composta dagli ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Vittorio VOLPE - Presidente -
Dott. Mario SPADONE - Consigliere -
Dott. Franco PONTORIERI rel. "
Dott. Rafaele CORONA "
Dott. Ugo RIGGIO "
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da
CA DI IO e RE, rappresentati e difesi, giusta procura in atti, dall'avv. Ettore Azione LOPES ed elettivamente domiciliati in ROMA via Domenico Iachino, 119 presso lo studio LEONE Damiano.

- RICORRENTE -

contro
D'AN GI, rappresentata e difesa, giusta procura in atti, dall'avv. Pietro PESACANE ed elettivamente domiciliata a ROMA, in via Lucrezio CARO, 62 presso lo studio legale dell'avv. Donatella CARLETTI

- CONTRORICORRENTE -

per la cassazione della sentenza della Corte d'Appello di POTENZAemessa il 24.02.1997, dep. il 20.03.1997, n.522;
udita, alla pubblica udienza del 24.3.1999, la relazione del consigliere dott. Franco PONTORIERI;

sentito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale dott. Franco MOROZZO DELLA ROCCA che ha concluso per il rigetto del ricorso;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto notificato il 1^ giugno 1984, IO ed RE CA DI, premesso che erano proprietari di un appezzamento di terreno in agro di BARILE - contrada Valle del Salice - che avevano sempre raggiunto percorrendo una stradella larga mt. 2 esistente sul contiguo fondo della confinante D'AN GI;

- che la D'AN aveva di recente ostacolato il transito mentre vi era necessità di procedere all'allargamento della stradella per consentire il passaggio anche di veicoli e mezzi agricoli necessari alla migliore utilizzazione dei terreni;
tutto ciò premesso, convenivano in giudizio davanti al tribunale di MELFI, la D'AN al fine di sentire ordinare alla convenuta di porre fine alle molestie e, nel contempo, disporre l'ampliamento della stradella fino ad un minimo di tre metri.
Costituendosi in giudizio, GI D'AN chiedeva il rigetto della domanda negando che il suo fondo fosse gravato da servitù di passaggio in favore dei terreni degli attori.
Il Tribunale adito, a compimento della istruzione, rigettava la domanda e condannava gli attori al pagamento delle spese processuali. Avverso tale decisione proponevano appello i CA DI davanti alla Corte di POTENZA lamentando che erano state mal valutate dai primi giudici le risultanze processuali in ordine alle domande di manutenzione e di allargamento della stradella.
Instauratosi il contraddittorio anche in tale grado del giudizio, la D'AN concludeva per il rigetto del gravame.
Con sentenza del 20 marzo 1997, la Corte d'Appello dichiarava l'incompetenza funzionale del tribunale di MELFI a giudicare sulla domanda di manutenzione e rigettava nel resto l'impugnazione. Per la cassazione di tale sentenza hanno, quindi, proposto ricorso i CA DI adducendo tre motivi illustrati da memoria. La D'AN ha resistito con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso, i germani CA DI, denunziando violazione dell'art. 112 c.p.c., deducono che i giudici di appello hanno ritenuto erroneamente che l'azione da loro proposta fosse di manutenzione del possesso anziché, come si sarebbe dovuto, una confessoria servitutis dacché era diretta all'accertamento della contestata servitù e della lamentata turbativa, e poteva, quindi, esperirsi solamente in sede petitoria secondo le normali regole di competenza, essa "riferendosi non alla sola tutela di, uno stato di fatto, che è il possesso, ma preliminarmente anche e soprattutto del diritto relativo alla cosa oggetto della tutela possessoria a. cui seguiva la richiesta di cessazione della frapposta turbativa, come appunto previsto dall'art.1070 cod. civ.". Con il secondo motivo, denunziando errata e falsa spiegazione degli artt. 110, 112 e 306 c.p.c., i ricorrenti sostengono che la loro rinunzia in grado di appello alla domanda di ampliamento della servitù, chiaramente petitoria, non aveva alcuna rilevanza in ordine alla qualificazione della domanda da considerarsi all'epoca della sua iniziale proposizione.
Con il terzo motivo, denunziando violazione ed erronea applicazione , dell'art. 38 C.P.C., lamentano che il giudice d'appello non avrebbe potuto rilevare d'ufficio l'incompetenza per materia del giudice adito essendovi stato un implicito riconoscimento della propria competenza da parte del tribunale in primo grado e quindi un giudicato implicito sul punto.
Le tre censure, da esaminarsi congiuntamente essendo evidentemente connesse, sono da disattendere.
La domanda degli attuali ricorrenti, attori in primo grado, come esattamente ha rilevato la Corte d'Appello cui istituzionalmente è rimesso il potere di qualificare giuridicamente l'azione proposta, era chiaramente intesa ad ottenere la manutenzione nel possesso della servitù di passaggio nel fondo della confinante. I CA DI, con l'atto di citazione, si sono lamentati, infatti, che la D'AN, negli ultimi tempi, aveva preso ad ostacolare il transito su una stradella esistente nel suo fondo, recando molestia all'esercizio del loro passaggio, così proponendo esclusivamente, un, azione di manutenzione a tutela del loro possesso. Di richiesta di accertamento del loro diritto al passaggio non vi è traccia. Nè a snaturare siffatto tipo di azione può valere l'ulteriore autonoma domanda, anch'essa proposta con la citazione, con la quale hanno, altresì, dedotto che vi era necessità di allargare la sede stradale al fine di consentire il transito di veicoli e mezzi agricoli necessari alla migliore utilizzazione dei propri terreni.
È, poi, del tutto erroneo sostenere, come fa la difesa dei ricorrenti, che l'azione di manutenzione nel possesso sia limitata al provvedimento provvisorio della prima fase da richiedersi nei confronti dell'autore materiale o morale della turbativa mentre, nella seconda fase, legittimato passivo sarebbe il titolare del diritto reale. È evidente la confusione dell'azione possessoria con quella, c.d. quasi possessoria o nunciatoria, prevista dagli artt.1171 e 1172 cod. civ.. È quest'ultima, infatti, che si articola in una prima fase, di natura cautelare, che si esaurisce con il provvedimento provvisorio ed in una seconda che si svolge secondo le regole di un ordinario giudizio di cognizione e che può avere natura possessoria o petitoria. L'azione di manutenzione, al pari di quella di reintegrazione nel possesso, invece, pur articolandosi in due fasi (e da parte della dottrina e da giurisprudenza minoritaria si ritiene che non vi siano neppure le due fasi), una prima di natura sommaria, avente ad obietto l'emanazione di provvedimenti immediati, ed una seconda intesa ad attuare, nella sua pienezza e stabilità, la tutela possessoria richiesta, è unica;
le due fasi si devono svolgere davanti allo stesso giudice competente, il pretore, in legame funzionale tra i due momenti che fanno parte di un unico giudizio possessorio.
Nè è vero che ai fini dell'identificazione del contenuto concreto della domanda andavano considerate le eccezioni della convenuta in quanto le contestazioni di questa, pur negando in radice l'assunto degli attori, non valevano a modificarne la domanda, concretandosi l'assunto unicamente nella totale contestazione del passaggio sulla stradella da parte degli attori. Tanto, peraltro, non incideva in alcun modo in ordine al petitum ed alla causa petendi dedotti dagli attori, che non avevano chiesto la tutela dei poteri e delle facoltà inerenti il loro diritto di servitù di passaggio, ma il ristabilimento di una situazione di fatto, sicché alla convenuta non era consentito inserire un'azione petitoria e non potendo, comunque, la tutela possessoria essere esclusa attraverso il riconoscimento del diritto di controparte sulla cosa.
Nè è vale addurre che nel corso del giudizio di primo grado si era discusso anche del diritto di servitù per acquisto ad usucapionem atteso che, con il primo motivo di appello, i CA DI si sono doluti unicamente che il tribunale avesse mal valutato le risultanze processuali ed errato nel respingere l'azione di manutenzione da essi formulata, sicché il giudice di secondo grado, cui era stata rimessa la questione relativa alla domanda di manutenzione, non soltanto di questa si doveva correttamente occupare, ma, così come ha fattori ben poteva, nel valutarla, rilevare d'ufficio, ai sensi dell'art. 38 c.p.c., nel testo vigente precedente alla nuova formulazione adottata con la riforma ed applicabile nel caso, l'incompetenza per materia del giudice adito.
Nè la Corte ha affermato che sulla domanda di ampliamento della servitù - questa sì petitoria e non accessoria di quella possessoria non dipendendo da quella - il tribunale non fosse competente a giudicare, ma l'ha disattesa perché non provata la necessità o l'utilità di procedere a siffatto ampliamento e dopo aver premesso che esulava dal tema di indagine, a lei rimesso, la sussistenza o meno del vantato diritto di servitù (e non che vi era stata rinuncia all'ampliamento, come pare ora si sostenga). Alla stregua delle suesposte considerazioni, il ricorso va rigettato con conseguente condanna dei ricorrenti, in solido, alla rifusione delle spese.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese di questo giudizio che liquida, in favore della controricorrente in lire 2.234.300 di cui lire 2.000.000 per onorario.
Così deciso in Roma, il 24 marzo 1999.
Depositato in Cancelleria il 5 luglio 1999