Pubblicato il 05/05/2025

N. 03750/2025REG.PROV.COLL.

N. 09123/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9123 del 2024, proposto da EG Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 99055259D0, rappresentato e difeso dall'avvocato Riccardo Carboni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute - Regione FR NE LI, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Alessandro Biamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pistoia 6;

nei confronti

An.Cor_Med s.r.l. di CO Minisini, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il FR NE LI (Sezione Prima) n. 358/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute - Regione FR NE LI;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 aprile 2025 il Cons. Giovanni Tulumello e viste le conclusioni delle parti come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. EG Italia s.p.a. ha partecipato alla gara indetta dall’Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute - Regione FR NE LI (d’ora in avanti anche solo A.R.C.S.) per l’affidamento della fornitura di materiali di consumo per apparecchiature di proprietà del SSR per un periodo di 48 mesi relativamente al LOTTO n. 445, avente ad oggetto “Ventilatore EG AB VN 500” (base d’asta pari ad € 153.796,40).

La gara è stata aggiudicata ad An.Cor_Med.

La ricorrente lamenta, in estrema sintesi, che la An.Cor_Med non avrebbe prodotto alcuna attestazione di compatibilità del fabbricante del materiale di consumo (Fisher&Paykel Healthcare, d’ora innanzi Fisher&Paykel) con il predetto ventilatore di produzione EG.

Va premesso infatti che i ventilatori EG AB VN 500 di proprietà del SSN a cui si riferisce la fornitura sono prodotti da EG.

2. Il T.A.R. ha respinto il ricorso rilevando che “ Non è stata infatti efficacemente contestata dalla ricorrente l’affermazione dell’Arcs che il materiale di consumo fornito non dovrà essere direttamente collegato al ventilatore EG. Esso andrà invece collegato all’umidificatore MR850 della Fisher&Paykel già in dotazione al SSR che, nel circuito, si trova a valle del ventilatore ”

Sostiene la sentenza gravata che il nucleo centrale del giudizio di compatibilità del materiale di consumo andasse svolto in relazione all’apparecchio al quale lo stesso è collegato e, quindi, all’umidificatore già in uso (e, a sua volta, già correttamente collegato al ventilatore) e non direttamente al ventilatore EG AB VN 500.

Conseguentemente, il materiale offerto dall’aggiudicataria, fornito dalla Fisher&Paykel, era in sostanza “originale” perché da connettere all’umidificatore MR850 dello stesso produttore e non necessitava perciò di alcuna ulteriore dichiarazione di compatibilità.

3. La sentenza di primo grado è contestata con il ricorso in appello da EG Italia s.p.a., affidato a tre motivi:

- “ Error in judicando per eccesso di potere e violazione di legge violazione della lex specialis di gara, violazione delle prescrizioni dell’allegato tecnico del capitolato di gara; violazione degli artt. 17, 18, 21, 23 del disciplinare di gara, violazione della normativa nazionale (art. 86 d. lgs. n. 36/2023) ed europea in ambito di attestazioni di conformità dei prodotti ad uso medicale/sanitario, violazione dei principi di imparzialità, trasparenza, par condicio, favor partecipationis e ragionevolezza; eccesso di potere per erronea valutazione dei fatti e dei presupposti; difetto di istruttoria; ingiustizia manifesta; violazione di legge (d. lgs. 50/2016); violazione art. 97 della Costituzione”

- “ Error in judicando per manifesta irragionevolezza, illogicità ed incoerenza della motivazione, eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto”

- “ Error in judicando per ulteriori motivi di eccesso di potere e violazione di legge. violazione dei principi di imparzialità, trasparenza, par condicio, favor partecipationis e ragionevolezza; eccesso di potere per erronea valutazione dei fatti e dei presupposti e violazione delle norme sul processo amministrativo”.

4. Secondo l’appellante l’unica dotazione menzionata dalla legge di gara in uso al SSR sarebbe il ventilatore EG AB VN 500 che può essere utilizzato (anche) senza connessione “a valle” con un umidificatore.

Ciò si evincerebbe dal contenuto nella scheda tecnica dell’apparecchiatura in questione e potrebbe essere confermato da letteratura clinica di comune consultazione.

La stazione appaltante ha prescritto, con efficacia vincolante per sé e per i concorrenti, che il lotto 445 abbia ad oggetto “materiale di consumo per ventilatore “EG AB VN500” e non per l’umidificatore a valle (peraltro non sempre indispensabile).

In particolare il materiale di consumo è il seguente:

-A: sistema N CPAP MY03700/MY03701/MY03702;

-B: mascherine cod. MOP01494/MP01495/MP01496;

-C: nebulizzatore cod. 8411030;

-D: circuito per ventilatore AB8000;

L’Allegato al Capitolato Tecnico di Gara, ID.20.PRE022.1 (Lotto 445) è strutturato nel senso che sono ammissibili i prodotti originali di cui al manuale d’uso del ventilatore (e quindi prodotti EG); sono altresì ammissibili i prodotti compatibili, ma con idonea certificazione del fabbricante il materiale di consumo circa la compatibilità con il ventilatore EG.

L’aggiudicataria del lotto 445, An.Cor_Med, non ha offerto prodotti originali EG, ma, come si evince dalle schede tecniche (docc. n. 9, 10 e 11), ha offerto materiale prodotto dalla Fisher&Paykel.

Dunque avrebbe offerto prodotti - non originali - che non risultano citati nel manuale d’uso del ventilatore AB.

Sicché secondo l’appellante occorreva la certificazione del fabbricante di detti prodotti (cioè Fisher&Paykel) circa la loro compatibilità con il ventilatore AB.

Sostiene l’appellante che la tesi sposata dal T.A.R. è fallace in quanto il circuito (essendo un collegamento con due “attacchi”) deve essere – comunque - collegato al ventilatore AB sia quando la macchina - non sempre e non obbligatoriamente - funziona in connessione con l’umidificatore, sia – a maggior ragione - quando il clinico ritiene di ventilare senza umidificazione.

5. Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, la stazione appaltante.

Il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 10 aprile 2025.

6. I primi due motivi di appello possono essere esaminati congiuntamente, in ragione della loro intima connessione.

La gara in questione ha la peculiarità di essere diretta all’acquisizione di materiali di consumo relativi ad apparecchiature già in uso al servizio sanitario regionale.

Gli operatori economici avrebbero potuto fornire sia prodotti originali, vale a dire realizzati dal fabbricante delle apparecchiature di riferimento, sia prodotti con queste ultime compatibili, previa attestazione di compatibilità rilasciata dal fabbricante.

Nel lotto in questione l’aggiudicataria ha offerto 1.600 pezzi per il circuito in uso relativo al “Ventilatore EG AB VN 500/8000”: l’odierna appellante con il ricorso di primo grado ha contestato che la An.Cor_Med non avrebbe prodotto alcuna attestazione di compatibilità del fabbricante del materiale di consumo (Fisher&Paykel) con il predetto ventilatore di produzione EG.

7. Il punto centrale della questione è se l’accessorio oggetto della fornitura debba essere collegato direttamente al ventilatore EG, ovvero all’umidificatore MR850 della Fisher&Paykel già in dotazione al SSR afferente al medesimo circuito del ventilatore.

Il tema è stato così ricostruito, in fatto, dalla sentenza gravata: “ La questione era stata sin da subito segnalata dall’aggiudicataria (cfr. i chiarimenti di cui alla domanda n. 5), sub doc. 12 allegato al ricorso) alla quale, tuttavia, l’Amministrazione aveva fornito una sibillina risposta dallo scarso contenuto chiarificatore. E tuttavia la necessità della compatibilità del collegamento con l’umidificatore (e non direttamente con il ventilatore), oltre che indiscussa in giudizio, era ben nota ad entrambi gli offerenti sin dagli esordi della gara Nella documentazione di gara, infatti, l’aggiudicataria ha efficacemente ribadito, attraverso un apposito documento (“Spiegazione Voce D”, sub doc. 15 della produzione documentale allegata al ricorso) che la compatibilità dei materiali di consumo andava riferita non già e non soltanto al ventilatore, quanto piuttosto all’umidificatore in uso, di produzione della Fisher&Paykel. Rispetto ad esso, quindi, il materiale di consumo offerto (anch’esso di produzione Fisher&Paykel) era, in realtà, sostanzialmente “originale” e, quindi, alla luce del chiarimento fornito, non necessitava di alcuna ulteriore dichiarazione di compatibilità. Ciò è pure confermato dalla stessa ricorrente che nella propria offerta tecnica (cfr. scheda tecnica circuito paziente Codice MP02650, sub doc. 20 allegato al ricorso) ha specificato anch’essa che il materiale di consumo offerto si ricollega soltanto all’umidificatore in uso (MR850 Fisher&Paykel) e non già al ventilatore (…). Tant’è vero che la stessa ricorrente ha presentato in gara un’apposita dichiarazione di compatibilità dei propri prodotti offerti con l’umidificatore MR850 della Fisher&Paykel (cfr. doc. 21 allegato al ricorso) ”.

8. Tanto premesso, ritiene il Collegio che i primi due motivi di appello siano infondati.

8.1. Va anzitutto considerato che la legge di gara, come riconosciuto sostanzialmente da tutte le parti – oltre che dal primo giudice – era ambigua, o comunque suscettibile di una duplice interpretazione.

La stessa ricorrente, come accennato, ha dimostrato di interpretarla – in punto di collegamento all’umidificatore - nel modo poi censurato in relazione alla (medesima) esegesi operata dall’aggiudicatario.

Tale elemento, pur prescindendo dai possibili effetti del divieto di venire contra factum proprium , è sintomatico di un dato obiettivo in tal senso.

L’appellante deduce in contrario (pag. 10 del ricorso in appello) di avere agito in tal modo consapevole della duplice possibilità di collegare il materiale di consumo sia all’umidificatore che al ventilatore, e dunque della necessità di presentare un’offerta relativa ad entrambe le funzionalità.

Tale affermazione conferma la legittimità dell’operato della stazione appaltante, nel senso di una lettura della legge di gara come comunque relativa – per ambiguità, o per scelta - alla fornitura di prodotti da collegare all’umidificatore (il che esclude, come si vedrà più avanti, che l’offerta dell’aggiudicataria possa essere ritenuta inammissibile).

In ogni caso la condotta di EG in sede di presentazione dell’offerta smentisce in fatto ciò che la stessa ricorrente pone in diritto a fondamento delle proprie difese, vale a dire una lettura della legge di gara nel senso della attestazione della compatibilità del materiale di consumo come riferita (se anche, o soltanto, è questione che, come si vedrà, risulta irrilevante ai fini dello scrutinio della pretesa all’esclusione dell’offerta dell’aggiudicataria) necessariamente al ventilatore:.

8.2. A ciò si aggiunga che il primo giudice ha ritenuto infondata la tesi della ricorrente principalmente perché “ Non è stata infatti efficacemente contestata dalla ricorrente l’affermazione dell’Arcs che il materiale di consumo fornito non dovrà essere direttamente collegato al ventilatore EG”.

Nel ricorso in appello EG si sforza di dimostrare la veridicità del suo assunto, vale a dire la necessità del collegamento con il ventilatore: ma non supera la statuizione del primo giudice in relazione ai tratti (originari) della contestazione per come svolta in primo grado: contestazione peraltro smentita dagli elementi fattuali sopra richiamati.

8.3. In terzo luogo, va osservato che, come rilevato dal primo giudice, pur superando – in tesi – i limiti della tesi della ricorrente fin qui segnalati deve rilevarsi come “ non è nemmeno in contestazione l’effettiva e sostanziale compatibilità dei prodotti dell’offerta dell’aggiudicataria anche con il ventilatore AB VN 500/8000 della EG, in uso all’Amministrazione. Ciò che la ricorrente ha contestato è in realtà soltanto l’idoneità della dichiarazione di compatibilità del materiale (doc. 13 della produzione documentale allegata al ricorso) con l’intero sistema umidificatore-ventilatore ”.

L’appellante contesta l’attributo formalistico che il T.A.R. ha inteso riferire a tale censura, osservando nel ricorso in appello che “ la violazione di quanto prescritto nel Capitolato Tecnico di Gara in termini di attestazione di conformità non si sostanzia e non si risolve -affatto- in una prescrizione di stampo formale, ma si sostanzia nell’esito di prove e verifiche tecniche volte a certificare l’utilizzabilità in regime di piena sicurezza dei materiali, come imposto dalla normativa europea sopra citata ”.

Orbene si può senz’altro convenire in astratto con tale ultima affermazione, sennonché in concreto è emerso che essa, nella misura in cui risulta funzionale a dedurre una violazione della legge di gara consistente nella fornitura di dispositivi da collegare al (solo) ventilatore senza la dichiarazione di compatibilità del fabbricante rispetto al ventilatore medesimo, poggia su di un’errata interpretazione della legge di gara, proprio perché riferita al collegamento esclusivamente con il ventilatore (il che, come visto, non può ritenersi un dato univocamente acquisito, essendo stati anzi acquisiti elementi di segno contrario).

9. Una volta acclarato – anche in un’ottica di risultato – il requisito della compatibilità nel senso sopra chiarito, non si vede quale ulteriore utilità possa legittimamente supportare la pretesa dell’appellante: che infatti, a pag. 16 del ricorso in appello, è ancorata ad un interesse di natura industriale ad evitare la formazione di “ un precedente che questa difesa non può che ritenere “pericoloso” perché permette, in un ambito così delicato, di ricercare “aliunde” elementi ed attestazioni di conformità riferiti a prodotti destinati ad operare in aree critiche prive delle certificazioni dei fabbricanti ”.

Orbene un simile interesse non può evidentemente trovare tutela se non in combinato con quello della stazione appaltante a vedere accertata la corrispondenza dei prodotti offerti alle esigenze organizzative e strutturali delle strutture operative committenti, secondo il parametro normativo costituito dalla legge di gara.

L’interesse legittimo del partecipante alla gara trova infatti tutela quale pretesa alla legittimità degli atti del procedimento di evidenza pubblica, come facoltà di pretendere l’esercizio dei relativi poteri in conformità ai parametri normativi che li regolano.

Oggetto dell’interesse legittimo è infatti pur sempre la legittimità dell’azione amministrativa.

Una volta delibato positivamente (e in concreto) tale attributo, mediante l’accertamento della conformità alla legge di gara (e all’interesse pubblico ad essa sotteso) del provvedimento di ammissione dell’offerta An.Cor_Med s.r.l in relazione alla compatibilità del dispositivo offerto, il diverso interesse strumentale o morale della parte controinteressata ad una pronuncia di annullamento, nei limiti in cui rilevi ai fini dell’ammissibilità del ricorso (in argomento Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 15 aprile 2021, n. 3086), supporta una domanda comunque priva di fondamento, difettando il presupposto dell’illegittimità – quale contrarietà al paradigma normativo - dell’azione amministrativa.

10. Tanto chiarito, va ulteriormente osservato – per sgomberare il terreno da un possibile equivoco alimentato dalla terminologia utilizzata dalle parti - che a ben vedere la questione dedotta non attiene al profilo dell’equivalenza del prodotto offerto rispetto a quello richiesto in sede di legge di gara: i prodotti non originali erano infatti già contemplati da quest’ultima, che ne ha dunque certificato la conformità all’interesse della stazione appaltante (al pari di quelli originali), pur con la precisazione della documentazione tecnica di corredo da fornire in punto di compatibilità con i dispositivi del S.S.R..

Dal che il carattere inconferente del richiamo al parametro di cui all’art. 86 del d. lgs. n. 36 del 2023.

L’aggiudicataria non ha offerto dei prodotti “equivalenti” in senso proprio, ma dei prodotti direttamente richiesti dal bando: l’unico problema si appunta sulla documentazione attestante la compatibilità con le apparecchiature del SSR, che però come si è visto è risultata anch’essa conforme alla disciplina.

Invero l’unico profilo di “equipollenza” che viene in rilievo nella fattispecie in esame non attiene al prodotto offerto, ma alla documentazione a supporto.

Neppure in tal senso, tuttavia, può parlarsi propriamente di equivalenza o equipollenza, posto che – come chiarito – la questione è direttamente se i materiali oggetto della fornitura dovessero collegarsi esclusivamente al ventilatore (il che, come detto, non solo non è stato dimostrato, ma sono emersi piuttosto obiettivi elementi in senso contrario), ovvero all’umidificatore: in questo secondo caso, con dichiarazione di compatibilità rilasciata dal fabbricante, e dunque con risposta affermativa al quesito della conformità alla legge di gara.

11. L’appellante poggia le proprie difese anche sul fatto che “ il Lotto 445 ha ad oggetto materiale di consumo, non per “altro” ma per il ventilatore “EG AB VN500”, unica apparecchiatura citata in atti in uso all’amministrazione (riguardo il lotto di interesse) ” (pag. 4 del ricorso in appello).

Neppure tale argomento risulta decisivo nel senso della fondatezza della tesi della ricorrente, dal momento che ventilatore ed umidificatore fanno parte dello stesso circuito, sicché l’identificazione dell’oggetto della fornitura non autorizza l’affermazione della esclusività del collegamento con il ridetto ventilatore.

Non a caso proprio la legge di gara, alla richiamata lettera D), nel perimetrare l’oggetto della fornitura fa riferimento al “circuito” cui accede il ventilatore, e non al ventilatore in quanto tale.

Né ha miglior sorte l’argomento connesso (pag. 7 del ricorso in appello) per cui “ contrariamente a quanto affermato nella sentenza impugnata, l’unica dotazione menzionata dalla Legge di Gara in uso al SSR è il Ventilatore EG AB VN 500 che -attenzione- può essere utilizzato -anche- senza connessione “a valle” con un umidificatore, assunto che è contenuto nella scheda tecnica dell’apparecchiatura in questione e può essere confermato da letteratura clinica di comune consultazione ”.

Il fatto che il ventilatore in questione, secondo la scheda tecnica, in generale possa essere utilizzato anche senza umidificatore non implica che l’oggetto della fornitura debba individuarsi con riguardo a tale caratteristica: esso, piuttosto, va individuato in relazione all’interesse concreto della stazione appaltante, quale risulta dalla valutazione specifica della situazione fattuale per come rappresentata negli atti della gara (va rammentato che si trattava di materiale di consumo per apparecchiature già in possesso del S.S.R.).

Sotto quest’ultimo profilo deve rilevarsi come la stessa appellante a pag. 10 del ricorso in appello deduce che “ A tutto voler concedere è chiaro che la compatibilità del circuito (destinato a collegare ventilatore ed umidificatore) poteva riguardare -anche- l’umidificatore Fisher&Paykel (in quanto utilizzato dal SSR), ma sicuramente doveva essere riferita al ventilatore AB ”.

Orbene, in presenza di una simile esegesi della legge di gara, non può comunque predicarsi l’inammissibilità e quindi l’esclusione dell’offerta risultata aggiudicataria per il sol fatto che essa sia compatibile con uno soltanto dei possibili usi del circuito: in quanto, in presenza di una tale formulazione del capitolato, non può escludersi che l’amministrazione, volutamente o per equivocità di tale formulazione, abbia inteso acquisire prodotti di consumo relativi anche ad una soltanto delle funzionalità del circuito medesimo.

Il che conferma l’infondatezza dei primi due motivi di gravame.

12. Con il terzo motivo di appello si critica la sentenza gravata nella parte in cui ha dichiarato inammissibile la censura di disparità di trattamento – rispetto a situazioni di altri lotti – sia perché generica, sia perché proposta per la prima volta solo con la memoria depositata nel giudizio di primo grado il 5 ottobre 2024.

L’appellante deduce in contrario che tale censura atterrebbe all’unico thema decidendum devoluto con il ricorso introduttivo di primo grado, e che “ per quanto concerne la “sovrapponibilità” dei casi, tale aspetto è “in re ipsa”, in quanto le esclusioni sono state motivate -puramente e semplicemente- per l’assenza della dichiarazione di compatibilità da parte del produttore; assunto che, in perfetta aderenza rispetto alla Legge di Gara, impone l’esclusione del concorrente privo di tale – specifica attestazione senza poter “indulgere” ad altre verifiche e/o attività “esplorative” dell’offerta, il che corrisponde a tutto l’impianto difensivo strutturato dall’odierna appellante ”.

L’appellante si limita a ribadire che in tutti i casi considerati l’esclusione è stata disposta per difetto della dichiarazione sulla compatibilità: ma non considera che tale difetto nei casi invocati a parametro, come si evince dallo stesso ricorso in appello, non è strutturalmente sovrapponibile all’oggetto della controversia relativa al lotto in esame.

A pag. 18 del ricorso in appello si afferma infatti che nei casi invocati a parametro “ le esclusioni sono state determinate dal “per non aver prodotto idonea certificazione del fabbricante attestante la compatibilità del materiale di consumo offerto con l’apparecchiatura di proprietà dell’Ente ”.

Al contrario, nel lotto oggetto del presente giudizio la questione controversa attiene non al difetto assoluto ma alla dedotta insufficienza (formale) della predetta dichiarazione, peraltro sulla base di un erroneo presupposto interpretativo relativo all’oggetto della fornitura, nei termini sopra chiariti.

Sicché la disparità di trattamento è dedotta fra ipotesi eterogenee, e comunque non sussiste.

Anche questo motivo è pertanto infondato.

13. Il ricorso in appello deve essere pertanto respinto perché infondato.

Sussistono, nondimeno, giusti motivi legati alla peculiarità della vicenda sottesa al presente contenzioso, e in particolare alla possibile ambiguità della legge di gara e dei chiarimenti resi in merito, per disporre, ai sensi dell’art. 92 c.p.c., per come espressamente richiamato dall’art. 26, comma 1, c.p.a, la parziale compensazione delle spese del presente grado di giudizio tra le parti, che per l’altra metà vanno poste a carico della parte soccombente, nella misura indicata in dispositivo..

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa per metà le spese del giudizio, che per l’altra metà pone a carico della parte appellante nei confronti della parte appellata costituita, nella misura di euro tremila/00, oltre accessori come per legge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Nicola D'Angelo, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

Luca Di Raimondo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Tulumello	Rosanna De Nictolis

IL SEGRETARIO