16 MAG 2017 AULA 'B' T 12093/1 7 T I R I D E T N E S E Oggetto . REPUBBLICA ITALIANA U O S E T IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N E S E - E N LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE O R.G. N. 8178/2015 I Z A R T S I SEZIONE LAVORO Cron. 12093 G E R E T N Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: E Rep. S E Dott. ENRICA D'ANTONIO - Presidente Ud. 30/01/2017 Consigliere PU Dott. UMBERTO BERRINO Consigliere Dott. ADRIANA DORONZO Rel. Consigliere Dott. ROBERTO RIVERSO - Consigliere Dott. DANIELA CALAFIORE ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 8178-2015 proposto da: POSTE ITALIANE S.P.A. 97103880585, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE EUROPA 190, presso L'AREA LEGALE TERRITORIALE CENTRO DI POSTE ITALIANE, rappresentata e difesa dagli avvocati ANNA TERESA LAURORA, ROSSANA CLAVELLI, giusta delega in atti;
2017

- ricorrente -

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contro

NI MA;
intimata avversO la sentenza n. 6785/2014 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 18/09/2014 R.G.N. 5439/2013; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 30/01/2017 dal Consigliere Dott. ROBERTO RIVERSO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RENATO FINOCCHI GHERSI che ha concluso per il rigetto del ricorso;
udito l'Avvocato ANNA MARIA ROSARIA URSINO per delega verbale Avvocato ROSSANA CLAVELLI. R.G.8178/2015 FATTI DI CAUSA 1. La Corte di Appello di Roma con la sentenza n.6785/2014, accoglieva l'appello proposto da RI AR contro la sentenza di primo grado con cui era stata rigettata la sua domanda volta ad ottenere la declaratoria di illegittimità del licenziamento disciplinare intimatole in data 9.9.2011 da Poste Italiane SPA per la mancata presentazione al lavoro in seguito al trasferimento, parimenti oggetto di impugnativa, dall'Ufficio di Roma Trullo al CSD di LO (Comune di Quattro Castella RE); trasferimento operato contestualmente alla riammissione in servizio disposta con sentenza che disponeva la conversione a tempo indeterminato di un rapporto a termine illegittimo intervenuto con Poste Italiane SPA.

2. A fondamento della pronuncia la Corte territoriale sosteneva l'illegittimità del trasferimento disposto da Poste Italiane SPA dopo la riammissione in servizio con lettera in data 19.4.2001; ed impugnato il 3.5.2011 stragiudizialmente dalla RI la quale non prendeva servizio, eccependo poi a seguito di contestazione disciplinare l'inadempimento datoriale e di fatto sospendendo la sua prestazione ex art. 1460 c.c.; in particolare, secondo la Corte territoriale, il trasferimento era illegittimo perché adottato in violazione dell'accordo sindacale quadro del 29.7.2004 in quanto l'azienda aveva errato nella verifica dell'eccedentarietà da effettuarsi al momento della riammissione disposta dal giudice e comunque perchè non la aveva provata. 3.-Avverso detta sentenza Poste Italiane Spa ha proposto ricorso per cassazione affidando le proprie censure a quattro motivi illustrati da memoria. RI AR è rimasta intimata. Motivi della decisione 1.- Con il primo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell'accordo sindacale del 29.7.2004 e dell'art. 2013 c.c., in ordine al momento di riferimento della valutazione di eccedentarietà richiesta per la riammissione in servizio, (in relazione all'art. 360 n.3 c.p.c.) per aver la sentenza ritenuto di identificare tale momento in quello della pronuncia della sentenza e non in quello successivo di effettiva ripresa del servizio disposta dalle Poste, tenuto conto nel caso di specie della situazione di quei lavoratori che erano stati riammessi in servizio prima е della ricorrente. к с 2. Con il secondo motivo il ricorso denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. e dell'art. 2697 c.c. in relazione alla produzione documentale offerta dalla società (360 n. 3 c.p.c.) in quanto la Corte non ha 1 R.G.8178/2015 esaminato compiutamente ed attentamente tutte le ragioni e la documentazione depositata dalla società allo scopo di comprovare la legittimità del trasferimento e del conseguente licenziamento (e cioè la inesistenza di comuni non eccedentari tra quello di provenienza e quello di assegnazione aventi posti disponibili per il recapito e l'inesistenza di posti disponibili sempre per il recapito nelle regioni limitrofe).

3. Col terzo motivo si deduce la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 1460 c.c. in ordine alla c.d. eccezione di inadempimento per violazione e/o falsa applicazione dell'art. 1375 c.c. in ordine alla c.d. buona fede esecutiva (art. 360 n.

3. c.p.c.) in quanto la lavoratrice senza impugnare giudizialmente il trasferimento, si era limitata ed eccepire l'inadempimento ex art 1460 c.c. senza alcuna giustificazione, sospendendo qualsiasi attività lavorativa;
mentre la società non poteva considerarsi totalmente inadempiente onde non sussisteva la proporzione tra opposti inadempimenti.

4. Il quarto motivo deduce la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 18 |. 300/1970 in ordine alla condanna all'indennità commisurata alla retribuzione globale di fatto senza tener conto di quanto eventualmente percepito aliunde ( art. 360 n. 3 c.p.c.) eccepito da Poste.

5. I primi tre motivi di ricorso, da esaminare unitariamente per connessione, sono fondati. Risulta dalla sentenza impugnata che dopo la pronuncia di merito (dispositivo letto all'udienza del 19.1.2011), con cui era stata disposta la conversione del contratto a termine in contratto a tempo indeterminato, Poste Italiane convocava la lavoratrice (con lettera del 7.4.2011) per espletare le formalità necessarie al ripristino del rapporto, preannunciando l'indisponibilità della sede di Roma e la dislocazione in altra struttura territoriale che sarebbe stata individuata in linea con il vigente accordo sindacale in materia;
con lettera del 19.4.2011 la RI, presentatasi a seguito della precedente convocazione, veniva destinata presso il Comune di Quattro Castella (RE) al CSD LO, dove però non si presentava procedendo invece ad impugnazione stragiudiziale del trasferimento il 3.5.2011, senza prendere servizio nella sede assegnata;
seguiva il 4.8.2011 la contestazione disciplinare di assenza ingiustificata e la difesa della lavoratrice con lettera del 26.8.2011 nella quale, nel rendere le proprie giustificazioni, eccepiva l'inadempimento datoriale sotto il profilo della mancata riassegnazione alla sede di Roma;
in data 9.9.2011 veniva quindi intimato il licenziamento per giusta r e causa, di cui si tratta. C 5.1. La Corte d'appello capitolina ha ritenuto fondata l'eccezione di inadempimento, reputando per contro illegittimo il trasferimento, in quanto sarebbe stato disposto in violazione dell'art. 2013 c.c. e dell'accordo sindacale 2 R.G.8178/2015 quadro del 29.7.2004 il quale prevede, per l'ipotesi di eccedentarietà presso la sede di provenienza, che il lavoratore venga trasferito presso la sede non eccedentaria più vicina;
la verifica secondo lo stesso accordo deve essere effettuata "al momento della riammissione" del lavoratore e ciò per la Corte d'appello significa al momento della statuizione giudiziale, potendo altrimenti l'azienda pilotare a sua discrezione il meccanismo individuato nell'accordo collettivo. Nel caso in esame Poste avrebbe effettuato detta verifica solo alla predetta data del 19.4.2011 ma non anche al 19.1.2011, data della sentenza;
da qui l'illegittimità del trasferimento e del successivo correlato licenziamento. In ogni caso, in relazione alle predette date, la prova documentale e testimoniale offerta da Poste, su cui incombeva l'onere della prova, sarebbe stata generica ed apodittica in quanto non riferita alle mansioni rilevanti del recapito.

6. Ciò detto, risulta invece, ad avviso di questo collegio, che anzitutto non sia corretto ancorare il momento della verifica richiesta dall'accordo sindacale del 29.7.2004 a quello della pronuncia della sentenza, posto che l'accordo prevede che la verifica venga effettuata "al momento della riammissione". Ed in base a tale locuzione la verifica della situazione di eccedentarietà deve essere riferita logicamente all'esigenza organizzativa collegata al momento della concreta riammissione in servizio del dipendente;
perchè è in relazione a questo momento, che non coincide con la pronuncia della sentenza, che il datore deve valutare l'esigenza di riallocare il personale, tenuto conto della peculiarità della vicenda di cui si discute che, com'è noto, ha coinvolto un numero elevato di lavoratori con contratti a termine in tutta Italia.

6.1. Tant'è che, proprio per questo, è stato necessario stipulare un accordo aziendale per la regolamentazione della "gestione degli effetti delle riammissioni in servizio di personale già assunto con contratto a tempo determinato"; accordo il cui scopo era evidentemente quello di consentire una riallocazione del personale collegato all'esigenza aziendale di un riequilibrio delle presenze in organico con lo spostamento del personale dalle sedi sovraffollate alle sede risultanti carenti. Ed è chiaro che tali "effetti" possono essere "gestiti" con maggiore aderenza alla realtà concreta solo se la valutazione che vi è implicata viene ancorata al momento della effettiva riammissione in servizio e non della sentenza ( che a tale scopo non può rilevare), momento che implica il trascorrere di tempi tecnici che nel caso in esame vanno stimati tenuto conto della realtà aziendale e del concreto processo di riallocazione di cui si è detto.

6.2 Pertanto non può affermarsi che lo spostamento in avanti della procedura di i l verifica, rispetto alla data della sentenza, significhi conferire di per sé al datore il potere incontrollato di alterare discrezionalmente l'esito della verifica, atteso che A lo stesso potere (che veniva in concreto gestito attraverso l'impiego di una 3 R.G.8178/2015 procedura informatizzata) è stato spostato in avanti dall'accordo sindacale rispetto alla data di pronuncia giudiziale per una legittima ed evidente motivazione tecnica organizzativa, che è alla base dello stesso accordo.

6.3 Stabilire poi se nel singolo caso concreto i tempi tecnici trascorsi siano o meno ragionevoli rispetto alla data della pronuncia della sentenza, è un dato che attiene alla valutazione di merito da effettuare da parte del competente giudice con riferimento al complessivo giudizio di bilanciamento previsto dall'art. 1460 c.c. sui contrapposti inadempimenti contrattuali;
ai cui fini va però tenuto conto, oltre che dell'entità del tempo trascorso, di ogni altro elemento utile allo scopo e perciò anche del fatto se il datore sia stato totalmente inadempiente o meno (anche sotto il profilo del ripristino della funzionalità giuridica ed economica del rapporto).

6.4 Anche la doglianza relativa alla violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. risulta fondata, in quanto in base alle prove documentali (interamente riprodotte nel contenuto del ricorso in conformità al principio di autosufficienza) risulta che ancorchè sia pacifico che la verifica in questione fosse stata operata attraverso l'apposita procedura web solo alla data di formalizzazione della riammissione della RI il 19.4.2011 - il comune di Roma fosse inserito nell'elenco dei comuni eccedentari "che non presentavano esigenze di carattere strutturale per la copertura delle zone di recapito", già a partire dal mese di gennaio;
e ciò in base i l agli elenchi "con cadenza mensile" (riferiti alle date dell'1.1.2001, 1.2.2011, A 1.3.2011, 1.4.2011, 1.5.2011, 1.6.2011), comunicati alle organizzazione sindacali come da previsione dell'accordo del 29.7.2004. E si trattava appunto di eccedentarietà riferita alle mansioni di recapito.

7. Per le ragioni esposte i primi tre motivi di ricorso sono fondati e devono essere accolti;
il quarto motivo rimane invece assorbito. La sentenza impugnata non appare conforme a diritto e deve essere cassata con rinvio degli atti al giudice di merito per un nuovo esame da effettuarsi alla luce di quanto osservato nei capi che precedono. Il giudice individuato nel dispositivo procederà alla liquidazione delle spese del giudizio di cassazione in conformità all'art. 385 c.p.c. Non sussistono i presupposti di cui all'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n.115 del 2002 per il versamento da parte del ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione e rinvia, anche per le spese, alla Corte d'appello di Roma in diversa composizione. Roma, così deciso nella camera di consiglio del 30.1.2017 Il consigliere estensore Il presidente 4 R.G.8178/2015 Dott. Roberto Riverso Dott. Ennica D'Antonio Линия бдибний Funzionario Giudiziario Dott.ssa Donatella COLETT Clip Depositato in Cancelleria oggi, 1.6 MAG 2017 EMADI Penzionario Gindiziaria D elDCOLETTA 5