende è riconosciuto, per volontà delle Parti contrattuali, un ampio margine di apprezzamento, nel quale esplica un ruolo fondamentale la considerazione delle esigenze di servizio di ciascuna di esse, nonché una notevole latitudine nella individuazione di quali posizioni organizzative debbano essere in concreto attivate.

6. In particolare questa Corte, tra l'altro, ha rilevato che ritenere che la disposizione contenuta nell'art. 20, comma 1, del CCNL in oggetto possa essere fonte di un obbligo incondizionato e a contenuto determinato, soltanto perché in essa si afferma che le aziende "istituiranno" posizioni organizzative, "costituisce una lettura evidentemente riduttiva del testo contrattuale", visto che, da un lato, l'istituzione di dette posizioni e la loro concreta determinazione sono chiaramente correlate alle esigenze di servizio individuate sulla base di valutazioni largamente rimesse alle Aziende. Nel contempo è stato evidenziata la scarsa persuasività e la non corrispondenza al dato testuale del contratto della tesi che patrocina la natura essenzialmente ricognitiva delle operazioni demandate alle Aziende, perché chiaramente incompatibile con il significato da attribuire al termine "istituire", che deve essere inteso nel senso di evocare un obbligo, il cui contenuto, nei limiti e con le precisazioni indicati, è quello di dar vita ad atti aventi tipicamente 3 funzione costitutiva., il che comporta che solo una volta che esso sia stato adempiuto il suddetto obbligo "sarà individuabile il parametro rispetto al quale poter verificare la maggiore o minore probabilità che il dipendente consegua la titolarità di una di esse". I suddetti principi vanno qui ribaditi. IV Conclusioni- 7. Alle esposte considerazioni consegue l'accoglimento del ricorso con la cassazione dell'impugnata sentenza, che si è discostata dai suddetti principi. Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto e risultando la domanda introduttiva del ZZ fondata sulla erronea interpretazione della normativa collettiva richiamata, la causa può essere decisa nel merito con il rigetto della domanda stessa.

8. L'inesistenza di univoche indicazioni giurisprudenziali all'epoca dei giudizi di merito giustifica una pronuncia di compensazione, tra le parti, delle spese per i due gradi di merito del processo. liquidate nella misura indicata in Invece, le spese del presente giudizio di cassazione dispositivo - seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la impugnata sentenza e, decidendo nel merito, rigetta la domanda introduttiva del ZZ. Compensa, tra le parti, le spese dei due gradi di merito e condanna il ZZ al pagamento, in favore della AUSL n. 1 di Sassari, delle spese del presente giudizio di cassazione, liquidate in euro 200,00 (duecento/00) per esborsi, euro 4000,00 (quattromila/00) per compensi professionali, oltre spese forfetarie nella misura del 15% e accessori come per legge Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sezione lavoro, il 2 febbraio 2017. Il Presidente Il sigliere Il Funzionario Giudiziario Dott.ssa Donatella COLETTA Depositato in Cancelleria 18 MAG. 2017 CASSA EMA oggi, N E R S F E T U S R I! Funzionario Giudiziario O C Dott.ssa Donatella COLETTA жа