M REPUBBLICA ITALIANA · LA CORTE SUP06943/ 04 IN NOME DEL PO LO 2. ggetto AZIONE REVOCATORIA SEZIONE PRIMA CIVILE FALLIMENTARE Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: i R.G.N. 14771/01 Dott. Maria Gabriella LUCCIOLI Presidente Consigliere Dott. Renato RORDORF w Cron.13322 Consigliere Dott. Gianfranco GILARDI NAPPI - Rel. Consigliere Rep. 1677 Dott. Aniello Ud. 24/11/03 GIULIANI - Consigliere Dott. Paolo ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: BANCA CARIGE S.P.A. CASSA RISP. GENOVA IMPERIA, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA ARCHIMEDE 44, presso l'avvocato ' STEFANO COEN, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato GIORGIO VILLANI, giusta delega a margine del ricorso;
- ricorrente

contro

FALLIMENTO DELLA B. & G. S.R.L., in persona del Curatore fallimentare pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELLE BOTTEGHE OSCURE 4, presso l'avvocato 2003 10 rappresenta LUCISANO CLAUDIO che e difende 2815 ! unitamente all'avvocato BONINO LORENZO;
controricorrente avverso la sentenza n. 250/00 della Corte d'Appello di GENOVA, depositata il 17/04/00; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/11/2003 dal Consigliere Dott. Aniello NAPPI;
udito per il ricorrente. 1'Avvocato COEN che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;
udito per il resistente, l'Avvocato LUCISANO che ha chiesto il rigetto del ricorso;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Rosario RUSSO che ha concluso per l'inammissibilità dei documenti prodotti dal controricorrente;
l'accoglimento per quanto di ragione del ricorso principale ed il rigetto di quello incidentale. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con la sentenza impugnata la Corte d'appello di Ge- nova confermò la dichiarazione d'inefficacia a norma dell'art. 67 comma 2 legge fall. dei pagamenti per £.88.481.145 che la Banca Carige s.p.a. aveva ricevuti successivamente alla data del 10 settembre 1993 dalla B. & G. 8.1.1., dichiarata fallita il 10 settembre 1994. Quanto al presupposto soggettivo dell'azione revo- 2 catoria fallimentare, indiscusso che la banca fosse consapevole dello stato di insolvenza della B. & G. s.r.l. allorché in data 23 novembre 1993 le aveva revo- cato il fido, ritennero i giudici del merito che, pur in assenza di protesti o di azioni esecutive, tale con- sapevolezza dovesse ritenersi provata anche per i due mesi precedenti, sulla base di due dati di fatto: a) il fatto che il 7 ottobre 1993 la Banca Carige s.p.a. aveva ottenuto dalla B. & G. s.r.l. che le ve- nisse concesso in pegno, a garanzia di eventuali inso- luti, il 25% dell'importo dei titoli il cui sconto fos- se andato a buon fine;
b) il fatto che il conto corrente della B. & G. s.r.l. aveva da tempo uno scoperto costantemente ecce- dente l'affidamento di cento milioni di lire accordato- le dalla banca. Questi due fatti costituiscono di per sé, secondo i giudici del merito, elementi tali da giustificare, per gravità e precisione e concordanza, la presunzione che creditore qualificato comeחני la banca avesse l'effettiva conoscenza dello stato di insolvenza della s.r.l. anche nei mesi di settembre e di ottobreB. & G. 1993, immediatamente precedenti la revoca dell'affidamento. Quanto ai bilanci relativi agli esercizi 1991 3 - 1992 della società poi fallita, noti alla banca, essi, benché prodotti dalla curatela fallimentare, non risul- tano allegati al suo fascicolo di parte, ma dai riferi- menti testuali della sua comparsa conclusionale di pri- mo grado è dato equalmente desumere, secondo la corte ligure, che la relazione al bilancio 1992 evidenziava già in epoca presumibilmente anteriore al giugno 1993 da giustificare la convocazione perdite tali dell'assemblea a norma dell'art. 2447 C.C. Sicché privo di rilevanza il riferimento della banca al rap- porto tra le perdite e il fatturato della società; come irrilevante è l'incontrollabile riferimento della banca all'emissione di ricevute bancarie intestate all'amministratore della B. & G. s.r.1., perché deve ritenersi comunque decisiva la prova della scientia de- cattionis desumibile dagli altri elementi indicati. Quanto al presupposto oggettivo dell'azione revoca- toria, i giudici del merito ritennero che la consulenza tecnica d'ufficio permetta di accertare la natura solu- toria dei versamenti effettuati dalla società e da ter- zi sul conto corrente intestato alla B. & G. s.r.l., in quanto operati appunto in presenza di uno scoperto ec- cedente i limiti dell'affidamento, mentre incombeva al- la banca eccepire provare tempestivamente un'eventuale compensazione relativa ad accrediti deri- ...... t vanti da trasferimenti di provviste da altri conti in- testati alla stessa società poi fallita o da pagamenti - effettuati da terzi fideiussori. Sicché è inammissibi- le, in quanto nuova, l'eccezione in tal senso formulata dalla banca all'udienza di precisazione delle conclu- sioni nel giudizio di primo grado e riproposta in ap- pello in violazione del divieto di cui all'art. 345 c.p.c. Contro questa decisione ricorre ora per cassazione la Banca Carige s.p.a. propone quattro motivi d'impugnazione, cui resiste con controricorso la cura- tela del fallimento della B. & G. s.r.l., che propone altresì un motivo incidentale condizionato, con ricorso che va riunito a quello principale. Entrambe le parti hanno depositato memorie. MOTIVI DELLA DECISIONE 1. Con il primo motivo la ricorrente principale de- duce violazione degli art. 67 comma 2 legge fall., 2727 @ 2729 c.c. e vizi di motivazione della sentenza impu- gnata. Sostiene che i giudici del merito, dopo avere illo- gicamente considerato irrilevante l'accertata mancanza di protesti a carico della B. & G. s.r.l., abbiano as- segnato invece rilievo erroneo sia alla convenzione di pegno, benché riferibile al pericolo di insolvenza non 1 della società debitrice bensì dei suoi debitori, sia allo scoperto extra fido, benché rilevante solo ai fi- : ni del presupposto oggettivo e non anche di quello sog- gettivo della revocatoria;
e per di più abbiano fatto retroagire la rilevanza della convenzione di pegno, ん stipulata il 7 ottobre 1993, al precedente mese di set- tembre. Il motivo è inammissibile, perché propone censure attinenti al merito della decisione impugnata, congrua- mente giustificata con riferimento a una plausibile ri- costruzione dei fatti. Nella giurisprudenza di questa Corte, invero, è in- discusso innanzitutto che "l'assenza di procedure ese- cutive e protesti non esclude la conoscibilità aliunde dello stato di insolvenza dell'imprenditore, che può esser provata mediante presunzioni gravi, precise concordanti dal curatore che ha esperito la revocatoria fallimentare di atti a titolo oneroso compiuti entro l'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento" (Cass., sez. I, 19 maggio 2000, n. 6530, m. 536710, Cass., sez. I, 20 giugno 1997, n. 5540, 505340). D'altro canto non è affatto illogica la valutazione della convenzione di pegno proposta dai giudici del me- rito, perché evidentemente ciò che interessava alla banca era garantirsi contro l'insolvenza della B. & G. 6 s.r.l. cui venivano scontati salvo buon fine i titoli dei suoi clienti, non contro l'insolvenza di costoro. E se è vero che l'esistenza di uno scoperto extra fido è presupposto oggettivo della revocabilità delle rimesse in conto corrente, è anche vero che la costante situa- zione di eccedenza dei limiti del fido può plausibil- mente essere considerata come sintomo di insolvenza ai fini dell'accertamento del presupposto soggettivo dell'azione revocatoria. Mentre è evidente che la de- correnza della scientia decoctionis non può essere an- corata formalisticamente al momento in cui viene com- piuta un'azione che la riveli: sicché la data della stipula della convenzione di pegno non preclude la pos- sibilità di farne risalire nel tempo il valore indizia- rio della consapevolezza dell'insolvenza, in presenza di altri elementi significativi in tal senso.

2. Con il secondo motivo la ricorrente principale deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 115 c.p.c. e dell'art. 74 disp. att. c.p.c., oltre che con- traddittorietà della motivazione, lamentando che i giu- dici del merito abbiano tenuto conto di documenti che, pur prodotti, non risultavano allegati al fascicolo di parte del fallimento B. & G. s.r.l. E anche la ricor- rente incidentale deduce la violazione delle stesse 7 norme del codice di rito, lamentando che erroneamente la corte ligure non abbia tenuto conto per intero dei : bilanci prodotti, previa ricostruzione dei documenti smarriti. In realtà, quando documenti rilevanti non si rin- vengono nel fascicolo della parte che li abbia regolar- mente prodotti, il giudice, anche d'appello, è tenuto a ricercarli o ricostruirli, se non risulta che essi sia- ΠΟ stati volontariamente ritirati nell'esercizio del potere dispositivo della stessa parte (Cass., Sez. L, 29 ottobre 1998, n. 10819, m. 520228, Cass., sez. II, 5 novembre 1999, n. 12299, m. 530895, Cass., sez. III, 2 agosto 2001, n. 10598, m. 548728). Tuttavia nel caso in esame la corte ligure ritenne ragionevolmente di po- ter evitare la ricostruzione dei documenti, perché, per il contenuto che пе assumeva rilevanza ai fini della decisione, vi avevano fatto riferimento non solo la cu- ratela attrice, come ricordato nella sentenza, ma anche la stessa banca convenuta, come risulta dall'attuale controricorso. Era indiscusso cioè che dal bilancio re- lativo all'esercizio 1992 risultavano perdite superiori al limite indicato dall'art. 2447 c.c.; e tale fatto, unito agli altri elementi considerati indicativi della scientia decoctionis, era idoneo, secondo la corte li- gure, a rendere ininfluente ogni altra prova desumibile 8 i dai documenti mancanti. Sicché risulta infondato il secondo motivo del ri- corso principale;
e assorbito l'unico motivo del ricor- so incidentale condizionato.

3. Con il terzo motivo la ricorrente principale de- duce violazione degli art. 67 comma 2 e 56 legge fall., 1853 2697 c.c., 345 c.p.c. Sostiene che, risultando accertata la provenienza da altro conto corrente intestato alla stessa B. & G. s.r.l. di alcune delle rimesse oggetto di revocatoria, doveva escludersene la natura solutoria, in applicazio- ne dell'art. 1853 C.C., che prevede la compensazione reciproca dei saldi relativi ai diversi conti intestati allo stesso soggetto. Come doveva escludersi la natura solutoria delle rimesse provenienti da terzi fideiusso- ri. E censura l'erronea dichiarazione di inammissibili- tà della difesa in tal senso spiegata dalla banca, in quanto prospettata tardivamente nel giudizio di primo grado e quindi, in violazione dell'art. 345 c.p.c. nel giudizio d'appello. Il motivo è infondato. Va premesso che, contrariamente a quanto argomenta- no sia la sentenza impugnata sia la ricorrente, non viene qui in discussione l'onere della prova della pro- venienza delle rimesse, perché tale provenienza risul- 9 ז ---- ----. tava comunque accertata dalla consulenza tecnica d'ufficio, secondo quanto la ricorrente afferma, bensi l'onere di allegazione di tale provenienza, in quanto. ostativa alla qualificazione delle rimesse come soluto- rie. La giurisprudenza più recente ha ben precisato in- fatti che nelle prospettazioni delle parti occorre di- stinguere allegazioni, domande o eccezioni, deduzioni e richieste probatorie (Cass., sez. un., 3 febbraio 1998, n. 1099, m. 515986, Cass., sez. un., 23 gennaio 2002, n. 761, m. 551789). Con le allegazioni le parti individuano i fatti ri- levanti, prospettandone un'ipotesi ricostruttiva rite- nuta funzionale alla pretesa fatta valere in giudizio. Con le domande o con le eccezioni le parti postula- no gli effetti giuridici che assumono siano previsti dalla legge per i fatti allegati. Con le richieste e le deduzioni probatorie le parti tendono a verificare le ipotesi ricostruttive formulate con le allegazioni, adoperandosi per dimostrare l'attendibilità, vale a dire la veridicità, delle pro- prie affermazioni in ordine ai fatti allegati. Ciò posto, la definizione del rapporto tra poteri delle parti e poteri del giudice esige la distinzione tra le domande, formulate da chi chiede il riconosci- 10 ........ mento di una sua pretesa, e le eccezioni, formulate da chi nega una pretesa altrui. Quanto alle eccezioni, la giurisprudenza e la dot- trina prevalenti distinguono tradizionalmente tra חנו senso generico del termine, riferibile a qualsiasi di- fesa prospettata dal destinatario di una domanda per ottenerne il rigetto, e un senso proprio del termine, riferito alla prospettazione difensiva di fatti ai qua- li la legge attribuisce un'immediata e autonoma idonei- tà modificativa o impeditiva o estintiva del diritto postulato con la domanda. La giurisprudenza più recente ha riconosciuto che per tutte le eccezioni, anche per le eccezioni in senso proprio, vale il principio della rilevabilità d'ufficio da parte del giudice, salvo espressa previsione della rilevabilità solo a iniziativa di parte. Ma ha chiarito anche che il potere d'ufficio del giudice attiene solo al riconoscimento degli effetti giuridici di fatti che siano stati pur sempre allegati dalla parte. Sicché il potere di allegazione rimane riservato esclusivamente alla parte anche rispetto ai fatti costitutivi di ecce- zioni rilevabili d'ufficio, perché il giudice può sur- rogare la parte nella postulazione degli effetti giuri- dici dei fatti allegati, ma non può surrogarla nell'onere di allegazione, che, risolvendosi nella for- 11 - ד — ☐ mulazione delle ipotesi di ricostruzione dei fatti fun- zionali alle pretese da far valere in giudizio, non può non essere riservato in via esclusiva a chi di quel di- ritto assuma di essere titolare. Nel caso in esame, essendo in discussione la revo- cabilità delle rimesse in conto corrente effettuate dalla B. & G. s.r.l., alla curatela fallimentare incom- beva l'onere di allegare la sussistenza della rimessa, la sua effettuazione nel periodo "sospetto" e la "scientia decoctionis" da parte della banca, cui incom- beva l'onere di allegare la natura non "solutoria" del versamento, qualunque fosse la ragione di tale qualifi- cazione (Cass., sez. I, 26 febbraio 1999, n. 1672, m. 523675, Cass., sez. I, 11 settembre 1998, n. 9018, m. 518811, Cass., sez. I, 23 giugno 1994, n. 6031, m. 487167), inclusa la provenienza della rimessa da terzi o da altri conti correnti della stessa debitrice, posto che tale provenienza risulti davvero rilevante in tal senso. Sicché è corretta la decisione in rito adottata dalla corte ligure. Va comunque rilevato, soprattutto ai fini di quanto viene dedotto con il quarto motivo, di cui subito si dirà, che, quand' anche fosse stata tempestiva, non avrebbe avuto alcuna rilevanza la deduzione della pro- 12 venienza delle rimesse da terzi fideiussori o da altro conto intestato alla stessa B. & G. s.r.l. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, invero, "il principio secondo il quale l'atto del terzo che pa- ghi, nel periodo sospetto, il debito dell'imprenditore insolvente ha rilevanza, ai fini dell'azione revocato- ria, soltanto se esso incide effettivamente sul patri- monio del fallito, depauperandolo in violazione delle regole della "par condicio" (e ciò tanto se il terzo abbia eseguito il pagamento con denaro del fallito, quanto se, dopo aver pagato, si sia rivalso verso il fallito stesso prima della dichiarazione di fallimento) non trova applicazione nella (diversa) ipotesi di ver- samenti effettuati dal terzo sul conto corrente del de- bitore, inserendosi, in tal caso, nell'operazione il diaframma del rapporto di conto corrente, nel quale il versamento del terzo è attratto, venendo, per effetto di quello, a costituire una variazione quantitativa del conto (e, cioè, una posta attiva del correntista nella cui titolarità confluisce l'importo accreditato), con la conseguenza che, in tal caso, le rimesse del terzo sono "tout court" equiparabili, ai fini dell'azione re- vocatoria, alle rimesse ed ai versamenti del correnti- sta" (Cass., sez. I, 10 settembre 2002, n. 13159, m. 557341). E più in generale "l'accredito, da parte di 13 una banca, in un conto corrente assistito da apertura di credito, di somme rimesse da terzi o provenienti da distinta posizione debitoria dell'istituto di credito, costituisce un'operazione che, salvo patto contrario, s'inserisce nell'ambito dell'unitario complesso rappor- to di conto corrente e non realizza un'obbligazione au- tonoma della banca di rimettere al cliente le somme ri- consuscettibile di compensazione legale il scosse, saldo passivo, in quanto determina una semplice varia- zione quantitativa del debito del correntista, la quale può configurare, secondo le circostanze, o un atto ri- pristinatorio della disponibilità del correntista mede- simo, ovvero un atto direttamente solutorio del debito di questi, risultante dal saldo contabile" (Cass., sez. I, 23 aprile 1987, n. 3919, m. 452773). In realtà con il versamento in conto corrente il terzo pone la somma a disposizione del titolare del conto;
ed è solo in via mediata che la somma risulta poi destinata al pagamento del suo debito. D'altro canto l'art. 1853 c.c. "prevede che la com- epensazione tra saldi attivi saldi passivi, anche a favore del correntista, sia attuata mediante annotazio- ni in conto, in particolare (alla luce del principio ' dell'unità dei conti), attraverso la immissione del saldo di un conto, come posta passiva, in un altro con- 14 to ancora aperto (con le modalità proprie di tale tipo di operazione), salva manifestazione di volontà di se- gno contrario da parte del cliente" (Cass., sez. I, 11 maggio 1998, n. 4735, m. 515308). Sicché, se i conti pur distinti vanno considerati unitariamente, i versa- menti provenienti da altro conto intestato allo stesso soggetto non possono avere effetti diversi da quelli effettuati direttamente aui conto scoperto. Andrebbe piuttosto verificato se esista davvero uno scoperto in ragione del cumulo dei due conti;
ma una tale ipotesi non stata formulata dalla Banca Carige s.p.a. neppure nel ricorso.

4. Con il quarto motivo infine la ricorrente prin- cipale deduce violazione degli art. 67 comma 2 legge fall., 1853 e 2697 c.c. e contraddittorietà di motiva- zione. Sostiene che la corte ligure ha erroneamente inter- pretato la consulenza d'ufficio, ritenendo, contraria- mente al vero, che il consulente non abbia fatto rife- rimento a saldi infragiornalieri. Invero di ogni rimes- sa effettuata su un conto corrente, anche scoperto, va verificata la natura solutoria;
e la rimessa non re- vocabile anche quando sia destinata a fornire la prov- vista per uno specifico ordine di pagamento: ma né il consulente né i giudici del merito hanno verificato se 15 le rimesse avessero un'origine o una destinazione tali da renderle non revocabili. Senmonché va rilevato che, per verificare la natura solutoria di un singolo versamento, occorre evidente- mente riferirlo a un saldo giornaliero che non lo in- cluda, posto che si tratta di stabilire se sia riferi- bile a uno scoperto extra fido, come bene hanno chiari- to i giudici del merito. Sicché sotto questo profilo il motivo è infondato. D'altro canto, come s'è già chiarito con riferimen- to al terzo motivo, il quarto motivo è infondato anche nella parte in cui contesta la natura solutoria delle rimesse provenienti da terzi o da giroconti;
mentre inammissibile per genericità nella parte in cui conte- sta la natura solutoria dei versamenti aventi impreci- sate destinazioni specifiche, perché, come s'è detto, incombeva alla banca allegare fatti idonei a escludere la natura solutoria delle rimesse. Come in fispositivo, requono la soccombenza_ Le spese, lipuisate

P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, rigetta il ricorso principale, dichiara assorbito il ricorso incidentale e condanna la ricorrente al rimborso delle spese in favo- re della resistente, liquidandole in complessivi €.2.600, di cui €.

2.500 per onorari, oltre spese gene- rali e accessori come per legge. 16 Roma, 24 novembre 2003. Il Consigliere estensore Il Presidente Aniello Nappi Maria Gabriella Luccioli Illain Sabielle Leist URTE SUPREMA DI CASSAZIONE Prima Sazione Civile CANCELLIERE Depositato iry Cancellaria Andree Blanchi 8 APR 2004 IL CANCELLIERE CORTE SUPREMA CASSAZIONE Si attesta la registrazione presso l'Agenzia delle Entrate di Roma 2 il 15.1.2007 serie 4 al n. 2476 versate € 130,76 apposta in calce alla copia autentica (art. 278 T.U, n°11 002 Il Cancelliere €1 Luigi Codamo حسن 17