23 MAG. 2014 11574 14 AULA 'A' I T T I R I D E T N E S E - I L Oggetto REPUBBLICA ITALIANA L O B E T N IN NOME DEL POPOLO ITALIANO E S E - E N O LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE I Z R.G.N. 15664/2010 A R T S 1.4574 I G SEZIONE LAVORO E Cron. R E T N E Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: S Rep. E Dott. GUIDO VIDIRI Presidente Ud. 30/01/2014 Dott. UMBERTO BERRINO Consigliere PU Dott. ROSA ARIENZO Consigliere Dott. DANIELA BLASUTTO - Rel. Consigliere - Consigliere Dott. PAOLA GHINOY ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 15664-2010 proposto da: ITALIA HOSPITAL S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, proprietaria dell'OSPEDALE DI ZONA MORIGGIA PELASCINI, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA DELLA LIBERTA' 20, presso lo studio dell'avvocato CAROLEO FRANCESCO, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato ALBE' GIORGIO, giusta 2014 delega in atti;
349 ricorrente

contro

MINISTERO DELLA SALUTE, DIREZIONE PROVINCIALE DEL LAVORO DI COMO, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso i cui Uffici domicilia in ROMA, ALLA VIA DEI PORTOGHESI, 12 ope legis;
controricorrente avversO la sentenza n. 778/2009 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 01/10/2009 R.G.N. 1826/2007; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 30/01/2014 dal Consigliere Dott. DANIELA BLASUTTO;
udito l'Avvocato ALBE' GIORGIO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PAOLA MASTROBERARDINO, che ha concluso per l'inammissibilità in subordine rigetto. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO La Corte di appello di Milano, con sentenza 22.9/1.10.2009, riformando la pronuncia di primo grado, respingeva le opposizioni proposte da Italia Hospital s.p.a. avverso le ordinanze-ingiunzione emesse dalla Direzione Provinciale del lavoro di Como n. 273/06, n. 283/06 e n, 284/06 per il pagamento di sanzioni concernenti violazioni riconducibili al d.lgs. n. 66 del 2003. Segnatamente, era stato ascritto alla società, gerente l'Ospedale Meriggia Pelaschi in Gravedona, di non avere concesso, nei periodi e ai lavoratori specificamente indicati, il riposo giornaliero di undici ore consecutive ogni ventiquattro;
di non avere fatto fruire, nei periodi e ai lavoratori specificamente indicati, il periodo di riposo di almeno ventiquattro ore consecutive ogni sette giorni;
di avere adibito al lavoro notturno, oltre il limite delle otto ore in media nelle ventiquattro, alcuni lavoratori, pure nominativamente indicati nell'ordinanza. Le violazioni, costituenti illeciti amministrativi, erano state addebitate a seguito di accertamenti ispettivi effettuati presso il Dipartimento di Chirurgia dell'Ospedale. L'interpretazione seguita dal Tribunale si basava sulla considerazione della piena legittimità dei turni di lavoro attuati con il consenso dei lavoratori interessati, potendo costoro liberamente disporre del loro diritto ai riposi nel libero esercizio dell'autonomia contrattuale individuale. Tale soluzione osservava il giudice di appello - non poteva essere condivisa, in quanto il d.lgs. n. 66/03 ammette, a certe condizioni ed entro determinati limiti, che solo la contrattazione collettiva possa derogare alla disciplina legale dell'orario di lavoro, ossia a norme poste a tutela dell'integrità psico-fisica dei lavoratori e dettate a protezione di valori di rango costituzionale, inclusi tra quelli elencati dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea. Osservava la Corte di appello: che l'art. 36 Cost. sancisce l'irrinunciabilità, da parte del lavoratore, del diritto alle ferie e ai riposi settimanali e il d.lgs. n. 66 del 2003, con riferimento a tali principi e alle direttive comunitarie 93/104/CE e 2000/34/CE, aveva stabilito i limiti massimi dell'orario di lavoro giornaliero e settimanale, i limiti del ricorso al lavoro straordinario e notturno, la disciplina dei riposi giornalieri e settimanali;
R.G. n. 15664/10 -1- Udienza 30 gennaio 2014 Italia Hospital c/Min.Salute che il potere di deroga compete solo alla contrattazione collettiva e ai decreti ministeriali, in ragione della peculiarità dell'attività lavorativa. ovvero di particolari esigenze produttive e, all'epoca dei fatti, non esistevano contratti collettivi nazionali o accordi conclusi a livello di contrattazione aziendale, né decreti ministeriali che prevedessero deroghe alla disciplina legale;
- che, in particolare, quanto ai riposi giornalieri e settimanali, non ricorreva alcuna delle ipotesi di derogabilità previste dagli artt. 7 e 9 del decreto legislativo n. 66/2003, poiché l'attività del personale infermieristico non poteva ritenersi oggettivamente e naturalmente frazionata, tale cioè da richiedere per sua natura interventi ripartiti durante la giornata e da giustificare il frazionamento del periodo di riposo;
né poteva operare la deroga prevista per l'ipotesi del "cambio squadra", poiché a tale ipotesi non era assimilabile quella del mero "cambio turno"; - che, quanto all' orario di lavoro notturno, i limiti legali erano vincolanti, non essendo stati derogati da contratti collettivi nazionali o aziendali, cui tale facoltà è riconosciuta dall'art. 13 del d.lgs. n. 66/2003.. Per la cassazione di tale sentenza la Italia Hospital s.p.a. propone ricorso affidato a cinque motivi, cui resiste la Direzione provinciale del lavoro di Como. La società ricorrente ha altresì depositato memoria ex art. 378 c.p.c.. MOTIVI DELLA DECISIONE Con il primo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1387 e 1389 c.c., artt. 7, 9 e 13, anche in relazione all'art. 17 d.lgs. n. 66/2003 (art. 360 n. 3 c.p.c.), per avere la Corte di appello ritenuto inammissibile la deroga alle disposizioni legali da parte dei lavoratori personalmente, senza che una espressa esclusione di tale facoltà fosse prevista dalla predetta fonte normativa. Il motivo è palesemente infondato. La direttiva 104/93/CE del 23 novembre 1993 (unitamente alla successiva direttiva 2000/34/CE) ha definito alcuni basilari principi in materia di organizzazione dell'orario di lavoro, riguardanti in particolare l'orario settimanale, i riposi, le pause giornaliere, il lavoro notturno e i ritmi di lavoro, il R.G. n. 15664/10 -2- Udienza 30 gennaio 2014 Italia Hospital c/Min.Salute riposo settimanale e le ferie annuali, con l'intento di introdurre principi di salvaguardia della salute e sicurezza dei lavoratori dei Paesi dell'Unione. Tale direttiva ha dato avvio ad un processo di revisione, nel nostro ordinamento, della disciplina in materia di orario di lavoro e riposi, che, attraverso la legge comunitaria 2001 (che ha conferito al Governo la delega per l'attuazione della direttiva) è approdata all'emanazione del d. lgs. 8 aprile 2003, n. 66 (Attuazione della direttiva 93/104/CE e della direttiva 2000/34/CE concernenti taluni aspetti dell'organizzazione dell'orario di lavoro), anch'esso successivamente più volte modificato (in particolare dal d.l. 25 giugno 2008, n. 112, conv. con modificazioni,nella legge 6 agosto 2008, n, 133). La disciplina dell'orario di lavoro, dei riposi e della turnazione nelle giornate di lavoro è rimessa alla contrattazione delle parti, salvi i limiti stabiliti dal legislatore statale con il d.lgs. 8 aprile 2003, n. 66. L'art. 1 di tale d.lgs. chiarisce che le disposizioni ivi contenute sono "dirette a regolamentare in modo uniforme su tutto il territorio nazionale, e nel pieno rispetto del ruolo della autonomia negoziale collettiva, i profili di disciplina del rapporto di lavoro connessi alla organizzazione dell'orario di lavoro". L'art. 7 prevede che, "ferma restando la durata normale dell'orario settimanale, il lavoratore ha diritto a undici ore di riposo consecutivo ogni ventiquattro ore. Il riposo giornaliero deve essere fruito in modo continuativo fatte salve le attività caratterizzate da periodi di lavoro frazionati durante la giornata...". Il successivo art. 9, comma 1, con riferimento ai riposi settimanali, detta la seguente regola generale: "Il lavoratore ha diritto ogni sette giorni a un periodo di riposo di almeno ventiquattro ore consecutive, di regola in coincidenza con la domenica, da cumulare con le ore di riposo giornaliero di cui all'articolo 7. Il suddetto periodo di riposo consecutivo è calcolato come media in un periodo non superiore a 14 giorni"; al secondo comma, nel testo vigente ratione temporis (prima delle modifiche apportate dalla legge n. 133 del 2008), è poi stabilito che "fanno eccezione alla disposizione di cui al comma 1: a) le attività di lavoro in turni ogni volta che il lavoratore cambi squadra e non possa usufruire, tra la fine del servizio di una squadra e l'inizio di quello della squadra successiva, di periodi di riposo giornaliero settimanale;
b) le attività caratterizzate da periodi di lavoro frazionati durante la giornata;
...". L'art. 13, in tema di durata del lavoro notturno, prevede che "l'orario di lavoro dei R.G. n. 15664/10 -3- Udienza 30 gennaio 2014 ge Italia Hospital c/Min.Salute lavoratori notturni non può superare le otto ore in media nelle ventiquattro ore, salva l'individuazione da parte dei contratti collettivi, anche aziendali, di un periodo di riferimento più ampio sul quale calcolare come media il suddetto limite". Infine, l'art. 17 contempla la facoltà, riconosciuta alla contrattazione collettiva, di derogare, entro determinati limiti e a determinate condizioni, alla disciplina legale relativa ai riposi giornalieri (art. 7), delle pause (art. 8) delle modalità di organizzazione e della durata del lavoro notturno (artt. 12 e 13); è poi prevista la possibilità che, in mancanza di disciplina collettiva, siano adottati decreti ministeriali per regolare aspetti particolari relativi alle stesse materie. Corollario del rilievo giuridico che l'ordinamento attribuisce all'esigenza di salvaguardia dell'individuo in relazione alla durata complessiva della prestazione lavorativa e all'osservanza dei riposi è la previsione di un apparato sanzionatorio in caso di violazione dei limiti e dei divieti, contemplato dall'art. 18 bis del decreto legislativo. Nelle materie di rilevanza "comunitaria" è, dunque, prevista la possibilità di deroga ad opera dei contratti collettivi nazionali, che possono anche limitarsi a definire criteri generali lasciando ai contratti & secondo livello la facoltà di definire in termini puntuali le modalità e l'ambito di estensione delle deroghe ammesse, in conformità a quanto previsto dalla direttiva. Il secondo comma dell'art. 17 prevede, poi, in alternativa al contratto collettivo, la deroga disposta con decreto ministeriale, emanato però "su richiesta" di uno dei soggetti sindacali indicati nel primo comma ed in ogni caso previa consultazione degli stessi. Il ricorso ai predetti strumenti negoziali o amministrativi permette dunque di drogare alle norme in materia di orario massimo complessivo (art. 7), pause di lavoro (art. 8), di lavoro notturno (artt. 11-15).di Ciò premesso in via generale e rilevato che non vi è specifica censura circa il positivo accertamento, alla stregua della ricostruzione fattuale operata nella sentenza impugnata, dell'avvenuto superamento dei limiti legali imposti dal d.lgs. n. 66/2203 nei termini di cui alle ordinanze-ingiunzione opposte, privo di pregio è l'argomento addotto da parte ricorrente circa la possibilità di deroga da parte del singolo lavoratore interessato dal superamento dei limiti legali in tema di riposi giornalieri o settimanali e di lavoro notturno;
tale possibilità si dovrebbe ad avviso di parte ricorrente in mancanza di una previsioneammettere - R.G. n. 15664/10 - 4- Udienza 30 gennaio 2014 疗 Italia Hospital c/Min. Salute espressa che la escluda;
sarebbe quindi possibile la deroga per effetto del consenso prestato dal singolo lavoratore ad una determinata articolazione della prestazione lavorativa, ancorché in violazione delle prescrizioni che la medesima normativa pone a sua tutela. Trattasi di un'opzione interpretativa in palese e radicale contrasto con i principi fondamentali del nostro ordinamento (interno e comunitario) che ha dettato una disciplina vincolistica a tutela del lavoratore, derogabile solo ad opera della contrattazione collettiva e nei limiti e con le modalità stabilite dalla legge, mentre il mancato esercizio della facoltà di deroga ad opera delle parti sociali comporta l'operatività diretta delle garanzie e dei limiti legali, con conseguente applicazione delle sanzioni stabilite in caso di violazione. conE' dunque conforme a diritto quanto ritenuto dal giudice di appello argomentazione neppure specificamente censurata - laddove ha affermato che il potere è riconosciuto alle OO.SS. non in quanto "rappresentanti privatistici dei lavoratori", ma perché il legislatore riconosce loro l'idoneità a tutelare e proteggere gli interessi e i diritti, mentre tale idoneità è esclusa rispetto al singolo lavoratore, in considerazione della posizione di debolezza contrattuale in cui è posto nei confronti del datore di lavoro, con la conseguenza che la disciplina legale dell'orario di lavoro non può essere validamente derogata per effetto della rinuncia ai relativi diritti da parte del lavoratore. A tutto ciò va aggiunto che la presente controversia ha ad oggetto la disciplina sanzionatoria, di diretta rilevanza pubblicistica, dettata dall'art. 18 bis del d.lgs. n. 66/2003 (sanzioni il cui importo è stato decuplicato con il recentissimo d.l. n.143/2013, in vigore dal 24 dicembre 2013), rispetto alla quale non è neppure configurabile un potere dispositivo in capo ai soggetti titolari del rapporto di lavoro. Con il secondo motivo si denuncia vizio di motivazione (art. 360 n. 5 c.p.c.), per avere la Corte territoriale escluso che la prestazione resa dagli infermieri possa considerarsi "lavoro frazionato" omettendo di indicare le fonti normative o l'orientamento giurisprudenziale a fondamento di tale affermazione. Si assume che "non è dato comprendere quali siano gli elementi idonei a identificare il lavoro frazionato, quali elementi non siano rinvenibili nel caso dell'attività svolta R.G. n. 15664/10 -5- Udienza 30 gennaio 2014 Italia Hospital c/Min. Salute ཟླ་ dagli infermieri e, conseguentemente, per quale motivo non sia possibile ritenere nel caso di specie configurabile un'ipotesi di lavoro frazionato". Il motivo è inammissibile. Si censura in termini di omessa motivazione una questione che attiene, invece, alla sussumibilità della fattispecie concreta in quella astratta, ossia una denuncia che avrebbe dovuto interessare l'applicazione della legge al caso concreto, in quanto l'art. 7 e l'art. 9 consentono di derogare alla continuatività, rispettivamente di undici ore di riposo consecutivo giornaliero e di almeno ventiquattro ore consecutive di riposo settimanale, nel caso di "attività caratterizzate da periodi di lavoro frazionati durante la giornata". Al riguardo, il giudice di merito ha ritenuto che la locuzione "lavoro frazionato" riguardi le attività lavorative per le quali il frazionamento rappresenta una caratteristica intrinseca ed oggettiva, strutturale, alla prestazione (attività lavorative a svolgimento frazionato che, nel testo dell'art. 7 modificato dall'art. 42, comma 4, d.l. 25 giugno 2008, conv. in l. 6 agosto 2008, n. 133, sono state accomunate a quelle "caratterizzate da regimi di reperibilità"). Dunque, sulla premessa che la prestazione svolta dagli infermieri non abbia tali caratteristiche strutturali, la Corte territoriale ha escluso che potesse operare la deroga al principio della continuatività del riposo giornaliero e/o settimanale. La censura di parte ricorrente investe la questione della riconducibilità nell'alveo dell'ipotesi derogatoria delle sole attività lavorative che presentino caratteristiche di frazionabilità intrinseca;
essa involge, dunque, l'interpretazione della fattispecie legale e un presunto errore ricognitivo di tale fattispecie, mentre resta estranea alla censura la ricostruzione delle modalità di svolgimento della prestazione lavorativa. Con il terzo motivo si denuncia vizio di motivazione (art. 360 n. 5 c.p.c.) per omesso esame delle previsioni di cui al D.M. 22 giugno 1935. La sentenza impugnata, con riferimento alla violazione dell'art. 9 d.lgs. n. 66/03 circa l'osservanza del periodo di riposo settimanale, ha affermato che nella specie non ricorreva un'ipotesi di "cambio squadra", ma di semplice "cambio turno" e che, per tale motivo, non era applicabile la deroga di cui al secondo comma del medesimo art. 9, la quale prevede (nel testo anteriore alle modifiche apportate R.G. n. 15664/10 -6- Udienza 30 gennaio 2014 g Italia Hospital c/Min. Salute dalla legge n. 133 del 2008) che "fanno eccezione alla disposizione di cui al comma 1: a) le attività di lavoro a turni ogni volta che il lavoratore cambi squadra e non possa usufruire, tra la fine di una squadra e l'inizio della successiva, di periodi di riposo giornaliero o settimanale...". Sostiene parte ricorrente che lo stesso art. 9, al quarto comma, aveva fatto salve pure "...le deroghe previste dalla legge 22 febbraio 1934 n. 370" e che il D.M. 22 giugno 1935 aveva previsto che tra le attività per le quali è applicabile il riposo settimanale per turno, a norma dell'art. 5, n. 4 della legge n 370/34, rientrassero quelle delle case di salute e di cura. Pertanto, ad avviso della ricorrente, la Corte di appello avrebbe dovuto ritenere operante, per i dipendenti delle case di cura, la deroga al disposto di cui al primo comma dell'art.3, che prevede l'obbligo di riposo settimanale di ventiquattro ore consecutive alla settimana, di regola in coincidenza con la domenica. Anche tale motivo è inammissibile. Premesso che la questione verte sull'interpretazione di atti amministrativi adottati con decreto ministeriale, il cui sindacato, trattandosi di atti privi di funzione normativa, è limitato alla sola verifica di vizi di motivazione e malgoverno delle regole di ermeneutica contrattuale, in quanto analogicamente applicabili (Cass. n. 5480 del 1999), deve rilevarsi che della relativa questione non si fa cenno nella sentenza impugnata, di talché la stessa deve ritenersi nuova ed inammissibile. E' infatti consolidato nella giurisprudenza di questa Corte il principio che, qualora una determinata questione giuridica che implichi un accertamento di fatto - non risulti trattata nella sentenza impugnata, il ricorrente che proponga la suddetta questione in sede di legittimità, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità, per novità della censura, ha l'onere non solo di allegare l'avvenuta deduzione della questione dinanzi al giudice di merito, ma anche, per il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di controllare "ex actis" la veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione stessa (Cass. 12 luglio 2005 n. 14599 e n. 14590; n.25546 del 30 novembre 2006; n. 4391 del 26 febbraio 2007; n. 20518 del 28 luglio 2008; n. 5070 del 3 marzo 2009). R.G. n. 15664/10 -7- Udienza 30 gennaio 2014 Italia Hospital c/Min.Salute Il quarto e il quinto motivo vertono sull'interpretazione del CCNL ARIS- ANMIRS per il personale dipendente delle strutture associate AIOP, ARIS e FDG, assumendo parte ricorrente che l'art. 19, comma 2, di tale contratto collettivo consentiva la deroga ad opera della contrattazione aziendale e, come emerso in corso di giudizio, nell'ottobre 2005 venne concluso un accordo a livello aziendale con cui, in deroga alle previsioni di cui agli artt. 7 e 13 del d.lgs. n. 66/2003, si stabilì che fino all'ottobre 2005 sarebbero rimaste valide e operanti le modalità di organizzazione dei turni di lavoro notturno in atto. Con la seconda censura, si sostiene che il medesimo CCNL, all'art. 18, consentiva di ritenere legittima la distribuzione dell'orario di lavoro secondo turni plurisettimanali o annuali con la conseguenza che il periodo di riferimentoper il calcolo della media di otto ore di lavoro notturno avrebbe potuto non essere individuata nelle ventiquattro ore. I motivi sono inammissibili, in quanto parte ricorrente si limita a indicare il CCNL senza riprodurlo integralmente, né indicare in quale sede processuale lo stesso sarebbe stato prodotto e sarebbe ora rinvenibile. In tema di ricorso per cassazione, ai fini del rituale adempimento dell'onere, imposto al ricorrente dall'art. 366, primo comma, n. 6, cod. proc. civ., di indicare specificamente nel ricorso anche gli atti processuali su cui si fonda e di trascriverli nella loro completezza con riferimento alle parti oggetto di doglianza, è necessario che, in ossequio al principio di autosufficienza di detto atto processuale, si provveda anche alla loro individuazione con riferimento alla sequenza dello svolgimento del processo inerente alla documentazione, come pervenuta presso la Corte di cassazione, al fine di renderne possibile l'esame (Cass. n. 4220 del 2012, n. 8569 del 2013; v. pure, Cass. Sezioni Unite, sentenza n. 22726 del 2011, che ribadisce l'esigenza di specifica indicazione, a pena di inammissibilità ex art. 366, n. 6, cod. proc. civ., degli atti, dei documenti e dei dati necessari al reperimento degli stessi). In conclusione il ricorso va respinto. Le spese, liquidate nella misura indicata in dispositivo, sono poste a carico della parte soccombente.

P.Q.M.

R.G. n. 15664/10 -8- Udienza 30 gennaio 2014 Italia Hospital c/Min.Salute La Corte rigetta il ricorso e condanna la società ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, che liquida in Euro 3.000,00 per compensi e in Euro 100,00 per esborsi, oltre accessori di legge. Così deciso in Roma, il 30 gennaio 2014 Il Presidente Il Consigliere est. Guido Vidiri Daniela Blasutto quidomido Violeri Il Funzionario Giudiziario Dott.ssa Donatella COLETTA Depositato in Cancelleria oggi, 23 MAG. 2014 EM R E T R Il Funzionario, Giudiziario O C Dott.ssa Donatella COLETTA and R.G. n. 15664/10 -9- Udienza 30 gennaio 2014 Italia Hospital c/Min.Salute