17374-18 I REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SECONDA SEZIONE CIVILE Composta da R.g. 21105/2013 Cron.17374 Pasquale D'ASCOLA -Presidente- Rep. Ci Ud. 10/01/18 Guido FEDERICO -Consigliere- Oggetto: appalto Aldo CARRATO -Consigliere- Giuseppe TEDESCO -Consigliere rel.- Mauro CRISCUOLO -Consigliere- ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 21105/2013 R.G. proposto da NE NI, rappresentato e difeso, in forza di procura speciale a margine del ricorso, dagli avv. Flavio Fasano e Andrea ON, con domicilio eletto in Roma, via del Babuino 107, presso lo studio dell'avv. Angelo R. Schiano;
- ricorrente

contro

RZ TI, rappresentato e difeso, in forza di procura speciale in calce al controricorso, dall'avv. Antonio Bolognese, con domicilio eletto in Roma, via G.G. Porro 18, presso lo studio dell'avv. Jacopo Vivaldi;
AB IG, rappresentato e difeso, in forza di procura speciale a margine del controricorso, dagli avv. Angela Stasi e IG Pastore, con domicilio eletto in Roma, viale Mazzini 73, presso lo studio dell'Arnaldo Del Vecchio;
-controricorrenti incidentali- 57/18 avverso la sentenza della Corte d'Appello di Lecce n. 483/12, depositata il 5 luglio 2012, non notificata. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10 gennaio 2018 dal Consigliere Giuseppe Tedesco;
uditi l'avv. Andrea ON per il ricorrente ON NI, l'avv. Jacopo Vivaldi per RZ TI e l'avv. IG Pastore per LL IG;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale IG Salvato che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, il rigetto del ricorso incidentale di RZ TI, l'assorbimento del ricorso incidentale condizionato di LL IG.

FATTI DI CAUSA

RZ TI, lamentando di avere subito danni a seguito del crollo del muro di cinta della sua proprietà, a confine con proprietà altrui, chiamava in giudizio l'appaltatore LL IG e il progettista direttore dei lavori ON NI, ottenendo dal tribunale di Lecce la condanna dei convenuti al risarcimento del danno. La sentenza di primo grado era confermata dalla corte d'Appello di Lecce. A seguito del ricorso per cassazione, la sentenza di conferma è stata cassata dalla Suprema Corte, in accoglimento del motivo con il quale i ricorrenti LL e ON avevano lamentato che i giudici di merito avevano statuito in relazione a un titolo di responsabilità, quello extra contrattuale, non dedotto dall'attore, che aveva fondato la domanda esclusivamente sulla responsabilità contrattuale dei convenuti. La corte d'Appello di Lecce, in sede di rinvio, ha rigettato l'originaria domanda risarcitoria proposta dal RZ, rilevando che l'opera cui si riferivano i contratti inter partes fu realizzata in assenza di concessione edilizia. Tale mancanza determinava la nullità sia del - 2 - contratto d'appalto e sia del contratto riguardante la direzione dei lavori. Con la stessa sentenza il giudice di rinvio ha rigettato la domanda del ON, di restituzione di quanto pagato a seguito delle sentenze di primo e di secondo grado, ritenendo la stessa domanda generica e perché non vi era prova di pagamenti effettuati per sorte e spese. Infine il giudice di rinvio ha compensato le spese dell'intero giudizio, considerata la particolarità delle questioni trattate. Contro la sentenza il ON (direttore dei lavori) ha proposto ricorso per cassazione affidato a un unico motivo, cui il RZ ha resistito con controricorso contenente ricorso incidentale sulla base di un solo motivo. Al ricorso incidentale del RZ ha resistito a sua volta il LL proponendo ricorso incidentale affidato a un unico motivo e ricorso incidentale condizionato affidato a tre motivi. Il LL ha depositato memoria ai sensi dell'art. 378 c.p.c. RAGIONI DELLA DECISIONE.

1. L'unico motivo del ricorso principale denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 336, comma 2, c.p.c. (art. 360, comma primo, n. 3, c.p.c.). La corte di merito ha rigettato l'originaria domanda di RZ TI

contro

ON NI, che era stata accolta nelle precedenti fasi del giudizio. Da ciò conseguiva il diritto del ON di ottenere la restituzione delle somme pagate in esecuzione delle sentenze caducate. La corte di merito ha ritenuto che la domanda di restituzione era in linea di principio proponibile, tuttavia l'ha poi rigettata nel merito perché «assolutamente generica e priva di qualsiasi supporto probatorio sia in ordine all'eventuale pagamento di sorte capitale che di spese da parte del ON». Il ricorrente sostiene che «la corte d'Appello di Lecce avrebbe dovuto comunque accogliere la domanda indipendentemente dal fatto - 3 - che l'istante avesse fornito o meno una prova degli esborsi, perché un'esatta applicazione dell'art. 336 c.p.c. avrebbe dovuto indurre il giudice di rinvio a disporre anche d'ufficio detta restituzione». Egli pone in luce che il RZ nulla aveva opposto rispetto alla domanda di restituzione.

1.1. Il motivo è fondato. In via preliminare deve essere rigettata l'eccezione sollevata da RZ TI nel controricorso, il quale sostiene che la sentenza di condanna in primo grado non sarebbe stata travolta dalla successiva cassazione della sentenza d'appello che l'aveva confermata. Egli sostiene che dei due titoli di responsabilità, contrattuale ed ex art. 1669 c.C., la Suprema Corte aveva neutralizzato il primo e non il secondo, mentre è avvenuto il contrario. In base alla sentenza di cassazione, il giudice di rinvio nell'instaurando giudizio» avrebbe dovuto «condurre la sua indagine in ordine ai profili di responsabilità dei ricorrenti sul presupposto che il titolo di responsabilità invocata nei loro confronti sia di natura contrattuale e non aquilana».

1.2. Il diritto alla restituzione fatto valere dal ON è sorto in dipendenza della cassazione della sentenza d'appello che aveva confermato la sentenza di primo grado di condanna. Esso rientrava perciò nell'ambito di applicazione dell'art. 389 c.p.c., che attribuisce la competenza per le relative domande al giudice di rinvio. La norma comprende le domande di restituzione sia di quanto pagato in base a sentenza d'appello cassata, sia in base a sentenza di primo grado confermata da sentenza d'appello poi cassata (Cass. n. 986/1995). Essa comprende sia l'esecuzione spontanea e sia l'esecuzione coatta. Tale origine del diritto alla restituzione è sfuggita al ricorrente e al giudice di rinvio, che hanno ragionato nella prospettiva della - 4 - domanda di restituzione proposta in grado d'appello dal soccombente in primo grado, in previsione dell'eventuale riforma del titolo di condanna (Cass. n. 12387/2016). La corte di merito fu invece adita in sede di rinvio dalla parte che aveva già ottenuto la rescissione del titolo. La censura coglie ugualmente l'errore commesso dal giudice di rinvio. «L'art 389 c.p.c. - relativo alle domande conseguenti alla Cassazione della sentenza - non postula affatto che per ottenere la restituzione la parte debba dimostrare, con una delle azioni previste dal codice civile, che tale restituzione corrisponda ad un suo diritto preesistente alla sentenza cassata e da questa leso, poiché la predetta norma tende a ripristinare la situazione di fatto esistente prima di quella sentenza, illegittimamente modificata in base ad un titolo rescindibile e la cui rescissione opera ex tunc, di modo che attribuisce alla parte, che ha subito una modificazione dello stato di fatto, il diritto autonomo alla restituzione ed al ripristino» (Cass. n. 285/1975). In altre parole la restituzione avviene in base al solo fatto esteriore della cassazione della sentenza e quindi al venir meno del titolo dell'acquisto; «né in particolare, si presta a valutazioni sulla buona o mala fede dell'accipiens, non potendo venire in rilievo stati soggettivi rispetto a prestazioni eseguite e ricevute nella comune consapevolezza della rescindibilità del titolo e della provvisorietà dei suoi effetti (Cass. n. 7270/2003)». La pronuncia di restituzione della somma che una parte abbia pagato può essere omessa dal giudice di rinvio quando questi, con la sentenza che definisce il relativo giudizio, ponga nuovamente in essere il titolo giustificativo di detto pagamento, condannando la medesima parte al pagamento di una somma pari o superiore (Cass. n. 1210/1999; n. 6421/1984). - 5- La sentenza impugnata non è linea con tali principi, perché ha rigettato la domanda di restituzione del ON non perché abbia riemesso il titolo di condanna in un primo tempo cassato, ma perché ha ritenuto la domanda generica e sfornita di prova. L'uno e l'altro rilievo non considerano che il titolo della restituzione risultava dalla mera considerazione delle vicende pregresse (la cassazione del titolo di condanna e la sua mancata riedizione in sede di rinvio) e che la relativa domanda si inseriva in una situazione processuale in cui sulla esecuzione della sentenza di condanna caducata non c'erano contestazioni. I pagamenti sono ammessi dal RZ persino in questa sede: nel controricorso l'accipiens eccepisce solo che essi non furono integrali (controricorso del RZ, ultimo periodo, pag. 14). La corte di merito, in tale situazione, avrebbe solo dovuto determinare il quantum erogato in forza della sentenza cassata.

2. Con l'unico motivo di ricorso incidentale RZ TI denuncia violazione e falsa applicazione di norme di diritto, per avere i giudici errato nell'individuazione delle norme applicabili alla fattispecie concreta a causa di un'inesatta qualificazione giuridica della fattispecie». Con riguardo a tale ricorso incidentale LL ha eccepito che la procura speciale apposta in calce all'atto notificato è stata rilasciata solo per il controricorso e non per il ricorso incidentale. La circostanza non comporta alcuna carenza: «La procura apposta nell'unico atto contenente il controricorso ed il ricorso incidentale deve intendersi estesa anche a quest'ultimo, per il quale non ne è richiesta formalmente una autonoma e distinta, ed il suo rilascio, anche non datato, mediante timbro apposto a margine o in calce a quell'atto le conferisce sia il carattere dell'anteriorità che il requisito della specialità, giacché tale collocazione rivela uno specifico collegamento -6- tra la procura stessa ed il giudizio di legittimità» (Cass. n. 8798/2016; n. 25137/2010). Il ricorso incidentale di RZ TI è ugualmente inammissibile. È censurata infatti la ritenuta inesistenza della concessione edilizia, che, secondo il controricorrente, invece esisteva. Ma in questi termini la censura prelude a un errore di fatto, che è denunciabile non con il ricorso per cassazione, ma con istanza di revocazione (Cass. n. 4893/2016; 19921/2012). Quanto al resto il motivo ripropone le considerazioni fondate sull'applicabilità dell'art. 1669 c.c., la cui applicazione era invece inibita al giudice di rinvio (supra).

3. L'inammissibilità del ricorso incidentale del RZ determina l'inefficacia del ricorso incidentale proposto da LL IG, in applicazione dell'art. 334, comma terzo, c.p.c., configurandosi tale ricorso incidentale come impugnazione incidentale tardiva rispetto all'impugnazione incidentale altrui: il ricorso incidentale è stato notificato il 9 dicembre 2013 con riferimento a sentenza pubblicata il 5 luglio 2012. Il termine annuale lungo di impugnazione, pur tenendo conto del duplice periodo di sospensione feriale, scadeva il 5 ottobre 2013 (art. 327, comma primo, c.p.c., nel testo applicabile ratione temporis).

4. Si impone, con riferimento al ricorso principale, la cassazione della sentenza e il rinvio alla corte territoriale in diversa composizione perché provveda a nuovo esame, attenendosi ai principi di cui sopra, e regoli le spese del presente giudizio di legittimità. Sono compensate le spese di questo giudizio fra LL IG e RZ TI. Poiché il ricorso incidentale è stato proposto da RZ TI successivamente al 30 gennaio 2013 ed è dichiarato inammissibile, sussistono le condizioni per dare atto - ai sensi dell'art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (Disposizioni per la formazione -7- del bilancio annuale e pluriennale dello Stato Legge di stabilità - 2013), che ha aggiunto il comma 1-quater all'art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 della sussistenza - dell'obbligo del versamento, da parte del ricorrente incidentale, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.

P.Q.M.

accoglie il ricorso principale;
dichiara inammissibile il ricorso incidentale di RZ TI;
dichiara inefficace il ricorso incidentale di IG LL;
cassa la sentenza in relazione al ricorso principale;
rinvia la causa alla corte d'Appello di Lecce in diversa composizione anche per le spese;
compensa le spese del presente giudizio fra IG LL e RZ TI. Dichiara ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall'art. 1, comma 17, della legge n. 228 del 2012 la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente incidentale RZ TI, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso articolo 13. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Seconda Sezione civile, il 10 gennaio 2018. Il Consigliere estensore. Il Presidente Siuseppe Telan F ionario Giudiziario Valoria NERI DEPOSITATO IN CANCELLERIA Roma, 03 LUG. 2018 11 Hunzionerio Giudiziari Valea NERI - 8 -