Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MATTONE Sergio - rel. Presidente -
Dott. ROSELLI Federico - Consigliere -
Dott. LAMORGESE Antonio - Consigliere -
Dott. DI CERBO Vincenzo - Consigliere -
Dott. NOBILE Vittorio - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IT AN, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA COLA DI RIENZO 111, presso lo studio dell'avvocato BENEDETTO GIUSEPPE, che lo rappresenta e difende, giusta mandato a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
COMUNE DI SAN NICANDRO GARGANICO;

- intimato -

avverso la sentenza n. 232/2004 della CORTE D'APPELLO di BARI, depositata il 31/03/2004 R.G.N. 1689/01;
udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 06/11/2008 dal Consigliere Dott. MATTONE SERGIO;

udito l'Avvocato MARIANI MARCO per delega BENEDETTO GIUSEPPE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PIVETTI MARCO, che ha concluso chiedendo che la Corte di Cassazione voglia, provvedendo in Camera di consiglio, dichiarare inammissibile il ricorso, conclusioni confermate anche dal Dott. ABBRITTI PIETRO. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione del 12 novembre 1991 TO RA, assumendo che il Comune di S. Nicandro Garganico, dopo aver approvato con Delib. 4 febbraio 1983, n. 5, la graduatoria del concorso indetto per la copertura di sei posti di vigile urbano in cui egli figurava al settimo posto, ed aver disposto poi l'ulteriore copertura, con gli idonei, di altri tre posti resisi vacanti nelle more, aveva proceduto alla nomina degli altri due idonei che lo seguivano nella graduatoria suddetta, così omettendo di procedere alla sua assunzione fino al 1 luglio 1989, lo ha convenuto dinanzi al Tribunale di ER per sentirlo condannare a pagamento della somma di L. 550.000.000, a titolo di risarcimento del danno costituito dalla mancata percezione delle retribuzioni, dal mancato godimento dell'assistenza previdenziale, dalla perdita dell'anzianità di servizio e dal ritardato avanzamento nella carriera. A fondamento della domanda ha dedotto che il T.A.R. Puglia, da lui adito, con due sentenze aveva - rispettivamente - dichiarato illegittimo il silenzio - inadempimento del Comune e di conseguenza dichiarato l'obbligo del medesimo di dare esecuzione entro trenta giorni al primo di tali giudicati. Rigettata la domanda dalla "sezione - stralcio" di detto Tribunale, con sentenza del 31 marzo 2004 la Corte d'appello di RI ha osservato che l'assunzione di TO era all'epoca incompatibile con le disposizioni della legge finanziaria, alla quale essa era condizionata, e che la certezza di tale compatibilità era stata acquisita soltanto a seguito della seconda decisione del Giudice amministrativo (dichiarativo dell'obbligo dell'appellato di dare esecuzione entro trenta giorni alla prima sentenza), decisione che era peraltro passata in giudicato soltanto nel 1989, in concomitanza, cioè, con l'assunzione del predetto. Ha ritenuto, quindi, che difettasse in radice il pregiudizio da questi lamentato;
ed ha, pertanto, rigettato l'appello.
Avverso tale sentenza TO ha proposto ricorso per cassazione, formulando quattro motivi. Il Comune non ha svolto alcuna attività difensiva.
La decisione del ricorso è stata fissata in Camera di consiglio ai sensi dell'art. 375 c.p.c.. Il P.M. ha chiesto dichiararsi l'inammissibilità del ricorso in quanto tardivo. Il ricorrente ha depositato memoria difensiva ai sensi degli artt. 375 e 378 c.p.c.. MOTIVI DELLA DECISIONE
1.- Va esaminata in primo luogo la questione di carattere pregiudiziale sollevata dal pubblico ministero a norma dell'art. 375 c.p.c., u.c., secondo cui il ricorso sarebbe inammissibile in quanto notificato alla controparte oltre il termine di un anno dalla pubblicazione della sentenza impugnata, termine non suscettibile di sospensione durante i periodo feriale.
La tesi non può essere condivisa.
Secondo l'indirizzo giurisprudenziale di questa Corte, che qui si ribadisce, alla controversia che, pur riguardando un rapporto compreso tra quelli di cui all'art. 409 c.p.c., sia stata decisa con il rito ordinario è applicabile il regime della sospensione dei termini di impugnazione nel periodo feriale giacché il rito adottato dal Giudice assume una funzione enunciativa della natura della controversia, indipendentemente dalla esattezza della relativa valutazione e perciò detto rito costituisce per le parti criterio di riferimento anche ai fini del computo dei termini per la proposizione dell'impugnazione, secondo il regime previsto dalla L. 7 ottobre 1969, n. 742, art. 3, (in tal senso, v. Cass. n. 5184/2004 e
13970/2004). Nella specie, la controversia instaurata da TO - come riferito dalla sentenza impugnata - è stata definita, in primo grado, dalla "sezione stralcio" del Tribunale di ER (vale a dire, da uno dei "Giudici onorari aggregati di cui alla L. 22 luglio 1997, n. 276, art. 1, ebbe ad assegnare la definizione dei procedimenti civili ancora pendenti davanti al tribunale alla data del 30 aprile 1995, con le esclusioni ivi indicate) e, in secondo grado, dalla seconda sezione civile della corte di appello di RI (nonostante in quell'ufficio fosse presente una sezione specializzata per le controversie di lavoro e previdenziali), per cui legittimamente l'attuale ricorrente ha ritenuto applicabile al caso in esame il rito ordinario. Ne consegue che, essendo stata la sentenza in questa sede impugnata pubblicata il 31 marzo 2004, il ricorso per cassazione notificato il 28 aprile 2005 deve ritenersi tempestivo una volta che il termine per impugnare era rimasto sospeso per 46 giorni (e precisamente dal 1 agosto al 15 settembre del 2004).
2.- Tanto premesso, può procedersi all'esame dei motivi posti a fondamento del ricorso.
Con il primo motivo è denunziata omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia (art. 360 c.p.c., n. 5). Deduce il ricorrente che la sentenza impugnata ha totalmente omesso di qualificare la situazione giuridica sottoposta al suo esame e di affermare la sussistenza di un suo diritto soggettivo all'assunzione già all'atto della Delib. n. 5 del 1983, considerato che uno dei concorrenti che lo seguiva in graduatoria (SA NI) era stato chiamato in servizio il 2 luglio 1983 e che non vi era, pertanto, alcuna preclusione - di carattere normativo, organizzativo o finanziario - a dar corso alla conclusione della procedura. Del resto - aggiunge il ricorrente - nella sentenza 328/86 lo stesso TAR Puglia, da lui adito dopo che una formale diffida inviata al Comune era rimasta senza risposta, aveva affermato sussistere "i vizi di disparita di trattamento e di carenza di motivazione, in quanto l'amministrazione comunale ha emanato atti favorevoli ad altri soggetti che pur si trovavano in posizione inferiore di graduatoria e non ha dato conto delle ragioni per le quali non si è dato luogo alla chiamata in servizio del TO, pur in presenza di un atto di nomina in servizio (che demandava ad un successivo atto l'effettiva chiamata in servizio).
Con il secondo motivo si assume violazione e falsa applicazione dell'art. 2043 c.c., (art. 360 c.p.c., n. 3) e, comunque, omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia (art. 360 c.p.c., n. 5). Premesso che il fondamento della sua pretesa risarcitoria si configura nella responsabilità extracontrattuale della Pubblica amministrazione cit. ex art. 2043, osserva il ricorrente che nella specie sussistono tutti i requisiti richiesti dalla giurisprudenza per la sua sussistenza (condotta omissiva, antigiuridicità di essa, danno ingiusto, e nesso di casualità) e che il risarcimento del danno è solo in parte commisurato alla mancata percezione della retribuzione.
Il terzo motivo ha per oggetto violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 c.c., (art. 360 c.p.c., n. 3) e, comunque, omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia(art. 360 c.p.c., n. 5). Lamenta il ricorrente che la Corte territoriale avrebbe sostenuto apoditticamente che egli avrebbe dovuto provare la compatibilità della sua assunzione con la legge finanziaria laddove tale onere era a carico della pubblica amministrazione in quanto si trattava di una circostanza preclusiva alla sua chiamata in servizio, se non addirittura estintiva. del diritto da lui vantato. Per di più - osserva il ricorrente - non vi era alcuna esigenza di acquisire aliunde la prova della copertura finanziaria in quanto la stessa era stata già fornita dalla Delib. n. 5 del 1983, nella quale il Comune aveva disposto - come detto - di utilizzare la graduatoria degli idonei al concorso in parola, risultando vacanti altri tre posti di vigile urbano.
Con il quarto motivo il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione della L. 22 dicembre 1986, n. 910, art. 8, comma 12, e della L. 26 febbraio 1986, n. 41, art. 6, (art. 360 c.p.c., n. 3), nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia (art. 360 c.p.c., n. 5). Osserva al riguardo che dalle richiamate disposizioni risulta che la sua assunzione era esclusa dai divieti in esse sanciti in quanto inerente ad un posto messo a concorso prima del 1985, per il quale era stata formata ed approvata la graduatoria di merito già con la Delib. n. 5 del 1983. Nè del resto nella seconda sentenza del TAR Puglia si riscontrava alcuna traccia di un controllo preventivo da esso svolto in ordine alla compatibilità della sua assunzione in servizio in relazione alla legge finanziaria vigente in quel momento, per cui del tutto inconferente ed incongrua si rivelava la motivazione al riguardo adottata dalla corte d'appello al fine di avallare il rigetto del ricorso.
Ritiene la Corte che il ricorso, i cui primi tre motivi possono congiuntamente esaminarsi in quanto tra loro connessi, sia fondato nei limiti di seguito indicati.
Al fine di delineare il contesto entro cui si colloca la domanda proposta dall'attuale ricorrente, è opportuno ricordare che - secondo la costante giurisprudenza di questa Corte - il diritto del privato al risarcimento del danno prodotto dall'illegittimo esercizio della funzione pubblica è svincolato dalla qualificazione formale della posizione di cui è titolare il soggetto danneggiato in termini di diritto soggettivo o interesse legittimo, ancorché permanga la rilevanza della distinzione tra interessi pretensivi e interessi oppositivi in quanto è necessario adottare, nei due casi, una diversa tecnica di accertamento della lesione: la lesione degli interessi pretensivi va accertata a mezzo di un giudizio prognostico con esito favorevole sulla esistenza di una situazione soggettiva di legittimo affidamento nella positiva conclusione del procedimento, diversa dalla mera aspettativa di fatto, mentre ai fini del risarcimento del danno da lesione degli interessi oppositivi è sufficiente accertare la lesione dell'interesse alla conservazione del bene, o della situazione di vantaggio, provocata dall'illegittima attività della pubblica amministrazione (ex plurimis, Cass.

6.4.2006 n. 8097, 10.2.2005 n. 2705). Nel caso in esame, può dirsi incontroverso in punto di fatto: a) che il Comune di San Nicandro Garganico aveva indetto un concorso per la copertura di sette posti di vigile urbano e che, essendo stato coperto attraverso il concorso interno uno soltanto di quei posti, aveva istituito una Commissione esaminatrice per la copertura dei sei posti residui;
b) che, espletato il concorso, con Delib. 4 febbraio 1983, n. 5, il Comune aveva approvato la relativa graduatoria, nella quale TO figurava al settimo posto, ed aveva contestualmente stabilito (essendosi resisi vacanti altri posti nelle more della procedura) l'ulteriore copertura, con il ricorso ai soggetti ritenuti idonei, di altri tre posti di vigile urbano;
c) che nell'inerzia dell'Amministrazione, pur da lui diffidata a dare seguito a quanto deliberato, TO aveva adito il T.A.R. Puglia, che con sentenza del 9 maggio 1986 aveva condannato il Comune a dare esecuzione alla delibera di assunzione di TO, facendo peraltro salva la possibilità di verificare se la chiamata in servizio fosse compatibile con la normativa di cui alla legge finanziaria;
d) che il 26 ottobre 1987 il Comune aveva, pertanto, disposto l'assunzione in servizio di TO, ma la delibera era stata annullata dalla Regione proprio per contrasto con la legge finanziaria;
e) che nel frattempo (la sentenza impugnata è al riguardo quanto mai stringata e perfino carente su circostanze pur rilevanti) era stato chiamato in servizio dal Comune almeno uno dei concorrenti in posizione deteriore rispetto a TO e che quest'ultimo venne assunto soltanto a seguito di una successiva pronunzia del TAR, che intimò al Comune di dare esecuzione alla precedente sentenza da esso emessa, "costituendo la suddetta compatibilità il presupposto logico - giuridico di tale seconda decisione.
In tale situazione, la Corte territoriale si è limitata ad osservare che TO non aveva dato la prova della necessaria copertura finanziaria;
che, anzi, il contrario si desumeva dalla menzionata delibera della Regione Puglia;
e che il diritto dell'appellante era sorto, pertanto, soltanto a seguito del secondo giudicato amministrativo, peraltro coincidente, in buona sostanza, con la sua assunzione da parte del Comune, avvenuta invero il 1 luglio 1989:
tali argomentazioni, peraltro, appaiono semplicistiche in quanto trascurano del tutto di collocare la fattispecie all'interno di una corretta cornice giuridica.
In realtà, nel momento in cui deliberò di nominare, in aggiunta ai sei posti in precedenza messi a concorso, altri tre nominativi in qualità di vigili urbani, utilizzando la graduatoria degli idonei (che avrebbe dovuto comprendere coloro che si erano classificati al settimo, ottavo e nono posto e, quindi, TO in primis), il Comune di S. Nicandro Garganico diede luogo, in relazione al ricorrente, ad una situazione soggettiva di legittimo affidamento nella positiva conclusione del procedimento, dovendosi presupporre che la nomina fosse stata preceduta da una congrua valutazione delle risorse finanziarie necessarie alla sua assunzione. Situazione che venne per di più a consolidarsi quando il Comune (di lì a poco, secondo quanto riferito nel ricorso per cassazione) ebbe a chiamare in servizio almeno uno dei degli idonei che seguivano TO in graduatoria, senza dare alcuna spiegazione - a quanto consta - del suo operato.
La sentenza impugnata, pertanto, non avrebbe dovuto limitarsi a prendere atto del secondo giudicato amministrativo al quale si è fatto in precedenza riferimento, ma alla stregua dei principi in precedenza enunciati avrebbe dovuto accertare (restando così assorbito in tali rilievi il quarto motivo) se, nel periodo immediatamente successivo alla delibera in oggetto (febbraio 1983) o comunque anteriore al luglio 1989, fossero sopravvenute circostanze preclusive (di carattere organizzativo, finanziario, ecc.), che il Comune di S. Nicandro abbia dedotto e chiesto di provare, idonee ad impedire l'assunzione dell'attuale ricorrente e se, ad ogni modo, la chiamata in servizio di un nominativo diverso da quello di TO fosse priva giustificazione ed abbia eventualmente assorbito le risorse compatibili con l'assunzione suddetta.
L'omesso accertamento di tali circostanze essenziali comporta la cassazione della sentenza impugnata e la rimessione della causa ad altro Giudice equiordinato, il quale compirà la duplice indagine in precedenza descritta;
coerentemente al suo esito stabilirà se il Comune abbia o meno esercitato legittimamente la funzione pubblica (dando - naturalmente - una risposta negativa sia ove non risulti la sopravvenienza di una causa preclusiva all'assunzione del TO, sia nell'ipotesi in cui emerga che la chiamata in servizio di altro nominativo abbia assorbito le risorse destinate all'attuale ricorrente); ed in presenza - eventualmente - di una condotta illegittima della pubblica amministrazione determinerà l'entità dei danni derivatine alla controparte. Al medesimo giudice si rimette anche il regolamento delle spese processuali del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla Corte d'appello di RI in diversa composizione.
Così deciso in Roma, il 6 novembre 2008.
Depositato in cancelleria il 30 gennaio 2009