CASS
Sentenza 20 luglio 2023
Sentenza 20 luglio 2023
Massime • 1
In tema di licenziamento disciplinare per assenza ingiustificata di cui all'art. 55-quater lett. a, del d.lgs. n. 165 del 2001, il presupposto del rilievo disciplinare della falsa attestazione della presenza sul luogo di lavoro è costituito da una condotta oggettivamente idonea ad indurre in errore il datore di lavoro, non essendo, invece, necessaria un'attività materiale di alterazione o manomissione del sistema di rilevamento delle presenze in servizio, sicché anche l'allontanamento dall'ufficio, non accompagnato dalla necessaria timbratura, integra una modalità fraudolenta, diretta a rappresentare una situazione apparente diversa da quella reale.
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., sez. IV lav., sentenza 20/07/2023, n. 21681 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 21681 |
| Data del deposito : | 20 luglio 2023 |
Testo completo
SENTENZA sul ricorso 12606-2022 proposto da: LI GE, elettivamente domiciliato in Roma, Piazza Martiri di Belfiore 2, presso lo studio dell'avvocato RICCARDO CHILOSI, che lo rappresenta e difende;
- ricorrente -
Oggetto Lavoro pubblico R.G.N. 12606/2022 Cron. Rep. Ud. 19/04/2023 PU Civile Sent. Sez. L Num. 21681 Anno 2023 Presidente: MANNA ANTONIO Relatore: TRICOMI IRENE Data pubblicazione: 20/07/2023 2 2023 2131 contro MINISTERO DEGLI AFFARI ESTERI E DELLA COOPERAZIONE INTERNAZIONALE, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso i cui Uffici domicilia in ROMA, alla VIA DEI PORTOGHESI 12;
- controricorrente -
avverso la sentenza n. 67/2022 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 19/01/2022 R.G.N. 1633/2021; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 19/04/2023 dal Consigliere Dott. IRENE TRICOMI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ROBERTO MUCCI che ha concluso per il rigetto del ricorso;
udito l'Avvocato RICCARDO CHILOSI. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO 1. La Corte di appello di Roma ha rigettato l’impugnazione proposta da NI LO nei confronti del Ministero degli Affari esteri e della cooperazione 3 internazionale, avverso la sentenza emessa tra le parti dal Tribunale di Roma. 2. Il lavoratore funzionario amministrativo consolare e contabile, da ultimo inquadrato nell'area III-F3, assegnato dal settembre 2015 all'Ambasciata d'Italia in Kenya, era stato licenziato dall’Amministrazione il 15 febbraio 2019, a seguito della contestazione di aver alterato manualmente mediante riempimento postumo i tabulati mensili orari, al fine di far figurare tempi di lavoro aggiuntivi e mai lavorato. 3. La Corte d’Appello, in particolare ha statuito quanto segue. Correttamente il Tribunale aveva escluso che alle telecamere di sicurezza installate nell'Ambasciata fosse applicabile la disciplina limitativa di cui all'articolo 4, comma 1, della legge n. 300 del 1970, in quanto relativa ai soli impianti idonei al controllo della prestazione lavorativa, e non, pertanto, ai sistemi di rilevazione degli accessi e delle presenze, come esplicitato dal comma 2 dell'articolo 4, come sostituito dall'articolo 23, comma 1, del decreto legislativo n. 151 del 2015. Assume la Corte d’Appello che per rilevazione degli accessi e delle presenze si deve intendere qualsiasi mezzo idoneo allo scopo, incluso le telecamere. Dai fotogrammi in atti si coglieva con estrema chiarezza che le telecamere utilizzate per le verifiche a carico del lavoratore non inquadravano che le immediate vicinanze della 4 macchina per la rilevazione delle presenze e nessun dipendente nell’atto di rendere la prestazione lavorativa. L'Amministrazione, quindi, era legittimata a utilizzare i filmati delle telecamere perché perché installate per motivi di sicurezza. Non era fondata la deduzione secondo cui l'Amministrazione aveva avviato il procedimento disciplinare, senza attendere l’esito della denuncia in sede penale, attesa l’autonomia tra i due procedimenti. La Corte d'Appello ha poi ritenuto che vi fossero indizi chiari, precisi e concordanti sul carattere fraudolento del contegno dell'appellante. Lo stesso era infatti assimilabile al contegno diretto a far risultare la presenza per un numero di ore maggiori rispetto a quelle effettive. In particolare, la Corte d'appello rilevava che il ricorrente aveva inserito manualmente ex post, la registrazione dell'orario di ingresso e di uscita modificando l'orario di lavoro. L’incolpazione era basata su fatti accertati. La Corte d'Appello condivideva la statuizione sulla valutazione di proporzionalità effettuata dal Tribunale. Nella specie, si era trattato di un comportamento intenzionale diretto a far apparire falsamente la presenza in ufficio, e le ore sottratte al sistema non costituivano un valore modesto, anche considerata la retribuzione mensile del lavoratore. 5 4. Per la cassazione della sentenza di appello ricorre il lavoratore con 8 motivi di ricorso, assistiti da memoria. 5. Resiste l’Amministrazione con controricorso. 6. Il lavoratore ha fatto istanza di discussione in udienza pubblica. 7. Il Procuratore Generale ha depositato conclusioni scritte per il rigetto del ricorso, che ha confermato nella discussione in udienza pubblica. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Con il primo motivo di ricorso è dedotto vizio ex art. 360, n. 5, cod. proc. civ. Omesso rilievo di un elemento processuale determinante. Omesso esame di un punto essenziale delle difese del lavoratore oggetto di discussione delle parti. Illegittimo convincimento che, nell’atto introduttivo del giudizio, il lavoratore, nell’eccepire l’inutilizzabilità delle registrazioni a mezzo telecamere, non avesse espressamente dedotto la mancanza di informativa del personale e la violazione delle norme a tutela della privacy. Illegittimo convincimento che il lavoratore non avesse tempestivamente eccepito la carenza di flagranza a conferma dell’impossibilità di richiamare l’art. 55-quater TUPI. Errata interpretazione dell’art. 112, cod. proc. civ., e dell’art. 433, cod. proc. civ. (le censure sono ampiamente illustrate a pagg.26-29 del ricorso). Il lavoratore nel motivo riporta stralci delle difese svolte in primo grado, deducendo che con le stesse si faceva 6 riferimento all’illecito utilizzo delle riprese video, vietato dall’art. 4 della legge n. 300 del 1970, alla mancata informazione dell’uso delle telecamere, al non poter usare (in ragione dell’art. 4 cit.) i datori di lavoro telecamere e simili per controllare la prestazione lavorativa. Assume, in particolare, che la Corte d’Appello, nell’affermare che il riferimento in generale all’art. 4 della legge n. 300 del 1970, posto da esso ricorrente in primo grado, non investiva la specifica previsione del comma 3, con conseguente novità e inammissibilità della relativa questione proposta in appello, non avrebbe tenuto conto delle difese svolte in primo grado e avrebbe violato il riparto dell’onere della prova. 2. Con il secondo motivo di ricorso è prospettato il vizio ex art. 360, n. 3, cod. proc. civ. ON valutazione giuridica delle difese dispiegate in primo grado dal lavoratore e dal Ministero. RO convincimento che in un giudizio di licenziamento per giusta causa, per il quale gli oneri della prova gravano sulla parte datoriale, il lavoratore, unitamente a specifici richiami normativi di illegittimità del recesso, debba dedurre e provare, sin dal giudizio di primo grado il mancato avveramento di condizioni (ipoteticamente legittimanti il provvedimento espulsivo) di rigorosa spettanza datoriale e imponenti la formulazione di tempestiva eccezione. ON interpretazione dell’art. 2697, cod. civ., dell’art. 5 della legge 7 n. 604/66 e dell’art. 1218 cod. civ. (le censure sono ampiamente illustrate pagg. 30-34 del ricorso). Il lavoratore che presenti un ricorso ex articolo 414, cod. proc. civ., non deve dedurre e dimostrare l'inesistenza delle esimenti di legge legittimanti azioni compiute illecitamente dal datore di lavoro. Ciò, soprattutto in ipotesi di licenziamento per giusta causa, nel quale il datore di lavoro è abilitato a formulare la lettera di contestazione degli addebiti senza esporre le ragioni giuridiche a sostegno del recesso. Secondo la giurisprudenza, tutti gli elementi positivi e negativi a supporto dell'accertamento di liceità di un recesso impugnato giudizialmente, devono costituire perno della prova, il cui onere grava espressamente sulla parte datoriale. 3. Con il terzo motivo di ricorso è dedotto il vizio ex art. 360, n. 3 e n. 4, cod. proc. civ. ON interpretazione dell’art. 345, cod. proc. civ., per ritenuta mutatio libelli dei motivi di appello. ON interpretazione dell’art. 101, cod. proc. civ. Omesso rilievo della novità delle argomentazioni relative al comma 2 dell’art. 4 cit., non tempestivamente dedotta dal Ministero e contenuta, ad iniziativa del Tribunale solo nella sentenza di primo grado. (le censure sono ampiamente illustrate pagg. 34-37 del ricorso). Il ricorrente si duole, del rilievo dato all’art. 4, comma 2, della legge n. 300 del 1970, pur in mancanza di deduzione del Ministero convenuto. 8 Tale circostanza aveva legittimato esso ricorrente a criticare legittimamente la statuizione sul punto introdotta dal Tribunale, senza incorrere nella mutatio libelli. 4. Con il quarto motivo di ricorso è dedotta l’errata interpretazione dell’art. 4 della legge n. 300 del 1970, con riferimento all’art. 2967, cod. civ. Ritenuta insussistenza in capo al datore di lavoro che intenda far valere l’applicabilità dell’art. 4, comma 2, dello Statuto dei lavoratori, dell’onere di provare di avere dato ai lavoratori adeguata informazione sulle modalità d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli nel rispetto di quanto disposto dal d.lgs. n. 196 del 2003. ON attribuzione al lavoratore dell’onere di eccepire la relativa carenza e di dare la prova contraria. La Corte d'Appello poneva a carico del lavoratore la deduzione di un potenziale uso anomalo. La sentenza era in contrasto con la normativa europea e con la direttiva 95/46 CE, che stabiliscono i principi che disciplinano il controllo delle attività lavorativa con sistemi elettronici. (le censure sono ampiamente illustrate pagg. 37-40 del ricorso). 5. Con il quinto motivo di ricorso è dedotta violazione, ai sensi dell’art. 360, n. 3 e n. 5, cod. proc. civ. Omesso esame di un punto rilevante della controversia (comportamento descritto nella lettera di contestazione di addebito) oggetto di esame tra le parti. ON utilizzazione dei criteri interpretativi ex art. 1362, cod. civ., nella valutazione di detto documento. ON interpretazione dell’art. 55-quater del 9 d.lgs. n. 165 del 2001. ON identificazione delle telecamere “collocate solo a difesa del patrimonio” come “strumenti di registrazione degli accessi” contemplati da detta noma. RO inquadramento del comportamento contestato come fattispecie fraudolenta ai sensi dell’art. 1, sub. 1/A di detto art. 55-quater. ON equiparazione dei dati statistici riportati in contestazione con l’ipotesi penale oggettiva e soggettiva integrante il reato di truffa. Errata interpretazione e mancata applicazione dell’art. 60, sub. 3/E del CCNL funzioni centrali PA. Errata lettura dell’art. 55-ter del d.lgs. n. 165 del 2001. (le censure sono ampiamente illustrate pagg. 40-46 del ricorso). Il lavoratore, in particolare, ripercorre il contenuto della lettera di contestazione e gli addebiti e contesta l’accertamento della Corte d’appello in relazione alle telecamere. 6. Con il sesto motivo è dedotto il vizio di cui all’art. 360, n. 5, cod. proc. civ. Mancato esame di elementi e punti decisivi della controversia, che se valutati, avrebbero condotto ad una diversa decisione. Omesso esame delle caratteristiche delle attività richieste per la integrazione dei tabulati. Omesso confronto di tale adempimento con la rilevazione delle presenze al momento dell’accesso. Omesso riferimento ai difetti del sistema di rilevazione a mezzo badge. Determinante omissione di rilievo alla mail del dott. Carlà del 6 febbraio 10 2019 e della dott. Loi del 18 dicembre 2017. (le censure sono ampiamente illustrate pagg. 46-49). Assume il ricorrente, tra l’altro, che il licenziamento era stato irrogato sul presupposto che esso ricorrente avesse aggirato il sistema di rilevazione delle presenze mediante errato riempimento dei tabulati elettronici. Esso ricorrente, tuttavia, aveva sempre contestato che questo sistema di riempimento, a verifica postuma, costituisse un sistema di attestazione di accesso sostitutivo del badge, o di un orologio marcatempo, o dell'attestazione scritta su un registro entrate uscite. IA quindi la propria lettera di risposta alla contestazione, ed assume che il sistema instaurato dall'Ambasciata non era previsto da norme regolamentari, né era specificato negli ordini di servizio, con attribuzione di valenza disciplinare. Dunque, si trattava, al più, di un mero elemento integrativo dell'attività lavorativa ordinaria. IA documentazione a sostegno delle proprie argomentazioni. 7. Con il settimo motivo di ricorso è dedotto il vizio di violazione dell’art. 360, n. 3, cod. proc. civ. ON interpretazione dell’art. 2733, cod. civ., dell’art. 2734, cod. civ., e dell’art. 115, cod. proc. civ. RO convincimento che la difesa del lavoratore abbia integrato una “non contestazione” di valenza confessoria su fatti e documenti dedotti dal MISE in sede di giudizio, molti dei quali introdotti solo con le note di discussione. RO convincimento che il 11 lavoratore abbia confessato in giudizio di avere alterato dei tabulati orari indicati dall’Ambasciata e, comunque, di avere compiuto fraudolentemente attestazioni dei suoi orari di entrata e di uscita. Mancato rispetto del principio di cui all’art. 2697, cod. civ. Inconsistenza della motivazione, ove la stessa ha ritenuto esistenti prove documentali di responsabilità civile o penale del lavoratore. Errata qualificazione di prova di risultanze non confermate in un corretto contraddittorio processuale. Carenza nella motivazione di un procedimento logico idoneo a determinare il convincimento che il lavoratore abbia tentato di frodare la Pubblica amministrazione. (le censure sono ampiamente illustrate pagg. 49-58 del ricorso) È censurata, in particolare, la statuizione secondo cui il lavoratore non avrebbe contestato una serie di circostanze relative agli addebiti mossigli in sede disciplinare. 8. Con l’ottavo motivo di ricorso è dedotta violazione ex art. 360, n. 3, cod. proc. civ. Errata qualificazione del comportamento del lavoratore ex art. 55-quater del d.lgs. n. 165 del 2001. Errata qualificazione del comportamento come reato riconducibile all’art. 640, cod. pen. Errata valutazione della gravità del comportamento constatato. Mancato rispetto del principio della cd. proporzionalità. (le censure sono ampiamente illustrate pagg. 58-61 del ricorso). La censura si rivolge, in particolare, alla statuizione che ha valutato esclusivamente in una prospettiva civilistica, il comportamento del lavoratore, senza compiere alcuna 12 valutazione di tipo penalistico, presupposto essenziale ai fini della legittimità dell'espulsione ai sensi dell'articolo 55- quater del dl 165 del 2001. 9. I suddetti motivi devono essere trattati congiuntamente in ragione della loro connessione. 10. Gli stessi sono in parte inammissibili e in parte non fondati. 11. Occorre premettere che nella specie viene in rilievo il licenziamento disciplinare per falsa attestazione della presenza sul luogo di lavoro, concretizzatasi non già mediante materiale alterazione dei sistemi di rilevamento della presenza, bensì "con altre modalità fraudolente" e cioè l’inserimento manuale nei tabulati del portale “mia scrivania”, degli orari di ingresso o di uscita non corrispondenti a quelli effettivamente svolti. Questa Corte (Cass., n. 4800 del 2023) nell'interpretare il d.lgs. n. 165 del 2001, art. 55 quater, lett. a), ha affermato che la condotta di rilievo disciplinare se, da un lato, non richiede un'attività materiale di alterazione o manomissione del sistema di rilevamento delle presenze in servizio, dall'altro deve essere oggettivamente idonea ad indurre in errore il datore di lavoro, sicché anche l'allontanamento dall'ufficio, non accompagnato dalla necessaria timbratura, integra una modalità fraudolenta, diretta a rappresentare una situazione apparente diversa da quella reale (Cass. n. 17367 del 2016 e Cass. n. 25750 del 2016). 13 Il comma 1 bis dell'art. 55 quater - introdotto con il decreto n. 116 del 2016, illustra che “costituisce falsa attestazione della presenza in servizio qualunque modalità fraudolenta posta in essere, anche avvalendosi di terzi, per far risultare il dipendente in servizio o trarre in inganno l'amministrazione presso la quale il dipendente presta attività lavorativa circa il rispetto dell'orario di lavoro dello stesso”. La giurisprudenza di legittimità ha già avuto modo di affermare (Cass., n. 17600 del 2021) che il legislatore del 2009, con il d.lgs. n. 165 del 2001, art. 55-quater, fermi gli istituti più generali del licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo, ha introdotto e tipizzato alcune ipotesi di infrazione particolarmente gravi e, come tali, ritenute idonee a fondare un licenziamento. La disposizione ha, dunque, introdotto una tipizzazione di illecito disciplinare da sanzionarsi con il licenziamento. In particolare, questa Corte ha affermato che (Cass. n. 22075 del 2018) l'introduzione del d.lgs. n. 165 del 2001, art. 55-quater, comma 1-bis (avvenuta con il d.lgs. n. 116 del 2016) non ha portata innovativa, ma vale come interpreta- zione chiarificatrice del concetto di "falsa attestazione di pre- senza". È falsa attestazione (prima e dopo la riforma) non solo la alterazione/manomissione del sistema automatico di rileva- zione delle presenze, ma anche il non registrare le uscite in- terruttive del servizio. Nell'eventuale contrasto tra legge e 14 contrattazione collettiva prevale - in quanto imperativa - la disciplina legale, anche se meno favorevole al lavoratore. A fronte di una fattispecie legale, si pone, quindi, il pro- blema di verificare i principi che il giudice deve applicare nel valutare la legittimità della sanzione irrogata dall'Amministra- zione, una volta accertato che il lavoratore abbia commesso una delle mancanze previste dalla norma, e pertanto se il li- cenziamento sia una conseguenza automatica e necessaria, ovvero se l'amministrazione conservi il potere-dovere di valu- tare l'effettiva portata dell'illecito tenendo conto di tutte le cir- costanze del caso concreto e, quindi, di graduare la sanzione da irrogare, potendo ricorrere a quella espulsiva solamente nell'ipotesi in cui il fatto presenti i caratteri propri del giustifi- cato motivo soggettivo o della giusta causa di licenziamento. Sul punto si è affermato (Cass., n. 18326 del 2016), con statuizione alla quale si intende dare continuità, che la norma cristallizza, dal punto di vista oggettivo, la gravità della san- zione prevedendo ipotesi specifiche di condotte del lavoratore, mentre consente la verifica, caso per caso, della sussistenza dell'elemento intenzionale o colposo, ossia la valutazione se ricorrono elementi che assurgono a scriminante della con- dotta. Ferma la tipizzazione della sanzione disciplinare (licen- ziamento) una volta che risulti provata la condotta, permane la necessità della verifica del giudizio di proporzionalità o ade- guatezza della sanzione che si sostanzia nella valutazione 15 della gravità dell'inadempimento imputato al lavoratore in re- lazione al concreto rapporto e a tutte le circostanze del caso. La disposizione normativa è stata, dunque, interpretata (si v., Cass., n. 14199 del 2021) alla luce dello sfavore mani- festato dalla giurisprudenza costituzionale rispetto agli auto- matismi espulsivi e, pertanto, si è valorizzato il richiamo te- stuale all'art. 2106, cod. civ., per limitare l'imperatività asso- luta espressa dalla norma al rapporto fra legge e contratto collettivo e per affermare che l'esercizio del potere datoriale resta comunque sindacabile da parte del giudice quanto alla necessaria proporzionalità della sanzione espulsiva (nella ci- tata sentenza si rimanda alla giurisprudenza richiamata da Corte cost. n. 123 del 2020 che, valorizzando questa inter- pretazione costituzionalmente orientata, ha dichiarato inam- missibile la questione di legittimità costituzionale dell'art. 55 quater, prospettata dal Tribunale di Vibo Valentia). 12. Va anche osservato come questa Corte in ragione delle modifiche apportate all’art. 4 della legge n. 300 del 1970, dal d.lgs. n. 151 del 2015, ha esaminato la questione dell’ambito di applicazione dello stesso e della persistenza dei controlli difensivi (Cass., n. 25723 del 2021). Si è così evidenziato che i controlli aventi ad oggetto il patrimonio aziendale sono, ai sensi della nuova versione dell'art. 4 della legge n. 300 del 1970, assoggettati ai presupposti di legittimità ivi previsti, per cui si pone la questione se i "controlli difensivi" non debbano oramai 16 ritenersi completamente attratti nell'area di operatività dell'art. 4 cit., avendo il legislatore indicato, tra le esigenze da soddisfare mediante l'impiego dei dispositivi potenzialmente fonte di controllo, accanto a quelle organizzative e produttive e a quelle relative alla sicurezza del lavoro, per l'appunto quelle di "tutela del patrimonio aziendale", ovvero se anche sotto l'impero della nuova versione dell'art. 4 St. lav. debba continuare a riconoscersi ai "controlli difensivi" diritto di cittadinanza. Questa Corte ha ritenuto che possa soccorrere in questo contesto la distinzione tra i "controlli difensivi" in senso lato e quelli in senso stretto. Occorre perciò distinguere tra i controlli a difesa del patrimonio aziendale che riguardano tutti i dipendenti (o gruppi di dipendenti) nello svolgimento della loro prestazione di lavoro che li pone a contatto con tale patrimonio, controlli che dovranno necessariamente essere realizzati nel rispetto delle previsioni dell'art. 4 novellato in tutti i suoi aspetti e "controlli difensivi" in senso stretto, diretti ad accertare specificamente condotte illecite ascrivibili - in base a concreti indizi - a singoli dipendenti, anche se questo si verifica durante la prestazione di lavoro. Si può ritenere che questi ultimi controlli, anche se effettuati con strumenti tecnologici, non avendo ad oggetto la normale attività del lavoratore, si situano, anche oggi, all'esterno del perimetro applicativo dell'art. 4 cit. 17 In effetti, come è stato osservato, l'istituzionalizzazione della procedura richiesta dall'art. 4 per l'installazione dell'impianto di controllo sarebbe coerente con la necessità di consentire un controllo sindacale, e, nel caso, amministrativo, su scelte che riguardano l'organizzazione dell'impresa; meno senso avrebbe l'applicazione della stessa procedura anche nel caso di eventi straordinari ed eccezionali costituiti dalla necessità di accertare e sanzionare gravi illeciti di un singolo lavoratore. Inoltre, la tesi della sopravvivenza dei "controlli difensivi", sotto il profilo della sua compatibilità con la tutela della riservatezza di cui all'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, trova conforto nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo che, in particolare nella sentenza di Grande Camera del 17 ottobre 2019, nel caso ÒP IB e altri c. Spagna. Ciò, naturalmente, non vuol dire che il datore di lavoro, in presenza di un sospetto di attività illecita, possa avere mano libera nel porre in essere controlli sul lavoratore interessato. Innanzitutto, va riaffermato il principio, già richiamato, espresso dalla giurisprudenza di questa Corte formatasi nel vigore della precedente formulazione dell'art. 4 dello Statuto dei lavoratori, secondo cui in nessun caso può essere giustificato un sostanziale annullamento di ogni forma di garanzia della dignità e riservatezza del lavoratore (Cass. n. 18 15892 del 2007, cit.; Cass. n. 4375 del 2010, cit.; Cass. n. 16622 del 2012, cit.; Cass. n. 9904 del 2016; Cass. n. 18302 del 2016, cit.). Occorrerà dunque, nel rispetto della normativa europea, e segnatamente dell'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo come interpretato dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, assicurare un corretto bilanciamento tra le esigenze di protezione di interessi e beni aziendali, correlate alla libertà di iniziativa economica, rispetto alle imprescindibili tutele della dignità e della riservatezza del lavoratore, con un contemperamento che non può prescindere dalle circostanze del caso concreto (Cass. 26682 del 2017). Inoltre, per essere in ipotesi legittimo, il controllo "difensivo in senso stretto" dovrebbe quindi essere mirato, nonché attuato ex post, ossia a seguito del comportamento illecito di uno o più lavoratori del cui avvenuto compimento il datore abbia avuto il fondato sospetto, sicché non avrebbe ad oggetto l'attività" - in senso tecnico - del lavoratore medesimo. 13. Tanto premesso si osserva che, in ragione dei principi sopra richiamati, non sono fondate le censure che contestano l’applicazione dell’art. 55-quater, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 165 del 2001 e dell’art. 4, commi 1 e 2, della legge n. 300 del 1970. 19 13.1. Correttamente la Corte d’Appello ha ritenuto integrata la fattispecie di cui all’art. 55-quater, comma 1, lett. a), del dl.gs. n. 165 del 2001, affermando l’autonomia del procedimento disciplinare dal procedimento penale, e dunque l’irrilevanza della flagranza ai fini della configurabilità della fattispecie, e ha accertato alla luce delle risultanze probatorie l’intenzionalità della condotta, in ragione della valutazione della concatenazione dei fatti e della loro materialità oggettiva, effettuando il giudizio di proporzionalità della sanzione espulsiva rispetto alla condotta contestata. Quanto alla affermata non contestazione, si osserva che la stessa non ha riguardato la valenza disciplinare della condotta del lavoratore, di talché la doglianza è priva di rilevanza. 13.2. La Corte d’Appello nel ritenere legittimo il ricorso ai dati delle telecamere di sicurezza installate nell’Ambasciata ha correttamente applicato i principi sopra enunciati in materia di controlli difensivi, integrandosi nei termini suddetti la motivazione. 14. Le ulteriori restanti censure sono inammissibili sotto più profili, tra cui l’inosservanza dei criteri di cui all’art. 366, cod. proc. civ. 14.1. È applicabile alla fattispecie l’art. 360 n. 5, cod. proc. civ., nel testo modificato dalla legge 7 agosto 2012 n.134 (pubblicata sulla G.U. n. 187 dell’11.8.2012), di conversione del d.l. 22 giugno 2012 n. 83, che consente di 20 denunciare in sede di legittimità unicamente l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione fra le parti. Hanno osservato le Sezioni Unite di questa Corte (Cass. S.U. n. 19881 del 2014 e Cass. S.U. n. 8053 del 2014) che la ratio del recente intervento normativo è ben espressa dai lavori parlamentari lì dove si afferma che la riformulazione dell'art. 360 n. 5, cod. proc. civ. ha la finalità di evitare l’abuso dei ricorsi per cassazione basati sul vizio di motivazione, non strettamente necessitati dai precetti costituzionali, e, quindi, di supportare la funzione nomofilattica propria della Corte di cassazione, quale giudice dello ius constitutionis piuttosto che dello ius litigatoris, se non nei limiti della violazione di legge. Il vizio di motivazione, quindi, rileva solo allorquando l’anomalia si tramuta in violazione della legge costituzionale, “in quanto attinente all'esistenza della motivazione in sé, purché il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali. Tale anomalia si esaurisce nella “mancanza assoluta di motivi sotto l'aspetto materiale e grafico”, nella “motivazione apparente”, nel “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili” e nella “motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile”, non ravvisabili nella specie, esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” della motivazione”, sicché quest’ultima non può essere ritenuta mancante o carente solo perché non si è dato 21 conto di tutte le risultanze istruttorie e di tutti gli argomenti sviluppati dalla parte a sostegno della propria tesi. Va anche rilevato che l'“omesso esame” va riferito ad “un fatto decisivo per il giudizio” ossia ad un preciso accadimento o una precisa circostanza in senso storico - naturalistico, non assimilabile in alcun modo a “questioni” o “argomentazioni” che, pertanto, risultano irrilevanti, con conseguente inammissibilità delle censure irritualmente formulate (si v., ex multis, Cass., n. 2268 del 2022). L' omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo, censurabile ex art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie (Cass., n. 2498 del 2015, n. 14324 del 2015), sicché il fatto storico non può identificarsi con una diversa lettura delle risultanze processuali offerta dal ricorrente. 14.2. Sussiste l’inammissibilità dei motivi di ricorso proposti ai sensi dell’art. 360, n. 5, cod. proc. civ., per violazione dell'art. 348-ter ultimo comma cod. proc. civ., stante il rigetto dell'appello principale statuito dalla Corte di merito e non avendo, nella specie, l’attuale ricorrente specificato nel ricorso le ragioni di fatto poste rispettivamente a fondamento della decisione di primo e di secondo grado, 22 dimostrando che esse sono tra loro diverse (Cass., n. 26774 del 2016). Tale fattispecie si ha non solo quando la decisione di secondo grado è interamente corrispondente a quella di primo grado, ma anche quando le due statuizioni siano fondate sul medesimo iter logico-argomentativo in relazione ai fatti principali oggetto della causa, non ostandovi che il giudice di appello abbia aggiunto argomenti ulteriori per rafforzare o precisare la statuizione già assunta dal primo giudice. (Cass., n. 7724 del 2022). 14.3. Con particolare riguardo al primo motivo di ricorso si osserva che la Corte d’Appello, dopo aver rilevato l’intervenuta modifica della causa petendi, di cui si duole il ricorrente, ed aver esaminato la disciplina di cui all’art. 4, commi 1 e 2, ha affermato che “Dai fotogrammi in atti si coglie con estrema chiarezza che le telecamere utilizzate per le verifiche a carico del lavoratore non inquadravano che le immediate vicinanze della macchina per la rilevazione delle presenze e nessun dipendente nell’atto di rendere la prestazione lavorativa”. Quindi, dopo aver richiamato il contenuto dell’art. 4, comma 3 (pag.11 della sentenza) il giudice di secondo grado ha affermato che “Le altre argomentazioni del lavoratore sul tema non sono in grado di inficiare queste considerazioni già fatte proprie dal giudice di prime cure. Dunque, dell’adeguata 23 informazione al lavoratore non può dibattersi nel presente grado (…)”. Di talché, la Corte, pur avendo ritenuta la novità della questione, ha poi rilevato l’inconferenza, nella specie, dell’art. 4, comma 3, in ragione dell’accertamento di fatto sull’operatività in concreto delle telecamere, che non è adeguatamente contestato, e che è conforme ai principi sopra richiamati. 14.4. Le ulteriori deduzioni del ricorrente intendono censurare la valutazione del materiale probatorio effettuato dalla Corte d’Appello, in particolare quanto alla documentazione prodotta in atti, che è rimessa al giudice del merito. Tali doglianze nella sostanza sono volte a criticare il “convincimento” che il giudice si è formato, a norma dell'art. 116, commi 1 e 2, cod. proc. civ., in esito all'esame del materiale probatorio mediante la valutazione della maggiore o minore attendibilità delle fonti di prova, contrapponendo allo stesso una diversa interpretazione, al fine di ottenere la revisione da parte del giudice di legittimità degli accertamenti di fatto compiuti dal giudice di merito. Com'è noto, il compito di questa Corte non è quello di condividere o non condividere la ricostruzione dei fatti contenuta nella decisione impugnata né quello di procedere ad una rilettura degli elementi di fatto posti fondamento della decisione, al fine di sovrapporre la propria valutazione delle 24 prove a quella compiuta dai giudici di merito, dovendo, invece, solo controllare se costoro abbiano dato conto delle ragioni della loro decisione e se il loro ragionamento probatorio, qual è reso manifesto nella motivazione del provvedimento impugnato, si sia mantenuto nei limiti del ragionevole e del plausibile (si v., Cass. n. 11176 del 2017): come, in effetti, è accaduto nel caso in esame. 14.5. La valutazione delle prove raccolte anche se si tratta di presunzioni, costituisce un'attività riservata in via esclusiva all’apprezzamento discrezionale del giudice di merito, le cui conclusioni in ordine alla ricostruzione della vicenda fattuale non sono sindacabili in cassazione (Cass. n. 1234 del 2019, n. 20553 del 2021). 14.6. La Corte d'Appello, nella fattispecie in esame, invero, dopo aver valutato le prove raccolte in giudizio, ha, in modo logico e coerente, indicato le ragioni per le quali ha ritenuto, in fatto, accertata la condotta contestata e la legittimità della sanzione espulsiva. Nel richiamato quadro del principio espresso nell'art. 116 cod. proc. civ., di libera valutazione delle prove (salvo che non abbiano natura di prova legale), il giudice civile ben può apprezzare discrezionalmente gli elementi probatori acquisiti e ritenerli sufficienti per la decisione, attribuendo ad essi valore preminente e così escludendo implicitamente altri mezzi istruttori richiesti dalle parti. Il relativo apprezzamento è insindacabile in sede di legittimità, purché, come nella 25 specie, risulti logico e coerente il valore preminente attribuito agli elementi utilizzati. 14.7. Si ricorda, inoltre, che anche qualora venga devoluto il vizio di cui all’art. 360, n. 4, cod. proc. civ. le Sezioni Unite, con la sentenza n. 8077 del 2012, hanno precisato che, in ogni caso, la proposizione del motivo di censura resta soggetta alle regole di ammissibilità e di procedibilità stabilite dal codice di rito, nel senso che la parte ha l'onere di rispettare il principio di specificità del ricorso e le condizioni di procedibilità di esso (in conformità alle prescrizioni dettate dall'art. 366, co. 1, n. 6 e 369, comma 2, n. 4, cod. proc. civ.), “sicché l'esame diretto degli atti che la Corte è chiamato a compiere è pur sempre circoscritto a quegli atti ed a quei documenti che la parte abbia specificamente indicato ed allegato”. 14.8. Va poi rilevato, in particolare, quanto al quinto motivo di ricorso, che lo stesso si incentra sulla interpretazione della contestazione disciplinare, richiamando i criteri ermeneutici di cui all’art. 1362, cod. civ., ma tale questione tuttavia esula dal thema decidendum della sentenza di appello, e non ne è dedotta l’avvenuta tempestiva prospettazione come motivo di appello rispetto a specifica statuizione del Tribunale. Il motivo per come articolato, nonostante la sua intestazione, sollecita anch’esso un nuovo e diverso accertamento dei fatti di causa inammissibile, che è 26 contrastante con i caratteri morfologici e funzionali del giudizio di legittimità. 15. Il ricorso va rigettato. 16. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in euro 4.000,00 per compensi professionali, oltre spese prenotate a debito. Ai sensi dell'art. 13 c. 1 quater del D.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso art. 13, se dovuto. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 19
- ricorrente -
Oggetto Lavoro pubblico R.G.N. 12606/2022 Cron. Rep. Ud. 19/04/2023 PU Civile Sent. Sez. L Num. 21681 Anno 2023 Presidente: MANNA ANTONIO Relatore: TRICOMI IRENE Data pubblicazione: 20/07/2023 2 2023 2131 contro MINISTERO DEGLI AFFARI ESTERI E DELLA COOPERAZIONE INTERNAZIONALE, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso i cui Uffici domicilia in ROMA, alla VIA DEI PORTOGHESI 12;
- controricorrente -
avverso la sentenza n. 67/2022 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 19/01/2022 R.G.N. 1633/2021; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 19/04/2023 dal Consigliere Dott. IRENE TRICOMI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ROBERTO MUCCI che ha concluso per il rigetto del ricorso;
udito l'Avvocato RICCARDO CHILOSI. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO 1. La Corte di appello di Roma ha rigettato l’impugnazione proposta da NI LO nei confronti del Ministero degli Affari esteri e della cooperazione 3 internazionale, avverso la sentenza emessa tra le parti dal Tribunale di Roma. 2. Il lavoratore funzionario amministrativo consolare e contabile, da ultimo inquadrato nell'area III-F3, assegnato dal settembre 2015 all'Ambasciata d'Italia in Kenya, era stato licenziato dall’Amministrazione il 15 febbraio 2019, a seguito della contestazione di aver alterato manualmente mediante riempimento postumo i tabulati mensili orari, al fine di far figurare tempi di lavoro aggiuntivi e mai lavorato. 3. La Corte d’Appello, in particolare ha statuito quanto segue. Correttamente il Tribunale aveva escluso che alle telecamere di sicurezza installate nell'Ambasciata fosse applicabile la disciplina limitativa di cui all'articolo 4, comma 1, della legge n. 300 del 1970, in quanto relativa ai soli impianti idonei al controllo della prestazione lavorativa, e non, pertanto, ai sistemi di rilevazione degli accessi e delle presenze, come esplicitato dal comma 2 dell'articolo 4, come sostituito dall'articolo 23, comma 1, del decreto legislativo n. 151 del 2015. Assume la Corte d’Appello che per rilevazione degli accessi e delle presenze si deve intendere qualsiasi mezzo idoneo allo scopo, incluso le telecamere. Dai fotogrammi in atti si coglieva con estrema chiarezza che le telecamere utilizzate per le verifiche a carico del lavoratore non inquadravano che le immediate vicinanze della 4 macchina per la rilevazione delle presenze e nessun dipendente nell’atto di rendere la prestazione lavorativa. L'Amministrazione, quindi, era legittimata a utilizzare i filmati delle telecamere perché perché installate per motivi di sicurezza. Non era fondata la deduzione secondo cui l'Amministrazione aveva avviato il procedimento disciplinare, senza attendere l’esito della denuncia in sede penale, attesa l’autonomia tra i due procedimenti. La Corte d'Appello ha poi ritenuto che vi fossero indizi chiari, precisi e concordanti sul carattere fraudolento del contegno dell'appellante. Lo stesso era infatti assimilabile al contegno diretto a far risultare la presenza per un numero di ore maggiori rispetto a quelle effettive. In particolare, la Corte d'appello rilevava che il ricorrente aveva inserito manualmente ex post, la registrazione dell'orario di ingresso e di uscita modificando l'orario di lavoro. L’incolpazione era basata su fatti accertati. La Corte d'Appello condivideva la statuizione sulla valutazione di proporzionalità effettuata dal Tribunale. Nella specie, si era trattato di un comportamento intenzionale diretto a far apparire falsamente la presenza in ufficio, e le ore sottratte al sistema non costituivano un valore modesto, anche considerata la retribuzione mensile del lavoratore. 5 4. Per la cassazione della sentenza di appello ricorre il lavoratore con 8 motivi di ricorso, assistiti da memoria. 5. Resiste l’Amministrazione con controricorso. 6. Il lavoratore ha fatto istanza di discussione in udienza pubblica. 7. Il Procuratore Generale ha depositato conclusioni scritte per il rigetto del ricorso, che ha confermato nella discussione in udienza pubblica. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Con il primo motivo di ricorso è dedotto vizio ex art. 360, n. 5, cod. proc. civ. Omesso rilievo di un elemento processuale determinante. Omesso esame di un punto essenziale delle difese del lavoratore oggetto di discussione delle parti. Illegittimo convincimento che, nell’atto introduttivo del giudizio, il lavoratore, nell’eccepire l’inutilizzabilità delle registrazioni a mezzo telecamere, non avesse espressamente dedotto la mancanza di informativa del personale e la violazione delle norme a tutela della privacy. Illegittimo convincimento che il lavoratore non avesse tempestivamente eccepito la carenza di flagranza a conferma dell’impossibilità di richiamare l’art. 55-quater TUPI. Errata interpretazione dell’art. 112, cod. proc. civ., e dell’art. 433, cod. proc. civ. (le censure sono ampiamente illustrate a pagg.26-29 del ricorso). Il lavoratore nel motivo riporta stralci delle difese svolte in primo grado, deducendo che con le stesse si faceva 6 riferimento all’illecito utilizzo delle riprese video, vietato dall’art. 4 della legge n. 300 del 1970, alla mancata informazione dell’uso delle telecamere, al non poter usare (in ragione dell’art. 4 cit.) i datori di lavoro telecamere e simili per controllare la prestazione lavorativa. Assume, in particolare, che la Corte d’Appello, nell’affermare che il riferimento in generale all’art. 4 della legge n. 300 del 1970, posto da esso ricorrente in primo grado, non investiva la specifica previsione del comma 3, con conseguente novità e inammissibilità della relativa questione proposta in appello, non avrebbe tenuto conto delle difese svolte in primo grado e avrebbe violato il riparto dell’onere della prova. 2. Con il secondo motivo di ricorso è prospettato il vizio ex art. 360, n. 3, cod. proc. civ. ON valutazione giuridica delle difese dispiegate in primo grado dal lavoratore e dal Ministero. RO convincimento che in un giudizio di licenziamento per giusta causa, per il quale gli oneri della prova gravano sulla parte datoriale, il lavoratore, unitamente a specifici richiami normativi di illegittimità del recesso, debba dedurre e provare, sin dal giudizio di primo grado il mancato avveramento di condizioni (ipoteticamente legittimanti il provvedimento espulsivo) di rigorosa spettanza datoriale e imponenti la formulazione di tempestiva eccezione. ON interpretazione dell’art. 2697, cod. civ., dell’art. 5 della legge 7 n. 604/66 e dell’art. 1218 cod. civ. (le censure sono ampiamente illustrate pagg. 30-34 del ricorso). Il lavoratore che presenti un ricorso ex articolo 414, cod. proc. civ., non deve dedurre e dimostrare l'inesistenza delle esimenti di legge legittimanti azioni compiute illecitamente dal datore di lavoro. Ciò, soprattutto in ipotesi di licenziamento per giusta causa, nel quale il datore di lavoro è abilitato a formulare la lettera di contestazione degli addebiti senza esporre le ragioni giuridiche a sostegno del recesso. Secondo la giurisprudenza, tutti gli elementi positivi e negativi a supporto dell'accertamento di liceità di un recesso impugnato giudizialmente, devono costituire perno della prova, il cui onere grava espressamente sulla parte datoriale. 3. Con il terzo motivo di ricorso è dedotto il vizio ex art. 360, n. 3 e n. 4, cod. proc. civ. ON interpretazione dell’art. 345, cod. proc. civ., per ritenuta mutatio libelli dei motivi di appello. ON interpretazione dell’art. 101, cod. proc. civ. Omesso rilievo della novità delle argomentazioni relative al comma 2 dell’art. 4 cit., non tempestivamente dedotta dal Ministero e contenuta, ad iniziativa del Tribunale solo nella sentenza di primo grado. (le censure sono ampiamente illustrate pagg. 34-37 del ricorso). Il ricorrente si duole, del rilievo dato all’art. 4, comma 2, della legge n. 300 del 1970, pur in mancanza di deduzione del Ministero convenuto. 8 Tale circostanza aveva legittimato esso ricorrente a criticare legittimamente la statuizione sul punto introdotta dal Tribunale, senza incorrere nella mutatio libelli. 4. Con il quarto motivo di ricorso è dedotta l’errata interpretazione dell’art. 4 della legge n. 300 del 1970, con riferimento all’art. 2967, cod. civ. Ritenuta insussistenza in capo al datore di lavoro che intenda far valere l’applicabilità dell’art. 4, comma 2, dello Statuto dei lavoratori, dell’onere di provare di avere dato ai lavoratori adeguata informazione sulle modalità d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli nel rispetto di quanto disposto dal d.lgs. n. 196 del 2003. ON attribuzione al lavoratore dell’onere di eccepire la relativa carenza e di dare la prova contraria. La Corte d'Appello poneva a carico del lavoratore la deduzione di un potenziale uso anomalo. La sentenza era in contrasto con la normativa europea e con la direttiva 95/46 CE, che stabiliscono i principi che disciplinano il controllo delle attività lavorativa con sistemi elettronici. (le censure sono ampiamente illustrate pagg. 37-40 del ricorso). 5. Con il quinto motivo di ricorso è dedotta violazione, ai sensi dell’art. 360, n. 3 e n. 5, cod. proc. civ. Omesso esame di un punto rilevante della controversia (comportamento descritto nella lettera di contestazione di addebito) oggetto di esame tra le parti. ON utilizzazione dei criteri interpretativi ex art. 1362, cod. civ., nella valutazione di detto documento. ON interpretazione dell’art. 55-quater del 9 d.lgs. n. 165 del 2001. ON identificazione delle telecamere “collocate solo a difesa del patrimonio” come “strumenti di registrazione degli accessi” contemplati da detta noma. RO inquadramento del comportamento contestato come fattispecie fraudolenta ai sensi dell’art. 1, sub. 1/A di detto art. 55-quater. ON equiparazione dei dati statistici riportati in contestazione con l’ipotesi penale oggettiva e soggettiva integrante il reato di truffa. Errata interpretazione e mancata applicazione dell’art. 60, sub. 3/E del CCNL funzioni centrali PA. Errata lettura dell’art. 55-ter del d.lgs. n. 165 del 2001. (le censure sono ampiamente illustrate pagg. 40-46 del ricorso). Il lavoratore, in particolare, ripercorre il contenuto della lettera di contestazione e gli addebiti e contesta l’accertamento della Corte d’appello in relazione alle telecamere. 6. Con il sesto motivo è dedotto il vizio di cui all’art. 360, n. 5, cod. proc. civ. Mancato esame di elementi e punti decisivi della controversia, che se valutati, avrebbero condotto ad una diversa decisione. Omesso esame delle caratteristiche delle attività richieste per la integrazione dei tabulati. Omesso confronto di tale adempimento con la rilevazione delle presenze al momento dell’accesso. Omesso riferimento ai difetti del sistema di rilevazione a mezzo badge. Determinante omissione di rilievo alla mail del dott. Carlà del 6 febbraio 10 2019 e della dott. Loi del 18 dicembre 2017. (le censure sono ampiamente illustrate pagg. 46-49). Assume il ricorrente, tra l’altro, che il licenziamento era stato irrogato sul presupposto che esso ricorrente avesse aggirato il sistema di rilevazione delle presenze mediante errato riempimento dei tabulati elettronici. Esso ricorrente, tuttavia, aveva sempre contestato che questo sistema di riempimento, a verifica postuma, costituisse un sistema di attestazione di accesso sostitutivo del badge, o di un orologio marcatempo, o dell'attestazione scritta su un registro entrate uscite. IA quindi la propria lettera di risposta alla contestazione, ed assume che il sistema instaurato dall'Ambasciata non era previsto da norme regolamentari, né era specificato negli ordini di servizio, con attribuzione di valenza disciplinare. Dunque, si trattava, al più, di un mero elemento integrativo dell'attività lavorativa ordinaria. IA documentazione a sostegno delle proprie argomentazioni. 7. Con il settimo motivo di ricorso è dedotto il vizio di violazione dell’art. 360, n. 3, cod. proc. civ. ON interpretazione dell’art. 2733, cod. civ., dell’art. 2734, cod. civ., e dell’art. 115, cod. proc. civ. RO convincimento che la difesa del lavoratore abbia integrato una “non contestazione” di valenza confessoria su fatti e documenti dedotti dal MISE in sede di giudizio, molti dei quali introdotti solo con le note di discussione. RO convincimento che il 11 lavoratore abbia confessato in giudizio di avere alterato dei tabulati orari indicati dall’Ambasciata e, comunque, di avere compiuto fraudolentemente attestazioni dei suoi orari di entrata e di uscita. Mancato rispetto del principio di cui all’art. 2697, cod. civ. Inconsistenza della motivazione, ove la stessa ha ritenuto esistenti prove documentali di responsabilità civile o penale del lavoratore. Errata qualificazione di prova di risultanze non confermate in un corretto contraddittorio processuale. Carenza nella motivazione di un procedimento logico idoneo a determinare il convincimento che il lavoratore abbia tentato di frodare la Pubblica amministrazione. (le censure sono ampiamente illustrate pagg. 49-58 del ricorso) È censurata, in particolare, la statuizione secondo cui il lavoratore non avrebbe contestato una serie di circostanze relative agli addebiti mossigli in sede disciplinare. 8. Con l’ottavo motivo di ricorso è dedotta violazione ex art. 360, n. 3, cod. proc. civ. Errata qualificazione del comportamento del lavoratore ex art. 55-quater del d.lgs. n. 165 del 2001. Errata qualificazione del comportamento come reato riconducibile all’art. 640, cod. pen. Errata valutazione della gravità del comportamento constatato. Mancato rispetto del principio della cd. proporzionalità. (le censure sono ampiamente illustrate pagg. 58-61 del ricorso). La censura si rivolge, in particolare, alla statuizione che ha valutato esclusivamente in una prospettiva civilistica, il comportamento del lavoratore, senza compiere alcuna 12 valutazione di tipo penalistico, presupposto essenziale ai fini della legittimità dell'espulsione ai sensi dell'articolo 55- quater del dl 165 del 2001. 9. I suddetti motivi devono essere trattati congiuntamente in ragione della loro connessione. 10. Gli stessi sono in parte inammissibili e in parte non fondati. 11. Occorre premettere che nella specie viene in rilievo il licenziamento disciplinare per falsa attestazione della presenza sul luogo di lavoro, concretizzatasi non già mediante materiale alterazione dei sistemi di rilevamento della presenza, bensì "con altre modalità fraudolente" e cioè l’inserimento manuale nei tabulati del portale “mia scrivania”, degli orari di ingresso o di uscita non corrispondenti a quelli effettivamente svolti. Questa Corte (Cass., n. 4800 del 2023) nell'interpretare il d.lgs. n. 165 del 2001, art. 55 quater, lett. a), ha affermato che la condotta di rilievo disciplinare se, da un lato, non richiede un'attività materiale di alterazione o manomissione del sistema di rilevamento delle presenze in servizio, dall'altro deve essere oggettivamente idonea ad indurre in errore il datore di lavoro, sicché anche l'allontanamento dall'ufficio, non accompagnato dalla necessaria timbratura, integra una modalità fraudolenta, diretta a rappresentare una situazione apparente diversa da quella reale (Cass. n. 17367 del 2016 e Cass. n. 25750 del 2016). 13 Il comma 1 bis dell'art. 55 quater - introdotto con il decreto n. 116 del 2016, illustra che “costituisce falsa attestazione della presenza in servizio qualunque modalità fraudolenta posta in essere, anche avvalendosi di terzi, per far risultare il dipendente in servizio o trarre in inganno l'amministrazione presso la quale il dipendente presta attività lavorativa circa il rispetto dell'orario di lavoro dello stesso”. La giurisprudenza di legittimità ha già avuto modo di affermare (Cass., n. 17600 del 2021) che il legislatore del 2009, con il d.lgs. n. 165 del 2001, art. 55-quater, fermi gli istituti più generali del licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo, ha introdotto e tipizzato alcune ipotesi di infrazione particolarmente gravi e, come tali, ritenute idonee a fondare un licenziamento. La disposizione ha, dunque, introdotto una tipizzazione di illecito disciplinare da sanzionarsi con il licenziamento. In particolare, questa Corte ha affermato che (Cass. n. 22075 del 2018) l'introduzione del d.lgs. n. 165 del 2001, art. 55-quater, comma 1-bis (avvenuta con il d.lgs. n. 116 del 2016) non ha portata innovativa, ma vale come interpreta- zione chiarificatrice del concetto di "falsa attestazione di pre- senza". È falsa attestazione (prima e dopo la riforma) non solo la alterazione/manomissione del sistema automatico di rileva- zione delle presenze, ma anche il non registrare le uscite in- terruttive del servizio. Nell'eventuale contrasto tra legge e 14 contrattazione collettiva prevale - in quanto imperativa - la disciplina legale, anche se meno favorevole al lavoratore. A fronte di una fattispecie legale, si pone, quindi, il pro- blema di verificare i principi che il giudice deve applicare nel valutare la legittimità della sanzione irrogata dall'Amministra- zione, una volta accertato che il lavoratore abbia commesso una delle mancanze previste dalla norma, e pertanto se il li- cenziamento sia una conseguenza automatica e necessaria, ovvero se l'amministrazione conservi il potere-dovere di valu- tare l'effettiva portata dell'illecito tenendo conto di tutte le cir- costanze del caso concreto e, quindi, di graduare la sanzione da irrogare, potendo ricorrere a quella espulsiva solamente nell'ipotesi in cui il fatto presenti i caratteri propri del giustifi- cato motivo soggettivo o della giusta causa di licenziamento. Sul punto si è affermato (Cass., n. 18326 del 2016), con statuizione alla quale si intende dare continuità, che la norma cristallizza, dal punto di vista oggettivo, la gravità della san- zione prevedendo ipotesi specifiche di condotte del lavoratore, mentre consente la verifica, caso per caso, della sussistenza dell'elemento intenzionale o colposo, ossia la valutazione se ricorrono elementi che assurgono a scriminante della con- dotta. Ferma la tipizzazione della sanzione disciplinare (licen- ziamento) una volta che risulti provata la condotta, permane la necessità della verifica del giudizio di proporzionalità o ade- guatezza della sanzione che si sostanzia nella valutazione 15 della gravità dell'inadempimento imputato al lavoratore in re- lazione al concreto rapporto e a tutte le circostanze del caso. La disposizione normativa è stata, dunque, interpretata (si v., Cass., n. 14199 del 2021) alla luce dello sfavore mani- festato dalla giurisprudenza costituzionale rispetto agli auto- matismi espulsivi e, pertanto, si è valorizzato il richiamo te- stuale all'art. 2106, cod. civ., per limitare l'imperatività asso- luta espressa dalla norma al rapporto fra legge e contratto collettivo e per affermare che l'esercizio del potere datoriale resta comunque sindacabile da parte del giudice quanto alla necessaria proporzionalità della sanzione espulsiva (nella ci- tata sentenza si rimanda alla giurisprudenza richiamata da Corte cost. n. 123 del 2020 che, valorizzando questa inter- pretazione costituzionalmente orientata, ha dichiarato inam- missibile la questione di legittimità costituzionale dell'art. 55 quater, prospettata dal Tribunale di Vibo Valentia). 12. Va anche osservato come questa Corte in ragione delle modifiche apportate all’art. 4 della legge n. 300 del 1970, dal d.lgs. n. 151 del 2015, ha esaminato la questione dell’ambito di applicazione dello stesso e della persistenza dei controlli difensivi (Cass., n. 25723 del 2021). Si è così evidenziato che i controlli aventi ad oggetto il patrimonio aziendale sono, ai sensi della nuova versione dell'art. 4 della legge n. 300 del 1970, assoggettati ai presupposti di legittimità ivi previsti, per cui si pone la questione se i "controlli difensivi" non debbano oramai 16 ritenersi completamente attratti nell'area di operatività dell'art. 4 cit., avendo il legislatore indicato, tra le esigenze da soddisfare mediante l'impiego dei dispositivi potenzialmente fonte di controllo, accanto a quelle organizzative e produttive e a quelle relative alla sicurezza del lavoro, per l'appunto quelle di "tutela del patrimonio aziendale", ovvero se anche sotto l'impero della nuova versione dell'art. 4 St. lav. debba continuare a riconoscersi ai "controlli difensivi" diritto di cittadinanza. Questa Corte ha ritenuto che possa soccorrere in questo contesto la distinzione tra i "controlli difensivi" in senso lato e quelli in senso stretto. Occorre perciò distinguere tra i controlli a difesa del patrimonio aziendale che riguardano tutti i dipendenti (o gruppi di dipendenti) nello svolgimento della loro prestazione di lavoro che li pone a contatto con tale patrimonio, controlli che dovranno necessariamente essere realizzati nel rispetto delle previsioni dell'art. 4 novellato in tutti i suoi aspetti e "controlli difensivi" in senso stretto, diretti ad accertare specificamente condotte illecite ascrivibili - in base a concreti indizi - a singoli dipendenti, anche se questo si verifica durante la prestazione di lavoro. Si può ritenere che questi ultimi controlli, anche se effettuati con strumenti tecnologici, non avendo ad oggetto la normale attività del lavoratore, si situano, anche oggi, all'esterno del perimetro applicativo dell'art. 4 cit. 17 In effetti, come è stato osservato, l'istituzionalizzazione della procedura richiesta dall'art. 4 per l'installazione dell'impianto di controllo sarebbe coerente con la necessità di consentire un controllo sindacale, e, nel caso, amministrativo, su scelte che riguardano l'organizzazione dell'impresa; meno senso avrebbe l'applicazione della stessa procedura anche nel caso di eventi straordinari ed eccezionali costituiti dalla necessità di accertare e sanzionare gravi illeciti di un singolo lavoratore. Inoltre, la tesi della sopravvivenza dei "controlli difensivi", sotto il profilo della sua compatibilità con la tutela della riservatezza di cui all'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, trova conforto nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo che, in particolare nella sentenza di Grande Camera del 17 ottobre 2019, nel caso ÒP IB e altri c. Spagna. Ciò, naturalmente, non vuol dire che il datore di lavoro, in presenza di un sospetto di attività illecita, possa avere mano libera nel porre in essere controlli sul lavoratore interessato. Innanzitutto, va riaffermato il principio, già richiamato, espresso dalla giurisprudenza di questa Corte formatasi nel vigore della precedente formulazione dell'art. 4 dello Statuto dei lavoratori, secondo cui in nessun caso può essere giustificato un sostanziale annullamento di ogni forma di garanzia della dignità e riservatezza del lavoratore (Cass. n. 18 15892 del 2007, cit.; Cass. n. 4375 del 2010, cit.; Cass. n. 16622 del 2012, cit.; Cass. n. 9904 del 2016; Cass. n. 18302 del 2016, cit.). Occorrerà dunque, nel rispetto della normativa europea, e segnatamente dell'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo come interpretato dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, assicurare un corretto bilanciamento tra le esigenze di protezione di interessi e beni aziendali, correlate alla libertà di iniziativa economica, rispetto alle imprescindibili tutele della dignità e della riservatezza del lavoratore, con un contemperamento che non può prescindere dalle circostanze del caso concreto (Cass. 26682 del 2017). Inoltre, per essere in ipotesi legittimo, il controllo "difensivo in senso stretto" dovrebbe quindi essere mirato, nonché attuato ex post, ossia a seguito del comportamento illecito di uno o più lavoratori del cui avvenuto compimento il datore abbia avuto il fondato sospetto, sicché non avrebbe ad oggetto l'attività" - in senso tecnico - del lavoratore medesimo. 13. Tanto premesso si osserva che, in ragione dei principi sopra richiamati, non sono fondate le censure che contestano l’applicazione dell’art. 55-quater, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 165 del 2001 e dell’art. 4, commi 1 e 2, della legge n. 300 del 1970. 19 13.1. Correttamente la Corte d’Appello ha ritenuto integrata la fattispecie di cui all’art. 55-quater, comma 1, lett. a), del dl.gs. n. 165 del 2001, affermando l’autonomia del procedimento disciplinare dal procedimento penale, e dunque l’irrilevanza della flagranza ai fini della configurabilità della fattispecie, e ha accertato alla luce delle risultanze probatorie l’intenzionalità della condotta, in ragione della valutazione della concatenazione dei fatti e della loro materialità oggettiva, effettuando il giudizio di proporzionalità della sanzione espulsiva rispetto alla condotta contestata. Quanto alla affermata non contestazione, si osserva che la stessa non ha riguardato la valenza disciplinare della condotta del lavoratore, di talché la doglianza è priva di rilevanza. 13.2. La Corte d’Appello nel ritenere legittimo il ricorso ai dati delle telecamere di sicurezza installate nell’Ambasciata ha correttamente applicato i principi sopra enunciati in materia di controlli difensivi, integrandosi nei termini suddetti la motivazione. 14. Le ulteriori restanti censure sono inammissibili sotto più profili, tra cui l’inosservanza dei criteri di cui all’art. 366, cod. proc. civ. 14.1. È applicabile alla fattispecie l’art. 360 n. 5, cod. proc. civ., nel testo modificato dalla legge 7 agosto 2012 n.134 (pubblicata sulla G.U. n. 187 dell’11.8.2012), di conversione del d.l. 22 giugno 2012 n. 83, che consente di 20 denunciare in sede di legittimità unicamente l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione fra le parti. Hanno osservato le Sezioni Unite di questa Corte (Cass. S.U. n. 19881 del 2014 e Cass. S.U. n. 8053 del 2014) che la ratio del recente intervento normativo è ben espressa dai lavori parlamentari lì dove si afferma che la riformulazione dell'art. 360 n. 5, cod. proc. civ. ha la finalità di evitare l’abuso dei ricorsi per cassazione basati sul vizio di motivazione, non strettamente necessitati dai precetti costituzionali, e, quindi, di supportare la funzione nomofilattica propria della Corte di cassazione, quale giudice dello ius constitutionis piuttosto che dello ius litigatoris, se non nei limiti della violazione di legge. Il vizio di motivazione, quindi, rileva solo allorquando l’anomalia si tramuta in violazione della legge costituzionale, “in quanto attinente all'esistenza della motivazione in sé, purché il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali. Tale anomalia si esaurisce nella “mancanza assoluta di motivi sotto l'aspetto materiale e grafico”, nella “motivazione apparente”, nel “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili” e nella “motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile”, non ravvisabili nella specie, esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” della motivazione”, sicché quest’ultima non può essere ritenuta mancante o carente solo perché non si è dato 21 conto di tutte le risultanze istruttorie e di tutti gli argomenti sviluppati dalla parte a sostegno della propria tesi. Va anche rilevato che l'“omesso esame” va riferito ad “un fatto decisivo per il giudizio” ossia ad un preciso accadimento o una precisa circostanza in senso storico - naturalistico, non assimilabile in alcun modo a “questioni” o “argomentazioni” che, pertanto, risultano irrilevanti, con conseguente inammissibilità delle censure irritualmente formulate (si v., ex multis, Cass., n. 2268 del 2022). L' omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo, censurabile ex art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie (Cass., n. 2498 del 2015, n. 14324 del 2015), sicché il fatto storico non può identificarsi con una diversa lettura delle risultanze processuali offerta dal ricorrente. 14.2. Sussiste l’inammissibilità dei motivi di ricorso proposti ai sensi dell’art. 360, n. 5, cod. proc. civ., per violazione dell'art. 348-ter ultimo comma cod. proc. civ., stante il rigetto dell'appello principale statuito dalla Corte di merito e non avendo, nella specie, l’attuale ricorrente specificato nel ricorso le ragioni di fatto poste rispettivamente a fondamento della decisione di primo e di secondo grado, 22 dimostrando che esse sono tra loro diverse (Cass., n. 26774 del 2016). Tale fattispecie si ha non solo quando la decisione di secondo grado è interamente corrispondente a quella di primo grado, ma anche quando le due statuizioni siano fondate sul medesimo iter logico-argomentativo in relazione ai fatti principali oggetto della causa, non ostandovi che il giudice di appello abbia aggiunto argomenti ulteriori per rafforzare o precisare la statuizione già assunta dal primo giudice. (Cass., n. 7724 del 2022). 14.3. Con particolare riguardo al primo motivo di ricorso si osserva che la Corte d’Appello, dopo aver rilevato l’intervenuta modifica della causa petendi, di cui si duole il ricorrente, ed aver esaminato la disciplina di cui all’art. 4, commi 1 e 2, ha affermato che “Dai fotogrammi in atti si coglie con estrema chiarezza che le telecamere utilizzate per le verifiche a carico del lavoratore non inquadravano che le immediate vicinanze della macchina per la rilevazione delle presenze e nessun dipendente nell’atto di rendere la prestazione lavorativa”. Quindi, dopo aver richiamato il contenuto dell’art. 4, comma 3 (pag.11 della sentenza) il giudice di secondo grado ha affermato che “Le altre argomentazioni del lavoratore sul tema non sono in grado di inficiare queste considerazioni già fatte proprie dal giudice di prime cure. Dunque, dell’adeguata 23 informazione al lavoratore non può dibattersi nel presente grado (…)”. Di talché, la Corte, pur avendo ritenuta la novità della questione, ha poi rilevato l’inconferenza, nella specie, dell’art. 4, comma 3, in ragione dell’accertamento di fatto sull’operatività in concreto delle telecamere, che non è adeguatamente contestato, e che è conforme ai principi sopra richiamati. 14.4. Le ulteriori deduzioni del ricorrente intendono censurare la valutazione del materiale probatorio effettuato dalla Corte d’Appello, in particolare quanto alla documentazione prodotta in atti, che è rimessa al giudice del merito. Tali doglianze nella sostanza sono volte a criticare il “convincimento” che il giudice si è formato, a norma dell'art. 116, commi 1 e 2, cod. proc. civ., in esito all'esame del materiale probatorio mediante la valutazione della maggiore o minore attendibilità delle fonti di prova, contrapponendo allo stesso una diversa interpretazione, al fine di ottenere la revisione da parte del giudice di legittimità degli accertamenti di fatto compiuti dal giudice di merito. Com'è noto, il compito di questa Corte non è quello di condividere o non condividere la ricostruzione dei fatti contenuta nella decisione impugnata né quello di procedere ad una rilettura degli elementi di fatto posti fondamento della decisione, al fine di sovrapporre la propria valutazione delle 24 prove a quella compiuta dai giudici di merito, dovendo, invece, solo controllare se costoro abbiano dato conto delle ragioni della loro decisione e se il loro ragionamento probatorio, qual è reso manifesto nella motivazione del provvedimento impugnato, si sia mantenuto nei limiti del ragionevole e del plausibile (si v., Cass. n. 11176 del 2017): come, in effetti, è accaduto nel caso in esame. 14.5. La valutazione delle prove raccolte anche se si tratta di presunzioni, costituisce un'attività riservata in via esclusiva all’apprezzamento discrezionale del giudice di merito, le cui conclusioni in ordine alla ricostruzione della vicenda fattuale non sono sindacabili in cassazione (Cass. n. 1234 del 2019, n. 20553 del 2021). 14.6. La Corte d'Appello, nella fattispecie in esame, invero, dopo aver valutato le prove raccolte in giudizio, ha, in modo logico e coerente, indicato le ragioni per le quali ha ritenuto, in fatto, accertata la condotta contestata e la legittimità della sanzione espulsiva. Nel richiamato quadro del principio espresso nell'art. 116 cod. proc. civ., di libera valutazione delle prove (salvo che non abbiano natura di prova legale), il giudice civile ben può apprezzare discrezionalmente gli elementi probatori acquisiti e ritenerli sufficienti per la decisione, attribuendo ad essi valore preminente e così escludendo implicitamente altri mezzi istruttori richiesti dalle parti. Il relativo apprezzamento è insindacabile in sede di legittimità, purché, come nella 25 specie, risulti logico e coerente il valore preminente attribuito agli elementi utilizzati. 14.7. Si ricorda, inoltre, che anche qualora venga devoluto il vizio di cui all’art. 360, n. 4, cod. proc. civ. le Sezioni Unite, con la sentenza n. 8077 del 2012, hanno precisato che, in ogni caso, la proposizione del motivo di censura resta soggetta alle regole di ammissibilità e di procedibilità stabilite dal codice di rito, nel senso che la parte ha l'onere di rispettare il principio di specificità del ricorso e le condizioni di procedibilità di esso (in conformità alle prescrizioni dettate dall'art. 366, co. 1, n. 6 e 369, comma 2, n. 4, cod. proc. civ.), “sicché l'esame diretto degli atti che la Corte è chiamato a compiere è pur sempre circoscritto a quegli atti ed a quei documenti che la parte abbia specificamente indicato ed allegato”. 14.8. Va poi rilevato, in particolare, quanto al quinto motivo di ricorso, che lo stesso si incentra sulla interpretazione della contestazione disciplinare, richiamando i criteri ermeneutici di cui all’art. 1362, cod. civ., ma tale questione tuttavia esula dal thema decidendum della sentenza di appello, e non ne è dedotta l’avvenuta tempestiva prospettazione come motivo di appello rispetto a specifica statuizione del Tribunale. Il motivo per come articolato, nonostante la sua intestazione, sollecita anch’esso un nuovo e diverso accertamento dei fatti di causa inammissibile, che è 26 contrastante con i caratteri morfologici e funzionali del giudizio di legittimità. 15. Il ricorso va rigettato. 16. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in euro 4.000,00 per compensi professionali, oltre spese prenotate a debito. Ai sensi dell'art. 13 c. 1 quater del D.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso art. 13, se dovuto. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 19