composta dagli ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Gaetano GAROFALO - Presidente -
Dott. Franco PONTORIERI rel. - Consigliere -
Dott. Michele ANNUNZIATA "
Dott. Rafaele CORONA "
Dott. Giuseppe BOSELLI "
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da
IN AN, elettivamente domiciliata in ROMA via Pierluigi da PALESTRINA n.19 presso l' avv.Giovanna DETTORI MASALA che la rappresenta e difende, unitamente all' avv. Tullio BRESCIANI, giusta procura in atti
= RICORRENTE =
contro
IMMOBILIARE AG s.a.s., di RO IL, elettivamente domiciliata in ROMA presso lo studio dell' avv. SC BRASCHI che la rappresenta e difende unitamente all' avv. Giancarlo GAZZOTTI, giusta procura in atti
= CONTRORICORRENTE =
per la cassazione della sentenza del tribunale di BRESCIA emessa il 06.03.1996, dep. il 12.03.1996, n.840;
udita, alla pubblica udienza del 06.11.1998, la relazione del consigliere dott. Franco PONTORIERI;

udito, per il ricorrente, l'avv. Giovanna DETTORI MASALA che ha concluso per l'accoglimento del ricorso;

udito, per il controricorrente, l' avv. SC BRASCHI che ha concluso per il rigetto del ricorso;

sentito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. Dario CAFIERO che ha concluso per il rigetto del ricorso;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato in cancelleria il 9 dicembre 1991, la s.r.l. IMMOBILIARE AG, premesso:
- che era proprietaria di un immobile in CONCESIO, posto a confine con altro di proprietà di IN NA e che i due fondi avevano in comune la strada privata di accesso alla via pubblica;

- che il percorso pedonale adducente ai rispettivi ingressi ed il passo carraio con declivio verso l'area di accesso alle rispettive autorimesse erano delimitati da un muro di divisione dalla proprietà di terzi;

- che la IN, avvalendosi dell'opera della impresa edile Aldo FERRARI, aveva clandestinamente e violentemente abbattuto in parte il detto muro divisorio al fine di collegare l'area di accesso alle autorimesse con il fondo di sua esclusiva proprietà per esercitarvi il transito,gravando così il cortile comune di una servitù di passaggio;

tutto ciò premesso, chiedeva al pretore di BRESCIA di essere reintegrato, nel suo possesso con ripristino del muro ed interdizione del passaggio pedonale e carraio.
Costituendosi in giudizio i convenuti contestavano la domanda e ne chiedevano il rigetto, sostenendo la IN che il muro era di sua esclusiva proprietà ed era, comunque, da escludere la costituzione di una servitù di passaggio e che, inoltre, vi era carenza dell'animus perché potessero ravvisarsi gli estremi della violazione del possesso altrui;
ed il FERRARI che, avendo agito su incarico della IN e senza alcuna opposizione della IMMOBILIARE, non gli si poteva addebitare di avere leso il possesso altrui. Il TO rigettava il ricorso.
Avverso tale decisione proponeva appello la IN insistendo nelle sue richieste.
Gli appellati, costituendosi, concludevano per il rigetto del gravame.
Ammessa ed espletata una prova testimoniale, il tribunale di BRESCIA, con sentenza del 12 marzo 1996, ordinava a IN AN di ricostruire il muro e la condannava alle spese del doppio grado del giudizio. Rigettava l'appello proposto nei confronti della impresa FERRARI compensando le spese.
Per la cassazione di tale sentenza ha, quindi, proposto ricorso la IN adducendo quattro motivi illustrati da memoria. La IMMOBILIARE AG S.a.s. ha resistito con controricorso ed ha, anche, presentato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso, IN AN denunziando violazione e falsa applicazione di norma di legge e insufficiente motivazione in riferimento al requisito del corpus possessionis, lamenta, anzitutto, che il tribunale di BRESCIa, con la sentenza impugnata, abbia erroneamente affermato che nel caso ricorresse l'ipotesi prevista dall'art. 880 cod. civ. in quanto, dappoiché le fotografie alligate dimostravano come in origine il muro aveva funzione di contenimento del terreno di proprietà esclusiva di essa IN andava applicata la presunzione di cui all'art. 887 codice civile. Il rilievo è infondato.
I giudici del merito hanno ritenuto che il muro fosse di proprietà comune delle parti in quanto, proprio dalle fotografie prodotte, appariva evidente che era stato realizzato in una con le altre parti dell'edificio ed in particolare con l'area cortilizia e di accesso alle autorimesse ed al fine di contenere il terrapieno corrispondente al dislivello creatosi fra i due fondi per effetto dello scavo effettuato per consentire l'accesso veicolare alle autorimesse ubicate nel piano interrato, superando, così, per l'accertamento in concreto compiuto, la presunzione di proprietà prevista dall'art.887 cod. civ. che, peraltro, presuppone che il dislivello tra il due fondi confinanti abbia un'origine naturale ( Cass., n. 976/67) mentre, nel caso, tanto era da escludere.
Con una seconda censura contenuta nello stesso mezzo, denunziando violazione dell'art. 1168 cod. civ. e vizio di motivazione, la ricorrente deduce che erroneamente il tribunale ha accertato la sussistenza di un possesso in capo alla immobiliare AG in riferimento alle porzioni di muro demolite essendosi limitato a desumerle dalla funzione presunta del manufatto mentre tale funzione andava, in concreto, riconosciuta alla nuova cancellata. Il rilievo è chiaramente inammissibile oltre che infondato. Anzitutto è questione di mero fatto non prospettabile in sede di legittimità contestare che un muro abbia funzione di confine ed attribuirla apoditticamente ad una cancellata, in contrasto con quanto assunto, senza errori logici, dal giudice del merito. Ma, inoltre, ed anche a prescindere da tanto, una volta accertato che il muro demolito era di proprietà comune, la Immobiliare AG, quale comproprietaria, aveva incontestabilmente anche il compossesso dello stesso in mancanza di fatti di segno contrario. Con altro rilievo contenuto nello stesso motivo di gravame, denunziando violazione degli artt. 1168 e 1102 cod. civ. e vizio di motivazione, la IN lamenta che il tribunale abbia omesso di motivare in ordine alla eccezione feci sed iure feci, da lei sollevata, in quanto l'apertura del varco nel muro comune per accedere al suo fondo non costituisce abuso della cosa comune suscettibile di ledere i diritti del condomino.
La censura è infondata.
Dalla lettura del ricorso, che ha riportato pedissequamente lo svolgimento del processo contenuto nella sentenza impugnata, non è dato trarre che l'eccezione, anche ora prospettata, sia stata avanzata dalla IN in sede di merito al fine di dimostrare che ella non ha violato l'altrui possesso ma ha semplicemente operato nell'ambito del proprio possesso esclusivo o comune con la società attrice. Opponendo alla società IMMOBILIARE l'eccezione feci set iure. feci, la IN, infatti, non ha inteso dimostrare che non ha violato il compossesso della società ma unicamente che anche ella era titolare di uno ius possidendi, di un suo diritto sul muro comune mentre è da escludersi che in sede possessoria la prova del possesso possa desumersi dal regime legale o convenzionale del diritto reale corrispondente. Peraltro, con riguardo al compossesso su parti comuni di un edificio l'eccezione feci sed iure feci resta opponibile soltanto se l' attività materiale del condomino sulle stesse non sia in contrasto con l'esercizio attuale o potenziale di analoga attività del condomino non limitandone i poteri corrispondenti ai diritti spettanti sulla cosa comune. Il che andava dimostrato. Con un secondo motivo di ricorso, denunziando violazione e falsa applicazione di legge in riferimento all'art. 2697 cod. civ. ed insufficiente motivazione con riferimento all' animus spoliandi, la IN si duole che il tribunale abbia ritenuto, con motivazione insufficiente e contraddittoria, inattendibile il teste escusso sulla circostanza - da lei dedotta al fine di dimostrare l'insussistenza nel suo comportamento dell' animus spoliandi, e confermata dal testimone - che l'Immobiliare AG era a conoscenza dell'intenzione della vicina di realizzare l' opera in questione e che si era limitata a chiedere il posticipo dei lavori, ed abbia, quindi, dato per scontato che vi sia stata la volontà di essa IN di spogliare la controparte del possesso goduto. La censura è infondata.
Il tribunale ha ritenuto non attendibile il teste AN SC, marito della IN, sia perché la sua deposizione era in contrasto con quanto emergeva da documenti in atti ( la IN avrebbe avuto conoscenza dell'intervenuta concessione edilizia nell'aprile 1991 e divisato di iniziare i lavori nel maggio - giugno successivo - ha dichiarato il teste -, mentre persino la domanda di concessione era stata avanzata nel luglio 1991) sia perché insufficiente, senz'altro riscontro, a fornire la prova del consenso dell' Immobiliare, come si era fatto carico di dimostrare. Orbene, siffatta motivazione, corretta com' è sotto il profilo logico-giuridico, non è sindacabile in questa sede di legittimità, sicché la censura non può che essere disattesa.
Nè è vero che sia stata data per scontata, senza nulla motivare al riguardo, l'esistenza dell'animus spoliandi atteso che, è precisato in sentenza, la IN, che aveva chiesto di provare la circostanza sopra riferita, non era riuscita a fornire al tribunale elementi attendibili per accreditare la sua tesi mentre, iniziati i lavori a fine settembre, le era stato notificato dall società spoliata un ricorso al tribunale amministrativo regionale, " chiaro segnale di aperto dissenso". Si era, quindi, in presenza di una indiscutibile e chiara manifestazione di volontà contraria all'esecuzione dell'opera da parte dell'IMMOBILIARE che ha, persino, adito il giudice amministrativo;
ed il giudice di merito ha esattamente riscontrato l'illecito possessorio nella volontarietà del comportamento di fatto della IN contro la volontà, espressa, e poteva essere anche soltanto presunta, del possessore.
Con il terzo motivo di ricorso la IN denunzia violazione e falsa applicazione dell'art. 1168 c.c. nonché insufficiente motivazione in riferimento al requisito della violenza o clandestinità dello spoglio e deduce che l' attività da lei svolta non poteva essere qualificata ne' violenta ne' clandestina. Premesso che il requisito della clandestinità, cui è subordinata l'azione di reintegrazione ex art. 1168 cod. civ., importa che la privazione del potere di fatto sul bene accada all'insaputa del possessore che ne venga a conoscenza in un momento (Cass.,18 aprile 1975 n. 1276; Cass., 26 novembre 1987 n. 8784), la presentazione del ricorso al TAR contro i lavori di realizzazione della demolizione del muro comune, unitamente alla mancanza della dimostrazione di una circostanza di significato opposto, non può certamente far ritenere che l' appellato fosse consapevole della realizzazione delle opere predette per essere stato di ciò avvertito, tanto essendo in contrasto, come evidenziato in sentenza, con la proposizione del ricorso in via giurisdizionale amministrativa oltre che in sede ordinaria a difesa del possesso.
Peraltro non va trascurato che anche per gli estremi della violenza, come la sentenza impugnata ha sostanzialmente riconosciuto, è sufficiente la volontà contraria del possessore che è presunta e può essere esclusa soltanto da circostanze univoche ed incompatibili con la volontà di contrastare il fatto illecito altrui, come il consenso, l'onere della cui prova grava sul preteso spoliatore (Cfr.:
Cass., n. 6104/85) e allo stesso non è stato, nel caso, adempiuto, pur avendo chiesto di adempiervi.
Con il quarto motivo di ricorso si deduce che l'azione andava qualificata come di manutenzione in quanto non è stato impedito l'uso del cortile.
Il rilievo è infondato.
Il tribunale di BRESCIA ha individuato nella demolizione del muro comune e non nel mancato uso del cortile, l'illecito possessorio perpetrato dalla IN e non v'è dubbio che tanto integri gli estremi dello spoglio in quanto con tale demolizione si è privato la IMMOBILIARE del possesso di parte del suddetto muro comune. Alla stregua delle suesposte considerazioni, il ricorso va rigettato.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese di questo giudizio che liquida in favore dell'IMMOBILIARE controricorrente in lire 267.000 oltre lire 3.000.000 per onorario.
Così deciso in Roma, il 6 novembre 1998.
Depositato in Cancelleria il 14 aprile 1999