REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI AGRIGENTO
Sezione Lavoro
Il BU di Agrigento, in funzione di Giudice del Lavoro, in persona della dott.ssa Gemma Di Stefano, ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A nella causa iscritta al numero di ruolo generale 1251 del 2023, e vertente
TRA
, rappresentato e difeso dagli Avv.ti MAINI LO Parte_1
CASTO LUIGI, DENTICI LORENZO MARIA e ROMANO ALBERTO, giusta procura depositata telematicamente;

-ricorrente-
CONTRO
, in persona del legale Controparte_1 rappresentante pro tempore;

, in persona del legale Controparte_2 rappresentante pro tempore;
entrambi rappresentati e difesi dall'Avv. FRENI ENRICO, giusta procura depositata telematicamente;

E NEI CONFRONTI DI
, in Controparte_3 persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avv.
CARLISI VIVIANA, giusta procura depositata telematicamente
-resistenti -
Oggetto: mansione e jus variandi
Conclusioni: come in atti.
Fatto e svolgimento del processo
Con ricorso del 22.5.2023, ha convenuto in giudizio il Parte_1
, il e Controparte_1 Controparte_2
l' , esponendo di avere intrattenuto, a far Controparte_3 data dal 1996, un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato con il
, con inquadramento contrattuale nell'area Q, Controparte_1 parametro 187, del vigente C.C.N.L. di settore.
1 Ha esposto di avere ricoperto, nel tempo, l'incarico di Capo Settore Progettazione, nonché, ad interim, i ruoli di Capo dei Settori “Manutenzione ed Espropriazioni” ed
“Esecuzione Lavori”. A partire dal gennaio 2015, successivamente alla nomina dell'ing. Persona_1
quale Direttore del , ha riferito di avere assunto di
[...] CP_1 Parte_1 fatto le funzioni di Dirigente dell'Area Tecnica, espletando stabilmente tutte le attività tipiche della funzione dirigenziale. Ha prospettato, quindi, di aver svolto mansioni superiori, inquadrabili ex art. 2103 c.c. e/o ex art. 72 C.C.N.L., fino all'anno 2020, e, successivamente, da gennaio 2021 fino al 22 marzo 2023, in forza di legittima assegnazione disposta con deliberazione consortile n. 83 del 21.12.2020, formalizzatasi con la nomina a dirigente di area tecnica (IV classe).
Ha rappresentato di essere risultato vincitore di una procedura selettiva a merito comparativo bandita dal per la copertura del posto vacante di dirigente CP_1 tecnico, ed essere stato, pertanto, inquadrato giuridicamente ed economicamente nella qualifica dirigenziale;
ha esposto di aver assunto, poi, a partire dal 2022, in posizione di “scavalco”, l'incarico di Dirigente dell'Area Tecnica del
[...]
. Parte_2
Ha dedotto di essere stato formalmente nominato Dirigente dell'Area Tecnica del a decorrere da gennaio 2021 e che successivamente, con nota CP_1 dell'1.3.2023, il ha avviato procedimento Controparte_2 in autotutela, terminato con delibera n. 11 del 22.3.2023, con cui è stata revocata la nomina dirigenziale. Ha, quindi, chiesto al BU l'accertamento, per il periodo compreso tra gennaio
2015 e il 22 marzo 2023, dello svolgimento di mansioni superiori riconducibili alla qualifica di dirigente direttore di area tecnica, con il conseguente diritto al superiore inquadramento e al pagamento delle differenze retributive maturate, nonché al versamento dei relativi contributi previdenziali;
ha inoltre domandato la condanna dei Consorzi convenuti a riconoscere formalmente tale inquadramento a decorrere dal 1° aprile 2015 (o da altra data che risulterà in giudizio), e a corrispondere quanto dovuto a titolo di differenze;
in subordine, ha chiesto l'accertamento dell'illegittimità degli atti con cui è stata revocata la nomina a dirigente, con ripristino dell'inquadramento a decorrere dal 1° gennaio 2021 e riconoscimento del diritto a trattenere le somme percepite fino alla revoca, nonché il pagamento delle differenze retributive per il periodo successivo.
Si è costituita chiedendo, in caso di accoglimento, l'accertamento della CP_3 retribuzione imponibile e la conseguente condanna del datore di lavoro al versamento dei contributi dovuti.
Si sono costituiti congiuntamente i e Controparte_1 [...]
, eccependo, in via preliminare, l'inammissibilità del ricorso per difetto CP_2 di giurisdizione e per intervenuta decadenza, nonché la prescrizione quinquennale dei crediti richiesti.
2 Nel merito, la difesa dei resistenti ha sostenuto che l'annullamento della procedura concorsuale non ha comportato una revoca delle mansioni già effettivamente esercitate, ma ha rappresentato un legittimo esercizio del potere di autotutela;
ha rappresentato che la partecipazione del ricorrente al concorso non ha fatto sorgere alcun diritto acquisito, né ha prodotto effetti consolidati, in quanto il conferimento della qualifica è avvenuto in violazione di numerose disposizioni di legge. Ha, anzi, evidenziato che l'annullamento è derivato da specifici rilievi del Collegio
Ispettivo Regionale, il quale ha accertato che le delibere commissariali erano prive di copertura finanziaria, eccedenti rispetto ai posti previsti e fondate su atti privi dei necessari presupposti giuridici. Ha riferito che suddetto Collegio aveva, inoltre, rilevato la violazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento per l'adozione di una selezione riservata, non aperta, e quindi discriminatoria ed ha rappresentato che la Regione Sicilia, quale ente di vigilanza, ha dato indicazioni per l'annullamento dell'intera procedura, con conseguente adozione della delibera n.
11/2023, con cui ha revocato gli atti di selezione e la nomina del ricorrente, ritenendola inefficace fin dall'origine.
La causa, istruita documentalmente e a mezzo escussione dei testi
[...]
e (udienza 13.2.24), nonché Testimone_1 Testimone_2 [...]
(udienza 26.11.24), viene decisa all'esito del deposito di note ex art. 127 Persona_1 ter c.p.c. in sostituzione dell'udienza dell'8.7.25.
Motivi della decisione
In primo luogo, deve essere disattesa l'eccezione di difetto di giurisdizione, richiamando quanto già disposto con ordinanza a verbale del 28.11.24. Invero, per pacifica giurisprudenza “è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia originata dall'impugnazione di atti di una procedura selettiva finalizzata al conferimento di incarichi dirigenziali a carattere non concorsuale atteso che - mentre per concorso s'intende la procedura di valutazione comparativa sulla base dei criteri e delle prove fissate in un bando da parte di una commissione esaminatrice con poteri decisori e destinata alla formazione di una graduatoria finale di merito dei candidati - al di fuori di questo schema
l'individuazione del soggetto, cui conferire l'incarico, costituisce invece l'esito di una valutazione di carattere discrezionale, che rimette alla Pubblica amministrazione la scelta, del tutto fiduciaria, del candidato da collocare in posizione di vertice, ancorché ciò avvenga mediante un giudizio comparativo tra curricula diversi” (C.d.S, V, 10.10.2017, n. 4684, nonché la giurisprudenza ivi citata). In termini confermativi, si è affermato che “può qualificarsi come «concorso», ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 63 co. 4 d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, la sola procedura di valutazione comparativa condotta, sulla base dei criteri e delle prove fissate in un bando, da parte di una commissione esaminatrice munita di poteri decisori, e destinata alla formazione di una graduatoria finale di merito dei candidati;
mentre, al di fuori di questo schema, l'individuazione del soggetto cui
3 conferire l'incarico costituisce l'esito di una valutazione discrezionale che rimette all'amministrazione la scelta, del tutto fiduciaria, del candidato da collocare in posizione di vertice, ancorché ciò avvenga mediante un giudizio comparativo tra curricula diversi.
In tale contesto, la procedura selettiva che non prevede la formazione di una graduatoria ma soltanto la individuazione di una rosa di candidati idonei da sottoporre all'amministrazione, cui compete la scelta discrezionale del candidato da assumere, non rientra nello schema del concorso pubblico vero e proprio, il quale richiede la valutazione comparativa esperita, sulla base dei criteri e delle prove fissate in un bando, da parte di una commissione esaminatrice con poteri decisori e destinata alla formazione di una graduatoria finale di merito dei candidati. Pertanto le controversie aventi ad oggetto la formazione della suddetta rosa appartengono alla cognizione del giudice ordinario” (TAR Firenze, I,
11.2.2019, n. 223. In termini confermativi, cfr, ex multis, Tar Napoli, V, 3.7.2017,
n. 3536; Tar Catanzaro, II, 9.1.2019, n. 39).
In sostanza, la procedura selettiva che non prevede la formazione di una graduatoria
(come quella per cui è causa) ma soltanto la individuazione di una rosa di candidati idonei da sottoporre all'amministrazione, cui compete la scelta discrezionale del candidato da assumere, non rientra nello schema del concorso pubblico vero e proprio, pertanto le controversie aventi ad oggetto la formazione della suddetta rosa appartengono alla cognizione del giudice ordinario. Da ciò discende anche l'assorbimento dell'eccezione di decadenza, non applicandosi al caso di specie il termine di decadenza di cui all'art. 29 c.p.a.
Anche l'eccezione di conflitto di interessi denunciata in prima udienza dal ricorrente in ordine alla difesa congiunta dei Consorzi è da disattendere.
Tale conflitto è, infatti, meramente teorico ed eventuale, in quanto non si correla alle difese concretamente spiegate in giudizio dai ricorrenti;
nel ricorso, infatti, non viene in questione il riparto di responsabilità nei rapporti tra i due resistenti, ma si contesta, con difese comuni per entrambi, la statuizione di fondatezza della pretesa del lavoratore (cfr., per il principio che la potenzialità del conflitto di interessi tra parti assistite dal medesimo difensore va ricostruita non come mera eventualità, bensì in correlazione stretta con il concreto rapporto esistente fra le parti, Cass. sent.
n. 12741/05 e Cass. sent. n. 1550/11).
* Nel merito, va in primo luogo esaminata la richiesta dell'accertamento di svolgimento di mansioni superiori a far data dal 2015 sino al gennaio 2021 (data della nomina a funzione dirigenziale avvenuta con deliberazione consortile n. 83 del
21.12.2020)
L'accertamento dell'effettivo svolgimento di mansioni superiori, secondo l'insegnamento della Corte di Cassazione, si articola in tre fasi successive (Cass. sent. n. 15739/2011).
4 In primo luogo il Giudice deve identificare le categorie e le qualifiche, interpretando le disposizioni contrattuali collettive secondo i criteri di cui agli artt. 1362 c.c.; deve poi accertare le mansioni di fatto svolte dal lavoratore;
infine deve confrontare le categorie o qualifiche così identificate con le mansioni in concreto disimpegnate dal lavoratore.
I menzionati principi sono stati ribaditi anche di recente dalla Corte di Cassazione, la quale “ha da tempo affermato che il procedimento logico giuridico diretto alla determinazione dell'inquadramento di un lavoratore subordinato si sviluppa in tre fasi successive, consistenti nell'accertamento in fatto delle attività lavorative in concreto svolte, nell'individuazione delle qualifiche e gradi previsti dal contratto collettivo di categoria e nel raffronto tra il risultato della prima indagine ed i testi della normativa contrattuale individuati nella seconda (Cfr. fra le tante Cass.
12.5.2006 n. 11037; Cass. 28.5.2015 n. 8589; Cass. 30.3.2016 n. 6174; Cass.
27.9.2016 n. 18943; Cass.

4.10.2017 n. 23180);


4.2. si è precisato che l'osservanza dell'anzidetto criterio "trifasico" non richiede che il giudice si attenga pedissequamente alla rigida e formalizzata sequenza delle azioni fissate dallo schema procedimentale, essendo sufficiente che ciascuno dei momenti di accertamento, di ricognizione e di valutazione trovi ingresso nel ragionamento decisorio (Cass. n. 18943/2016 cit.);


4.3. ove, però, una delle predette fasi venga omessa, o comunque della stessa non si dia conto nella sentenza impugnata, è configurabile il vizio di cui all'art. 360
c.p.c., n. 3, perché l'omissione si risolve nell'errata applicazione dell'art. 2103 c.c.,
o, per l'impiego pubblico contrattualizzato, del D.Lgs. n. 165 del 2001, art.
52 (Cass. n. 11037/2006 cit. e fra le più recenti Cass. 15.1.2018 n. 752);


4.4. con specifico riferimento all'esercizio di mansioni superiori nell'impiego pubblico si è, inoltre, osservato che può considerarsi svolgimento di mansioni superiori "soltanto l'attribuzione in maniera prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti di dette mansioni" (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, comma 3, che ripete la formulazione del D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 56, come modificato dal D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 25), con la conseguenza che
"a tal fine il giudice di merito deve procedere a una penetrante ricognizione di tutto il contenuto delle mansioni svolte e all'esame delle declaratorie generali delle categorie di inquadramento coinvolte nella controversia e dei profili professionali pertinenti" (Cass. n. 20692/2004 e Cass. n. 16469/2007" (Cass. sent. n.. 818/2020).
Dunque, il lavoratore che agisce per il pagamento delle differenze retributive derivanti dallo svolgimento di mansioni superiori ha quindi l'onere di allegare e provare tutti gli elementi necessari al giudice per porre in essere il summenzionato procedimento logico - giuridico trifasico e per poter apprezzare, mediante una penetrante ricognizione delle mansioni svolte ed un loro confronto con le declaratorie generali delle categorie contrattuali coinvolte nella controversia,
l'attribuzione in maniera prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e
5 temporale, delle mansioni e dei compiti caratterizzanti l'inquadramento superiore rivendicato.
In altri termini, come più volte rimarcato dalla giurisprudenza sia di merito che di legittimità, “non basta dire: questi sono i compiti, questa è la disposizione contrattuale invocata, ma occorre esplicitare, e poi rendere evidente sul piano probatorio, la gradazione e l'intensità (per responsabilità, autonomia, complessità, coordinamento, ecc.) dell'attività corrispondente al modello contrattuale invocato, rispetto a quello attribuito trattandosi, in tema di mansioni, di livelli di valore inclusi in un particolare sistema professionale contrattuale a carattere piramidale.
Né può, a tal fine, sopperire l'intervento ufficioso del Giudice che non solo ignora i dati fattuali di riscontro, ma neppure può interferire con il principio fondante la regola processuale, che impone a colui che dice l'onere di allegare e di provare gli elementi complessivi posti a sostegno della domanda” (tra le tante, Cass. sent. n.
8025/2003).
Dal punto di vista delle allegazioni, il ricorrente ha fornito contezza delle ragioni e del perché le attività svolte sarebbero riconducibili alla declaratoria della superiore categoria rivendicata, avendo specificatamente sui tratti distintivi tra l'inquadramento posseduto¹ e quello rivendicato² ed avendo di conseguenza posto in risalto ciò che differenzia una mansione dall'altra e in particolare il necessario quid pluris della superiore categoria rivendicata.
Occorre quindi, come secondo passaggio, verificare in concreto le mansioni svolte dal ricorrente.
Sotto il profilo documentale, il ricorrente ha allegato numerosi atti firmati in qualità di responsabile di procedimento o responsabile unico del procedimento (RUP), relazioni tecniche, corrispondenza con enti pubblici, piani di fabbisogno e note
6 interne da cui emergono attività di programmazione, coordinamento, gestione di personale e risorse, relazioni con istituzioni esterne, redazione di atti progettuali, attività tutte riconducibili, nella prospettazione attorea, al contenuto professionale proprio dell'inquadramento dirigenziale. Quanto all'istruttoria orale espletata, è emerso il seguente quadro.
Il teste , architetto in servizio presso il Testimone_3 [...]
e subordinato del ricorrente sin dal 2005, ha dichiarato Controparte_1 che l'arch. , pur formalmente capo settore progettazione, ha esercitato un Parte_1 ruolo di raccordo tra l'ufficio tecnico e la direzione dell'ente sin dal 2015, anno in cui non venne più coperta la posizione di dirigente dell'area tecnica. A detta del teste, “dopo essersi interfacciati [i responsabili delle sedi periferiche] col ricorrente, quest'ultimo mi affida dei compiti”, evidenziando come rivestisse di Parte_1 fatto un ruolo di coordinamento generale.
Secondo la sua ricostruzione, il ricorrente si occupava del personale (fabbisogni, ferie, straordinari), della gestione dei cronoprogrammi per i lavoratori a tempo determinato, nonché del coordinamento delle attività progettuali, distribuendo incarichi e assegnando pratiche.
Ha infine riferito che, dopo la nomina formale a dirigente, le mansioni svolte sono rimaste sostanzialmente invariate, pur con l'aggiunta di nuove prerogative riconducibili allo status dirigenziale. In termini analoghi ha deposto il teste anch'egli architetto in Testimone_2 forza al e collega del ricorrente sin dal 2005. Il teste ha riferito che “il CP_1 ricorrente si occupa di coordinare e dare direttive ai componenti dell'ufficio”, aggiungendo che era sempre lui a interfacciarsi con la dirigenza e a trasmettere gli incarichi operativi, precisando che “è sempre stato lui ad interfacciarsi con direttore e vice direttore”.
Per il teste le mansioni svolte da non hanno subito sostanziali Tes_2 Parte_1 variazioni nel passaggio dalla posizione di funzionario a quella di dirigente, con l'unica differenza rappresentata dal fatto che, da dirigente, egli ha iniziato a redigere anche atti deliberativi. Quanto al fabbisogno del personale a tempo determinato, ha ammesso di non possedere conoscenza diretta, pur ritenendo che il Tes_2 ricorrente si occupasse di tali aspetti per quanto attiene l'area tecnica. Più articolato è il contributo offerto dal teste , già Direttore Persona_1 generale del e successivamente Vicedirettore generale del Controparte_1
. Controparte_2
Il teste ha dichiarato che il ricorrente, in qualità di capo settore progettazione,
“coordina l'area tecnica” da molti anni, in particolare dalla soppressione della figura del dirigente dell'area tecnica nel 2015, proseguendo fino alla sua stessa nomina a dirigente, avvenuta nel gennaio 2021. In tal periodo – ha riferito il teste – il ricorrente “interloquiva con me che ricoprivo tutte le figure apicali e dirigenziali”, confermando l'assenza di altre figure intermedie.
7 Il teste ha, tuttavia, chiarito i limiti oggettivi al potere del ricorrente, precisando che le proroghe dei lavoratori a tempo determinato venivano deliberate dal Commissario su proposta non vincolante del Direttore generale e che lo straordinario veniva autorizzato dallo stesso Direttore, “previo nulla osta del ricorrente”, ma senza che quest'ultimo avesse potere autorizzativo autonomo.
Ha inoltre evidenziato come, a seguito della nomina a dirigente, il ricorrente abbia assunto il coordinamento dell'intera area tecnica, che comprende anche settori ulteriori rispetto alla progettazione. In questa nuova veste ha potuto avanzare proposte deliberative e autorizzare autonomamente le ferie.
Il teste ha infine confermato che il ricorrente è responsabile del piano triennale delle opere pubbliche, del quale cura le modifiche anche più volte l'anno.
Il contenuto delle predette deposizioni risulta coerente nella descrizione delle funzioni esercitate in concreto e, pur se non esente da potenziali profili di subordinazione gerarchica, non presenta evidenti elementi di inattendibilità intrinseca.
Le dichiarazioni si fondano su osservazioni dirette e sistematiche maturate all'interno dell'ufficio, appaiono coerenti tra loro e convergono su una rappresentazione stabile e duratura dell'assetto organizzativo di fatto.
Ebbene, alla luce delle risultanze istruttorie, non si ritiene raggiunta la prova dello svolgimento di mansioni superiori nei termini richiesti dalla giurisprudenza, né è possibile individuare quel quid pluris – in termini di autonomia, responsabilità, complessità e coordinamento – che costituisce il presupposto indispensabile per procedere all'inquadramento superiore rivendicato.
Se da una parte il teste ha riferito che il ricorrente era una figura di Tes_3 riferimento per l'ufficio tecnico, occupandosi di attività organizzative come la predisposizione dei turni di ferie e fornendo indicazioni ai colleghi più giovani, dall'altra ha altresì chiarito che il ricorrente non firmava gli atti rilevanti e che le decisioni principali venivano comunque assunte dalla Direzione.
Tale circostanza ridimensiona sensibilmente il rilievo funzionale delle mansioni svolte, escludendo l'esercizio di un potere decisionale autonomo e di una responsabilità effettiva sulla struttura.
Anche il teste ha confermato che il ricorrente costituiva un punto di Tes_2 riferimento operativo, svolgendo un ruolo di coordinamento informale e di supporto ai colleghi, specialmente nei compiti tecnici e nei rapporti con l'utenza. Tuttavia, a ben vedere, le attività descritte appaiono più riconducibili a un esercizio qualificato della mansione tecnica in possesso, piuttosto che all'effettivo svolgimento di funzioni proprie del livello superiore. Le dichiarazioni del teste , dirigente Per_1 dell'ente, offrono un'ulteriore conferma in tal senso. Egli ha chiarito che il ricorrente partecipava alla gestione delle attività dell'ufficio tecnico e prestava supporto tecnico e amministrativo, ma ha anche escluso che lo stesso avesse mai ricoperto incarichi di responsabilità direttiva o di coordinamento
8 gerarchico formalizzato. Ha sottolineato che la gestione del personale e delle risorse era prerogativa esclusiva della Direzione e che il ricorrente non aveva un potere effettivo di supremazia su altri settori o aree operative.
Tuttavia, le dichiarazioni rese evidenziano chiaramente che, nonostante il rilievo tecnico-operativo dell'attività svolta, il ricorrente non deteneva un potere decisionale autonomo né esercitava una funzione di direzione in senso proprio. Parte Le proposte da lui avanzate, anche in qualità di erano infatti sempre soggette all'approvazione e al controllo gerarchico del Direttore.
Ancora, ha ribadito che il ricorrente, prima del 2021, coordinava un solo Per_1 settore (quello della progettazione) e che, fino a quella data, l'interlocuzione con la dirigenza avveniva sempre nei limiti di una posizione subordinata. L'area tecnica era infatti articolata in più settori, e solo a partire dalla nomina (poi revocata) a dirigente nel gennaio 2021, il ricorrente aveva assunto – almeno formalmente – una funzione di coordinamento più ampio, comprendente anche gli altri due settori
(manutenzione ed espropriazione).
È stato inoltre specificato che il ricorrente non aveva alcun potere di sovraordinazione sulle sedi periferiche, che dipendevano dall'area agraria, né esercitava alcuna responsabilità in materia di assunzioni o gestione del personale.
Le relazioni istruttorie che talvolta gli venivano richieste erano prive di carattere vincolante, così come il suo nulla osta rispetto a richieste di straordinario o ferie non comportava alcuna autonomia decisionale, essendo l'effettiva autorizzazione riservata al Direttore o al Commissario.
In sostanza, il ricorrente dal 2015 ha svolto un ruolo di coordinamento del settore
“progettazione” nell'ambito dell'area tecnica, occupandosi della progettazione di impianti irrigui e acquedottistici, nonché della manutenzione straordinaria delle reti idriche e irrigue. Le sue funzioni comprendevano anche la responsabilità di procedimento (RUP) per le opere affidategli, con proposta di atti deliberativi, comunque sottoposti al visto del dirigente o del direttore generale.
Tale attività è sovrapponibile con la definizione contrattuale di quadro preposto a un settore operativo complesso, in quanto vi è un chiaro ruolo di coordinamento tecnico e gestionale, pur in una posizione subordinata gerarchicamente al dirigente dell'area tecnica. In particolare, non è emersa una chiara configurazione di un potere di direzione complessiva di un'intera area consortile dotata di autonomia funzionale e articolata in più settori, né risulta sussistere un rapporto esclusivo di subordinazione gerarchica con il Direttore del o con l'Amministrazione, come invece CP_1 espressamente previsto per l'accesso alla dirigenza.
Non risulta altresì provato che il dipendente eserciti poteri di rappresentanza organizzativa all'esterno, né che abbia assunto il ruolo di unico referente dell'Amministrazione per l'intera area di attività, caratteristiche queste tipiche della posizione dirigenziale.
9 La circostanza per cui talune attività si svolgano in autonomia operativa o con elevata discrezionalità tecnico-gestionale rientra nell'ambito delle attribuzioni proprie della qualifica di Quadro, specialmente laddove si tratti di settori complessi, ma non integra di per sé il livello superiore richiesto per l'attribuzione della qualifica dirigenziale.
Con la nomina del ricorrente a dirigente dell'area tecnica, avvenuta nel gennaio
2021 mediante una selezione interna poi successivamente revocata per disposizione assessoriale, se da una parte le mansioni non hanno subito modifiche sostanziali sotto il profilo operativo, dall'altra hanno assunto un rilievo differente quanto alla possibilità di esercitare un potere propositivo e autorizzativo più ampio, come nel caso dell'autorizzazione alle ferie del personale.
Solo dopo tale investitura, infatti, il ricorrente ha assunto il coordinamento dell'intera area tecnica, composta da più settori, non solo “progettazione”, ma anche
“manutenzione” e un ulteriore settore presumibilmente relativo agli espropri.
Come già spiegato, infatti le declaratorie contrattuali relative alla figura dirigenziale richiedono, sotto un profilo oggettivo, l'effettivo svolgimento di funzioni di direzione, coordinamento e responsabilità generale su una delle tre aree fondamentali dell'organizzazione consortile (amministrativa, tecnica o agraria), intese come unità organizzative autonome e articolate in più settori operativi, dotate di autonomia funzionale ed organizzativa;
ed è altresì richiesto che tale figura diriga l'intera area in posizione di preminenza gerarchica su tutto il personale in essa operante, compresi i Quadri intermedi eventualmente preposti a settori.
Alla luce delle considerazioni sopra esposte, la domanda di svolgimento di mansioni superiori deve essere rigettata.
Quanto agli emolumenti relativi alla prestazione dirigenziale svolta dal gennaio 2021 e sino alla revoca, il ricorrente ha chiesto di “accertare e dichiarare il diritto dell'Arch. a trattenere tutti gli importi ricevuti a far data dall'1.1.2021 Parte_1 quale direttore di Area tecnica fino alla data di revoca”,
Deve a tal proposito rilevarsi che non risulta inoltrata alcuna richiesta di restituzione degli importi, e che comunque è significativo è l'avvenuto svolgimento dell'incarico, rilevante ai sensi e per gli effetti dell'art. 2126 c.c. in ottica di tutela corrispettiva (come sarà approfondito anche §infra).
In ordine alla domanda subordinata di declaratoria di illegittimità degli atti con cui è stata revocata la nomina a dirigente dell'Area tecnica, con conseguente condanna del alla reintegra nella posizione di direttore dell'Area tecnica con effetto CP_1 retroattivo a partire dal 1 gennaio 2021, valgano le seguenti considerazioni.
Il Collegio Ispettivo di verifica sui istituito presso Controparte_1
l'Assessorato all'Economia della Regione Siciliana a seguito di un esposto presentato dall' dirigenti della Regione, ha avviato una puntuale Parte_4
10 attività di controllo in ordine alla legittimità delle procedure di promozione dei funzionari direttivi dei consorzi a dirigenti a tempo indeterminato;
l'attenzione è stata in particolare rivolta alla procedura selettiva del n. 3 di Controparte_2
, con riferimento alle deliberazioni commissariali n. 77 del 10 novembre CP_1
2020 e n. 83 del 21 dicembre 2020.
Dalla relazione ispettiva emerge che le deliberazioni adottate dal Commissario
Straordinario del n. 3 di , ed in particolare la n. 83 Controparte_2 CP_1 del 21 dicembre 2020, risultano gravemente viziate sotto il profilo della legittimità finanziaria e procedurale.
Le stesse, infatti, sono state adottate in assenza di una idonea copertura finanziaria, ponendo a carico del bilancio della Regione oneri — quali quelli per il trattamento accessorio dei dirigenti — non previsti dalla normativa regionale (art. 1, comma 2,
L.R. n. 106/1977) e che avrebbero dovuto trovare capienza nei bilanci del
, nei quali invece non ve n'è traccia. CP_1
Inoltre, è stato evidenziato come il numero delle posizioni dirigenziali create fosse superiore a quello effettivamente previsto dalla dotazione organica.
Sono stati poi evidenziati profili di illegittimità connessi alla procedura concorsuale svolta in forma riservata, senza un confronto aperto e in assenza di selezione comparativa, in evidente violazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento sanciti dagli articoli 3 e 97 della Costituzione. A ciò si aggiunga che l'argomentazione principale posta a fondamento delle delibere commissariali — rappresentata dalla nota del Dipartimento regionale sviluppo rurale del 25 novembre 2019 — si fondava su considerazioni generiche in merito contenziosi intentati contro il , cui la stabilizzazione avrebbe posto fine CP_1 con conseguenti risparmi di spesa legati all'asserita esistenza di orientamenti giurisprudenziali sfavorevoli ai Consorzi, senza il conforto di specifici pareri legali o dati concreti.
In considerazione della gravità delle irregolarità riscontrate, il Collegio Ispettivo ha ritenuto configurabile una ipotesi di danno erariale (provvedendo alla trasmissione degli atti alla Procura della Corte dei Conti).
Questo il quadro che ha condotto l'Assessorato Regionale, nell'esercizio delle proprie attribuzioni di vigilanza ex art. 20 L.R. n. 45/1995, a impartire precise indicazioni al Commissario Straordinario affinché procedesse alla revoca in autotutela degli atti selettivi, ritenuti illegittimi ab origine.
Tanto premesso deve richiamarsi ai sensi dell'art. 118 disp. att. cpc. la motivazione resa sulla medesima questione da BU di AR (v. sentenza n. 699/2024 pubblicata il 01/10/2024 RG n. 2096/2023), alla quale questo Giudice intende conformarsi:
«In diritto, si osserva che nella gestione dei rapporti di lavoro pubblico già costituiti, i provvedimenti della P.A. sono atti dell'autonomia privata espressione
11 della potestà organizzativa, in quanto tali assoggettati ai principi fondamentali del diritto privato. La determinazione dirigenziale adottata in data 22.3.2023 dal Dirigente dell'area agraria del , assume rilievo esclusivamente quale atto Controparte_4 privatistico di gestione del rapporto da parte del datore, nell'ambito del quale la
Pubblica Amministrazione può legittimamente rifiutarsi di adempiere alle obbligazioni derivanti da un contratto di lavoro stipulato sul presupposto del superamento da parte del privato di un pubblico concorso, allorché tale pubblico concorso sia assente oppure sia nullo per violazione di norma imperativa, ed ancorché l'accertamento di tale assenza o nullità non sia intervenuta giudizialmente o con atto della Amministrazione che ha proceduto al concorso.
In altri termini, nella specie non rileva la violazione delle norme che regolano gli atti e i procedimenti amministrativi, bensì la violazione delle norme privatistiche che disciplinano il pubblico impiego privatizzato, e, dunque, delle norme sul reclutamento del personale tramite procedure selettive volte all'accertamento della professionalità richiesta, che garantiscano adeguatamente l'accesso dall'esterno e siano conformi ai principi di trasparenza, imparzialità, economicità ed efficacia, anche perché costituiscono attuazione dell'art. 97 terzo comma della Costituzione (cfr. sentenze Corte di appello di Roma nn. 392/21, 626/22, 2200/22).
Il contratto di lavoro stipulato tra le parti appare invero affetto da nullità in quanto adottato dal in violazione dei principi di contabilità pubblica cui l'ente CP_1
è assoggettato in forza della specifica previsione di cui all'art. 44 del suo Statuto e in particolare per la mancanza di una preventiva delibera autorizzativa che prevedesse la copertura finanziaria della spesa conseguente al conferimento dell'incarico di Dirigente generale a un soggetto esterno, ritenendosi l'esigenza di prevedere la copertura economica di qualunque spesa per la P.A. contraente quale presupposto per la formazione di una valida volontà negoziale dell'amministrazione. Va, con maggior impegno esplicativo, specificato che, benché l'art. 1343 c.c. reciti che “Il contratto è illecito quando contrario a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume”, non può dirsi che ogni violazione di norme imperative comporti sempre l'illiceità della causa del contratto, posto che anche l'art. 1418 c.c. nel prevedere le cause di nullità del contratto, al primo comma afferma che “Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative…”, prevedendo pertanto una più generica “illegalità” del contratto, che tuttavia non necessariamente configura “l'illiceità” dello stesso. La necessità di distinguere sotto il profilo degli effetti l'ipotesi in cui la violazione di norme imperative comporta la mera nullità del contratto da quella in cui conduce all'illiceità dello stesso, deriva proprio dalla differenziazione operata dal primo comma dell'art. 2126 c.c., che deroga alla generale previsione di inefficacia della nullità del contratto di lavoro nel caso in cui “la nullità derivi dall'illiceità dell'oggetto o della causa”.
12 Secondo la giurisprudenza, con specifico riguardo all'art. 2126 c.c. e alla sua disciplina differenziata, il criterio discretivo per distinguere il contratto nullo da quello illecito nel caso di violazione di norme imperative sarebbe da ricercare nell'interesse protetto dalla norma, potendo sussistere illiceità solo quando la norma imperativa violata sia diretta o indiretta espressione dei principi di ordine pubblico: la Suprema Corte in due ormai remote decisioni a sezioni unite (n. 63/1973 e n. 1609/1976) ha chiarito che l'ipotesi di illiceità della causa o dell'oggetto ricorre non già in ogni caso di contrarietà con norme imperative di legge bensì “esclusivamente nei casi in cui il contratto di lavoro sia contrario ai principi di ordine pubblico strettamente intesi… Pertanto, con particolare riferimento all'art 2126 c.c., il contratto spiega i suoi effetti di ordine patrimoniale quando non contrasti con i principi giuridici ed etici fondamentali dell'ordinamento” (Cass. 2434/1981, SSUU 1609/1978).
La possibilità di considerare efficace il contratto di lavoro eseguito in fatto pur in presenza di nullità per violazione di norme imperative è condizionata quindi all'assenza di illiceità della causa o dell'oggetto, che si ravvisa quando sono in gioco esigenze primarie della collettività, che non sono ravvisabili nel caso di formazione viziata della volontà dell'ente nel procedimento di assunzione di dipendenti pubblici, in violazione della regola del concorso, posta a tutela dei principi pubblicistici invocati dall'appellante di imparzialità e buon andamento dell'amministrazione (tutelati dall'art. 97 Cost.), o nel caso di attività di lavoro svolta senza necessaria autorizzazione amministrativa. Più di recente poi la
Suprema Corte (Cass. Pen. 12791/2021) ha ribadito che, nel caso di nullità del contratto di lavoro per violazione di norme imperative, la fictio juris di validità del rapporto "di fatto" di cui all'art. 2126 c.c. - sia pure ai limitati fini dei diritti retributivi e previdenziali maturati in costanza di prestazioni lavorative - è estesa dal successivo art. 2129 c.c. anche al rapporto di pubblico impiego per i dipendenti da enti pubblici, salvo il caso dell'illiceità della causa, la quale però "non può ravvisarsi nella violazione della mera ristretta legalità, ma nel contrasto con norme fondamentali e generali o con principi basilari pubblicistici dell'ordinamento. Deve trattarsi, cioè, sia nell'ipotesi di contrarietà della causa a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume ex art. 1343, sia nell'ipotesi di utilizzazione dello strumento negoziale per frodare la legge ex art. 1344, sia nel caso di motivo illecito, comune alle parti e determinante, ex art. 1345, "dell'illiceità in senso forte, non semplicemente dell'illegalità che invalida il negozio o l'atto costitutivo del rapporto a norma dell'art. 1418", poiché un'illiceità non intesa in questo senso rigoroso, dettata "per ragioni che non attengono a principi giuridici ed etici fondamentali dell'ordinamento, non si riflette in un giudizio d'illiceità della prestazione di lavoro" (Corte Cost., 19.6.1990 n. 296; Cons. Stato, Ad. plen.,
29.2.1992 n. 1 e 5.3.1992 n. 5, citt.; Cass., Sez. Un. civ., 8.5.1976 n. 1609).
È infatti palese l'intenzione del legislatore di tutelare, con le disposizioni dell'art.
2126 c.c., le prestazioni effettivamente espletate dal lavoratore, "a meno che il
13 contratto nullo non urti, con la partecipazione di entrambi i contraenti - che intenzionalmente attribuiscono al negozio come funzione obiettiva una comune finalità contraria alla legge - con indirizzi vitali per l'integrità dell'ordinamento" o sia in contrasto con quei "valori giuridici considerati essenziali all'interno del sistema giuridico, ovvero l'attività lavorativa resa configuri un oggetto illecito, risulti cioè intrinsecamente illecita per avere normalmente, per il suo contenuto, rilevanza penale". Nella fattispecie in esame il conferimento dell'incarico in assenza di preventiva previsione di copertura finanziaria non integra di certo gli estremi di un illecito penale, né si pone in contrasto con principi etici basilari del sistema giuridico, né mette in pericolo interessi vitali dell'ordinamento, pur configurando indiscutibilmente una lesione dei principi generali del vincolo di bilancio e della contabilità pubblica espressi da norme imperative, la cui violazione è sanzionata con la nullità del rapporto ex art. 1418 c.c. e 2126 comma 1 prima parte c.c., ma non con la nullità per illiceità della causa ex art. 1343 (o 1344) c.c. e 2126 comma
1 seconda parte. Di recente anche la Suprema Corte ha affermato il principio secondo il quale “Nel pubblico impiego privatizzato le decisioni datoriali che incidono sul costo del personale e comportano spese a carico della Pubblica Amministrazione richiedono la necessaria copertura finanziaria e di spesa, in mancanza della quale gli atti e le procedure eventualmente svolte sono prive di effetti e non producono il sorgere di diritti delle parti, eccezion fatta per i rapporti di lavoro di fatto, stipulati in violazione sia della legge che della contrattazione collettiva, che devono essere comunque remunerati per effetto del disposto dell'art. 2126 c.c. e dei principi costituzionali sanciti agli artt. 35 e 36 della Carta”.
Cionondimeno, il lavoratore chiamato a svolgere le mansioni proprie di una posizione organizzativa, previamente istituita dall'ente, con le connesse responsabilità, ha diritto a percepire l'intero trattamento economico corrispondente alle mansioni di fatto espletate, ivi compreso quello di carattere accessorio, che è comunque diretto a commisurare l'entità della retribuzione alla qualità della prestazione resa (cfr., Cassazione Sez. L. sent. n. 8141/2018). La Corte ha rafforzato tale affermazione richiamando pronunce precedenti e precisando che
“Sul piano dei principi la fattispecie non è dissimile da quella nella quale viene in rilievo l'assegnazione di fatto a mansioni dirigenziali, in relazione alla quale si è ritenuta spettante la retribuzione di posizione, anche in assenza di atti formali, in quanto collegata «al livello di responsabilità conseguente alla natura dell'incarico, all'impegno richiesto, al grado di rilevanza, alla collocazione istituzionale dell'ufficio» (Cass. 10.6.2014 n. 13062 che richiama in motivazione la citata Cass.
S.U. n. 3814/2011), dati, questi, che non possono non rilevare ai fini del giudizio di proporzionalità di cui all'art. 36 cost., del quale l'art. 52 del d.lgs. n. 165/2001 costituisce attuazione. Questa Corte (cfr. Cass. n.22470/2016, che richiama Cass.
S.U. 11.12 2007 n. 25837), sulla base dei principi espressi dalla Corte
14 Costituzionale, ha rilevato come l'obbligo di integrare il trattamento economico del dipendente nella misura della qualità del lavoro effettivamente prestato prescinda dalla eventuale irregolarità dell'atto o dall'assegnazione formale a mansioni superiori e come il mantenere, da parte della pubblica amministrazione, l'impiegato
a mansioni superiori, oltre i limiti prefissati per legge, determini una mera illegalità, che però non priva il lavoro prestato della tutela collegata al rapporto - ai sensi dell'art. 2126 c.c. e, tramite detta disposizione, dell'art. 36 Cost. - perché non può ravvisarsi nella violazione della mera legalità quella illiceità che si riscontra, invece, nel contrasto "con norme fondamentali e generali e con i principi basilari pubblicistici dell'ordinamento", e che, alla stregua della citata norma codicistica, porta alla negazione di ogni tutela del lavoratore (Corte Cost. 19 giugno 1990 n. 296 attinente ad una fattispecie riguardante il trattamento economico del personale del servizio sanitario nazionale in ipotesi di affidamento di mansioni superiori in violazione del disposto del D.P.R. n. 761 del 1979, art. 29, comma 2)”.
In conclusione, sulla scorta dei superiori principi, può affermarsi da un lato la legittimità della procedura di revoca del concorso con cui il ricorrente era stato nominato dirigente con conseguente nullità del contratto di lavoro e dall'altro, la correttezza del pagamento di stipendi adeguati alla qualifica svolta nelle more».
Il ricorso, in ultima analisi, deve quindi essere disatteso.
La complessità e relativa novità delle questioni trattate, nonché i differenti orientamenti della giurisprudenza di merito, giustificano l'integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.


P.Q.M.


Il BU di Agrigento, in funzione di Giudice del Lavoro, disattesa ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso.
Compensa integralmente tra le parti le spese di lite.
Così deciso in Agrigento, 09/07/2025
Il Giudice
Gemma Di Stefano
15 1. DA COMPARE FOOTNOTE PAGES ¹ “Area Quadri: Posizioni organizzative: Quadro preposto ad un settore organizzativo complesso: collabora in via diretta con un dirigente al quale è gerarchicamente sottoposto. Ha il compito di coordinare e controllare un settore operativo complesso, articolato in più sezioni cui siano preposti impiegati direttivi ed addetti dipendenti appartenenti alle aree inferiori. Parametro 187 per i quadri con anzianità di servizio nelle funzioni pari o superiore a sette anni;
parametro 164 per i quadri con meno di sette anni di anzianità di servizio nelle funzioni.” ² “Sono considerati dirigenti: a) il Direttore Generale b) il Direttore c) il Direttore Unico d) il
Direttore di area […]. Sono considerati Direttori di area quei prestatori di lavoro i quali: 1) collaborino in via immediata con il Direttore del o, in mancanza di questo, con CP_1 l'Amministrazione; 2) siano in rapporto di subordinazione gerarchica esclusivamente nei confronti del Direttore, rispondendo del loro operato, in mancanza di quest'ultimo, direttamente all'Amministrazione 3) abbiano il compito di dirigere e coordinare il funzionamento di una delle tre aree fonda mentali (amministrativa, tecnica e agraria) in cui sia articolata l'intera organizzazione consortile;
4) abbiano potere di supremazia gerarchica su tutto il personale addetto all'area alla quale siano preposti. Ai fini del presente articolo si intende per “area” quell'unità organizzativa auto noma che raggruppi più settori operativi delle attività istituzionali ordinaria e straordinaria del , dotati di autonomia CP_1 funzionale ed organizzativa, ai quali siano preposti quadri intermedi (cfr. declaratoria 7ª f.f., art. 2, 3° co., C.C.N.L. 1° giugno 2005 per i dipendenti consortili)”