Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MACIOCE Luigi - Presidente -
Dott. MAISANO Giulio - Consigliere -
Dott. BERRINO Umberto - Consigliere -
Dott. ARIENZO Rosa - rel. Consigliere -
Dott. GHINOY Paola - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 14156-2008 proposto da:
FONDAZIONE TEATRO MASSIMO C.F. 00262030828, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, LARGO ANTONELLI 4, presso lo studio dell'avvocato COSTANZO ANDREA, rappresentata e difesa dall'avvocato GARILLI ALESSANDRO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
CE AR C.F. [...], domiciliata in ROMA, PIAZZA CAVOUR, presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall'avvocato CHIMERA GIOVANNI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 457/2007 della CORTE D'APPELLO di PALERMO, depositata il 16/05/2007 R.G.N. 979/2004;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/07/2014 dal Consigliere Dott. ROSA ARIENZO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FINOCCHI GHERSI Renato che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 16.5.2007, la Corte di appello di Palermo confermava la decisione di primo grado che aveva dichiarato il diritto di PA AR al computo nella base di calcolo del TFR dei compensi percepiti dal 1.2.1989 alla cessazione del rapporto (31.5.1998) per le attività promozionali svolte, ai sensi dell'art. 26 c.c.n.l. per i dipendenti degli Enti Autonomi Lirici e dalle Istituzioni Concertistiche Assimilate, e disposto la condanna della Fondazione Teatro Massimo alla corresponsione delle relative differenze economiche, oltre accessori di legge. Rilevava la Corte che non potevano escludersi dal computo compensi per attività che, sebbene svolte al di fuori del rapporto di lavoro, fossero connotate dal requisito della continuità e della determinatezza quanto al loro ammontare, quali dovevano ritenersi i compensi erogati per le dette prestazioni, idonei a rientrare nel concetto di retribuzione previsto dall'art. 43 dell'accordo collettivo, che prevedeva gli elementi atti ad essere inseriti nel calcolo del t.f.r..
Le attività promozionali suddette erano previste dall'art. 26 c.c.n.l. come rientranti nella nozione di prestazione lavorativa ed erano svolte con notevole frequenza, onde i relativi compensi erano erogati a titolo continuativo e corrisposti per un ammontare determinato anche se, per intesa aziendale, in maniera forfetizzata negli importi, indipendentemente dalle modalità di effettiva esecuzione della prestazione, sicché l'eventuale variabilità dipendeva unicamente dal numero delle manifestazioni, da contenersi, secondo la stessa intesa, entro le 40 o le 20, a seconda se svolte in sede o fuori della stessa.
Tale interpretazione era, secondo il giudice del gravame, confermata dalle stesse OO.SS. firmatarie del contratto che, interpellate in altri procedimenti, avevano, con note del 13.12.2001 e del 12.7.2006, escluso che la previsione forfettaria del compenso de quo fosse diretta a comprendere anche l'eventuale riflesso sul computo dell'indennità di anzianità e del t.f.r.. Osservava che dalla documentazione acquisita ed, in particolare, dai prospetti paga relativi al periodo dal febbraio 1989 al maggio 1998 emergeva che le prestazioni erano state svolte in quasi tutti i mesi e che non potevano configurarsi picchi anomali, posto che le prestazioni non avevano sforato il previsto tetto massimo.
Per la cassazione di tale decisione ricorre la Fondazione Teatro Massimo con unico motivo, illustrato nella memoria depositata ai sensi dell'art. 378 c.p.c., cui resiste la PA, con controricorso. MOTIVI DELLA DECISIONE
La ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 8, 26 e 43 c.c.n.l, osservando che l'art. 8 include nella nozione di retribuzione le indennità corrisposte in forma continuativa e con carattere di corrispettività rispetto alla normale prestazione lavorativa e che l'art. 43 include nella retribuzione specificata all'art. 8, comma 1 anche tutti gli altri elementi costitutivi della retribuzione aventi carattere continuativo, purché di ammontare determinato. Rileva che l'art. 26 lett. B del c.c.n.l. dispone che, previa intesa tra Direzione Aziendale, Consiglio d'Azienda ed interessati, i maestri collaboratori, i professori d'orchestra, gli artisti del coro ed i tersicorei partecipino all'attività di complessi ridotti e che sia la preparazione che l'esecuzione di tali manifestazioni avvengano al di fuori del normale orario di lavoro - senza che ciò comporti pregiudizio per la normale attività dell'ente in sede e fuori sede -, con un compenso forfettario la cui determinazione è rinviata ad intese in sede aziendale. Osserva che la circostanza che l'attività promozionale venga svolta al di fuori del normale orario di lavoro e previa intesa con gli interessati sia tale da indurre a ritenere che il relativo compenso non possa rientrare nella retribuzione che è corrisposta per la normale prestazione lavorativa di cui all'art. 8 e che il termine "forfettario" manifesti la volontà delle parti, proprio in considerazione della caratteristica attività resa al di fuori dell'orario di lavoro, di considerare quanto corrisposto al lavoratore ininfluente ai fini del calcolo degli istituti di retribuzione differita. Nè una lettura diversa sarebbe, secondo la ricorrente, ricavabile dal successivo art. 43, perché i compensi per le prestazioni promozionali non presentano un carattere di corrispettività rispetto alla normale prestazione lavorativa e le parti hanno posto l'accento non sul requisito della non occasionalità e periodicità, ma su quello della continuità e della determinatezza dell'ammontare, che è cosa diversa dalla determinabilità. Nella specie, non essendo il compenso per tali prestazioni corrisposto mensilmente e potendo il relativo ammontare essere determinato solo a consuntivo dell'effettiva partecipazione agli stessi, dovevano escludersi entrambi i requisiti menzionati. Il ricorso è infondato.
La controversia verte sull'interpretazione degli articoli del contratto collettivo che rilevano ai fini della inclusione nel t.f.r. dei compensi corrisposti per attività promozionale ed, in particolare, degli artt. 8, 26 e 43.
Il primo di essi stabilisce che per retribuzione si intende "a) il minimo tabellare previsto per il livello cui il lavoratore è assegnato, b) gli aumenti periodici di anzianità, c) gli aumenti di merito, d) l'indennità di contingenza", e prevede, al comma 2, che "le indennità previste dal presente contratto o da particolari accordi aziendali fanno parte della retribuzione qualora siano corrisposte al lavoratore in forma continuativa e con carattere di corrispettività rispetto alla normale prestazione lavorativa". Al terzo comma è esclusa la computabilità ad ogni effetto nella retribuzione delle indennità corrisposte da parte dell'Ente al lavoratore a titolo di rimborso spese o di liberalità. L'art. 26, che definisce le attività promozionali come quelle dirette a soddisfare l'esigenza di diffusione della cultura musicale presso sempre maggiori strati di nuovo pubblico, prevede che, nell'ambito del normale orario di lavoro giornaliero, sia dato maggiore sviluppo all'attività di spettacoli gratuiti per studenti e lavoratori nonché alla programmazione di prove generali e, alla lettera B), disciplina la partecipazione all'attività di complessi ridotti anche intercategoriali, qualunque sia la relativa composizione numerica, che svolgano la preparazione e l'esecuzione di manifestazioni artistiche senza o con la presenza di un direttore, - purché, in questo secondo caso, il direttore incaricato sia un dipendente dell'Ente - da parte di maestri collaboratori, di professori d'orchestra, di artisti del coro e tersicorei, prevedendo che la preparazione ed esecuzione suddette avvengano al di fuori de normale orario di lavoro - senza pregiudizio per la normale attività istituzionale dell'Ente - e che il relativo compenso sia erogato in maniera forfettaria.
All'art. 43, con riguardo alla disciplina dell'indennità di anzianità e del TFR, è previsto, per quel che rileva ai fini del presente giudizio, che fino al 31 maggio è dovuta al lavoratore (un'indennità di anzianità pari ad una mensilità di retribuzione in godimento al 31 maggio 1982 per quanti sono gli anni di servizio prestato a tale data (comma 2). Dopo la previsione delle modalità di computo di frazioni di anno e di mese (comma 3), al comma 4, è previsto che "agli effetti del presente articolo sono compresi nella retribuzione specificata all'art. 8, comma 1 anche tutti gli altri elementi costitutivi della retribuzione aventi carattere continuativo, purché siano di ammontare determinato". Al 5 comma è, poi, confermata l'applicazione, con decorrenza dal 1 giugno 1982, della L. 29 maggio 1982, n. 297. Rileva la Corte che l'art. 2120 c.c. (nel testo modificato dalla L. n. 297 del 1982) ha accolto un criterio omnicomprensivo del calcolo del trattamento di fine rapporto, che include nella relativa base di computo "tutte le somme, compreso l'equivalente delle prestazioni in natura, corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro, a titolo non occasionale e con esclusione di quanto è corrisposto a titolo di rimborso spese" (comma 2).
L'espressione è così ampia da includere qualsiasi compenso corrisposto al dipendente per un titolo connesso al rapporto di lavoro, anche se privo del "carattere continuativo" precedentemente richiesto dal vecchio testo dell'art. 2121 c.c. per l'indennità di anzianità. Ne restano esclusi, quindi, soltanto quegli emolumenti erogati per situazioni straordinarie ed imprevedibili, tali da far ragionevolmente presumere che non possa ripetersi con frequenza l'occasione della prestazione lavorativa. Si tratta di una dizione certamente idonea a comprendere compensi relativi a prestazioni che presentino carattere di ricorrenza nel tempo, anche se variabili nella cadenza temporale e nella quantità.
Al fine dell'inclusione nella base di calcolo del t.f.r., diversamente da quanto accade per altri istituti retributivi indiretti per i quali non vige un principio legale di omnicomprensività della retribuzione, è sufficiente che nel corso del rapporto i compensi siano erogati con frequenza e con carattere di corrispettività rispetto alle prestazioni rese, in modo tale da escluderne la corresponsione "a titolo occasionale". È vero che l'art. 2120 c.c., nell'accogliere una definizione omnicomprensiva della retribuzione utile per il calcolo del t.f.r., fa salva la "diversa previsione dei contratti collettivi". La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire, ripetutamente, che la facoltà di derogare ai criteri legali concessa all'autonomia collettiva con l'espressione ora richiamata deve essere esercitata in modo esplicito, con un accordo collettivo intervenuto successivamente all'entrata in vigore della legge n. 297/82, che manifesti la chiara volontà delle parti stipulanti di derogare alla disciplina legislativa del t.f.r. (cfr. Cass. 23.1.95 n. 775; Cass. 14.5.1997 n. 4228, Cass. 24.11.1998 n. 11922). Nella fattispecie in esame non è dato rilevare un simile patto nell'accordo collettivo di riferimento, che, all'art. 43, per quanto già detto, si limita unicamente a stabilire che sono ricompresi nella retribuzione specificata all'art. 8, comma 2 anche tutti gli altri elementi della retribuzione aventi carattere continuativo, purché di ammontare determinato, ma non esclude in alcun modo dal computo del t.f.r. compensi corrisposti in dipendenza del rapporto di lavoro, quali devono considerarsi quelli forfettariamente determinati per le attività promozionali pur se rese al di fuori dell'orario lavorativo. D'altronde, il comma 4 citato ha riguardo, per la sua collocazione, all'indennità di anzianità, come è dato desumere dalla circostanza che lo stesso, pur dettando una disposizione di carattere generale valida agli effetti dell'articolo in questione, ai fini della computabilità di elementi retributivi in relazione all'istituto disciplinato, è collocato prima del comma che richiama a far data dal 1.6.1982 l'applicazione della L. n. 297 del 1982. Ma, anche a voler ritenere che la disposizione dell'art. 43, comma 4 abbia rilevanza unitaria pure ai fini della individuazione degli elementi utili alla determinazione del TFR, non può non osservarsi che il riferimento ampliativo rispetto alla nozione di retribuzione di cui all'art. 8, comma 1 dello stesso contratto non incide nel senso di derogare al criterio legale di retribuzione base per il calcolo della quota annuale di TFR, considerando che sono ricondotte al concetto di retribuzione le indennità, previste dal secondo comma dell'ari. 8, che siano corrisposte in forma continuativa e con carattere di corrispettività rispetto alla normale prestazione lavorativa, nel senso di rientrare nel normale oggetto della prestazione lavorativa.
Con riferimento alle norme di ermeneutica contrattuale del codice civile, ed in specie a quelle strettamente interpretative di cui agli artt. 1362 - 1365 c.c., che precedono quelle interpretative integrative e ne escludono l'operatività quando la loro interpretazione renda palese la comune volontà dei contraenti, deve ritenersi che nessuna volontà derogatoria nel senso di escludere i compensi per le attività promozionali abbiano manifestato le parti contrattuali.
Dal coacervo delle norme citate è dato, invero, desumere che non è possibile escludere, in mancanza di una clausola contrattuale derogatoria, i compensi per attività promozionali, le quali non possono ritenersi rese al di fuori del sinallagma contrattuale, in quanto sicuramente non occasionali (rientranti nel normale oggetto del prestazione lavorativa, come si evince dal dovere di partecipazione alle stesse, imposto dall'art. 26 ccnl, lett. B) e predeterminate anche con riguardo ai compensi forfettariamente indicati in relazione al numero delle manifestazioni, con previsione di tetti massimi differenziati a seconda del luogo ove vengano svolte.
A ciò deve aggiungersi quanto rilevato dal giudice del gravame in ordine alla volontà palesata delle 00.SS. firmatarie del contratto, interpellate in altri procedimenti in ordine alla portata dell'art. 43 ccnl, con riferimento ad una prima nota nella quale si da atto che con la predetta disposizione è prevista la computabilità ai fini dell'indennità di anzianità e del tfr di tutti gli elementi retributivi continuativi e determinati nel loro ammontare, intendendosi per ammontare determinato quello riferito anche alle indennità che, legate ad una controprestazione determinata nel suo ammontare unitario, possano essere liquidate nel corso dell'anno in misura diseguale perché rapportate al numero di prestazioni eseguite, ed ad un'altra nota del 12.7.2006, nella quale è specificato che deve essere escluso che la previsione forfettaria del compenso per attività promozionale sia diretta a comprendere anche l'eventuale riflesso sul computo dell'indennità di anzianità e del t.f.r. Con tale ultima precisazione viene indirettamente confermato che la prestazione di attività promozionale sia da ricomprendere nel sinallagma contrattuale e che i relativi compensi debbano confluire nelle voci computabili ai fini della determinazione del complessivo t.f.r.. L'interpretazione ad opera delle OOSS che il giudice del gravame ha valutato sia pure solo come elemento confermativo dell'interpretazione accolta non ha formato oggetto di censura, sicché anche da tale punto di vista deve ritenersi che il parere espresso dalle parti sociali assuma una valenza significativa ai fini della interpretazione conforme a quella cui sono prevenuti i giudici del merito, nel senso che le prestazioni per attività promozionali, anche se rese al di fuori dell'orario di lavoro, non sono estranee al concetto di normale prestazione lavorativa nei sensi precisati, sì che i relativi compensi possono entrare a far parte della base di computo del tfr.
Il ricorso deve, pertanto, essere respinto e le spese del presente giudizio, per il principio della soccombenza, cadono a carico della ricorrente nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate in Euro 100,00 per esborsi ed in Euro 4000,00 per compensi professionali, oltre accessori come per legge, nonché spese generali in misura del 15%. Così deciso in Roma, il 8 luglio 2014.
Depositato in Cancelleria il 4 settembre 2014