Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SILVESTRI Giovanni - Presidente - del 22/01/2008
Dott. ZAMPETTI Umberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. SIOTTO Maria Cristina - Consigliere - N. 60
Dott. ROMBOLÀ Marcello - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PIRACCINI Paola - Consigliere - N. 032167/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) TA EL N. IL 15/11/1959;
2) CO RG N. IL 31/10/1964;
3) SC AT N. IL 04/05/1965;
avverso SENTENZA del 15/02/2007 CORTE ASSISE APPELLO di NAPOLI;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. PIRACCINI PAOLA;

Rilevato che il Procuratore Generale nella persona del Cons. Dott. Iacoviello chiedeva l'annullamento con rinvio;

Rilevato che i difensori Avv. Coppi e Avv. Forgiuele per NU, Avv. Irace per CO, e Avv. Pignatelli e Aricò per IN chiedevano l'annullamento della sentenza.
FATTO E DIRITTO
La Corte d'assise d'appello di Napoli confermava la sentenza di condanna alla pena dell'ergastolo pronunciata dalla corte d'assise della stessa città in data 14/11/1996, nei confronti di NU EL, IN ER e CO RE per i delitti di tentata rapina aggravata, omicidio aggravato e detenzione e porto illegale di arma.
Riportava integralmente l'ordinanza pronunciata in dibattimento il 24/5/2005 con la quale venivano risolte alcune questioni processuali preliminari e precisamente con cui:
- veniva dichiarata l'inutilizzabilità della richiesta di rinvio a giudizio e dell'ordinanza cautelare in quanto tali atti risultavano acquisiti al fascicolo del dibattimento con provvedimento del presidente e non del collegio, rilevando che tale sanzione non si estendeva alla parte motiva ai fini probatori e non si estendeva ad altri atti;

- si osservava che, pur risultando la lista testimoniale del P.M. trasmessa fuori dai termini di cui all'art. 172 c.p.p., per cui le deposizioni dei testi ivi indicati non erano utilizzabili, la sanzione di cui all'art. 468 c.p.p., nella formulazione vigente nel '95, colpiva solo i testimoni e non invece le persone sentite ai sensi dell'art. 210 c.p.p.; inoltre, l'inutilizzabilità delle deposizioni dei testi non determinava la nullità della sentenza, essendo consentito al giudice attivare la procedura prevista dall'art. 603 c.p.p. e disporre la rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale, risultando assolutamente necessario ai fini della decisione ascoltare quei testimoni;

- si rilevava che non sussisteva alcuna inutilizzabilità degli atti rinnovati a seguito del mutamento del collegio in quanto tutti erano stati rinnovati;
quanto al problema della violazione dell'art. 511 c.p.p., perché le nuove prove sarebbero state assunte mediante la lettura, l'inutilizzabilità non era assoluta, rientrando nella disponibilità delle parti consentirvi, e dal verbale era emerso che la difesa aveva acconsentito e si era, invece, opposta alla rinnovazione richiesta dal P.M.; l'eccezione relativa era poi stata presentata solo con motivi nuovi, dichiarati inammissibili perché tardivi.
Entrando poi nell'esame delle questioni proposte coi motivi di appello osservava che:
- era infondata la deduzione di inutilizzabilità degli interrogatori resi dal collaboratore DD IO nel 1994 per essere stato omesso l'avvertimento della facoltà di non rispondere, sia perché tale esame era stato reso prima dell'entrata in vigore della L. n. 63 del 2001, sia perché l'avvertimento non richiedeva formule sacramentali ed era sufficiente che l'indagato fosse stato avvertito che rispondere all'interrogatorio non era un obbligo, per cui l'uso della formula "voglio rendere dichiarazioni", costituiva già prova della sua consapevolezza, senza contare che in precedenti interrogatori era stato avvertito con formula sacramentale e non era necessario ripeterla ogni volta;
riteneva poi che, dopo l'entrata in vigore della legge sopra richiamata, i divieti e gli obblighi nuovi non producessero alcuna inutilizzabilità in quanto le norme processuali da applicare erano quelle in vigore al momento dell'assunzione della prova e non della valutazione, in mancanza di una disciplina transitoria ad hoc che prevedesse diversamente;

- era destituita di fondamento la tesi che le confidenze ricevute in carcere da DD da parte di NU non potessero essere oggetto di testimonianza, potendo essere acquisita la confessione resa, suscettibile di libero apprezzamento unitamente agli altri elementi di prova;

- la valutazione delle dichiarazioni rese di collaboratore DD e da NU, che si erano rifiutati di ripetere l'esame in dibattimento, doveva avvenire attraverso l'esame di altri elementi di prova assunti e formati con altre modalità, ma non sussisteva un divieto di utilizzo.
Venendo all'esame delle suddette dichiarazioni osservava che DD aveva riferito di aver saputo da NU che aveva commesso un tentativo di rapina di un tir durante il quale era stato ucciso LA IE;
in particolare, pochi giorni dopo il fatto, si era recato personalmente da NU per chiedergli se lui vi fosse implicato e l'amico gli aveva specificato che lui, IN e CO avevano commesso il fatto e che l'omicidio era avvenuto perché la vittima aveva reagito cercando di buttarli fuori strada col camion, per cui gli avevano sparato. DD aveva deciso di collaborare, dopo che lui stesso era stato implicato nell'omicidio, ed aveva contattato il giudice in quanto in carcere NU gli aveva annunciato che avrebbe voluto accusare del fatto gli altri due imputati e un terzo ormai deceduto, in modo da salvarsi, e gli aveva chiesto di avvallare la sua versione, così sarebbe stato scagionato anche lui. DD aveva deciso di rivolgersi al giudice prima di NU, raccontando il retroscena e, pertanto, appariva altamente credibile, anche perché effettivamente NU aveva sostenuto la falsa versione prospettata da DD. L'attendibilità di DD appariva provata dal fatto che aveva dichiarato di non sapere se NU gli aveva detto la verità e la corte rilevava che NU non aveva alcun motivo di accusarsi di un crimine così efferato, se non si fosse trattato della verità. DD aveva anche affermato che mai gli altri due chiamati in correità aveva confessato in sua presenza l'omicidio.
Inoltre, appariva altamente plausibile che DD potesse essere portato a conoscenza di tali fatti da parte di NU, in quanto era colui che acquistava la merce rapinata, cioè i carichi di nocciole. DD, inoltre, aveva sempre tenuto ferma la sua versione anche in sede di confronto con il NU.
Il contributo offerto dall'altro collaboratore VI, veniva definito spontaneo e genuino in quanto aveva deciso di collaborare in tempi del tutto diversi ed aveva confessato la sua partecipazione a molte rapine, non era animato da alcun motivo di rancore;
in relazione all'episodio specifico aveva affermato che NU davanti a lui non aveva mai parlato di aver commesso l'omicidio, ma gli aveva descritto dettagliatamente come si erano svolti i fatti. VI aveva raccontato di aver commesso con NU altre rapine dello stesso tipo, che costui era particolarmente esperto in quanto aveva partecipato al commercio di nocciole insieme al padre, e sapeva come rendere pulita la merce e a chi rivenderla. Ricordava che dopo aver commesso quelle rapine era stato avvicinato da un emissario di NE AL, il quale gli aveva riferito che il boss proibiva quel tipo di rapine;
lui si era subito adeguato, mentre NU no;
sapeva che egli aveva continuato a rapinare i camion di nocciole insieme ad un giovane da lui riconosciuto in fotografia in CO CE. In relazione all'ultima rapina aveva riferito che il giorno dopo il fatto aveva visto il camion abbandonato sull'autostrada e recatosi da NU aveva saputo che il mezzo era stato rapinato delle nocciole e che l'autista era stato ucciso perché aveva tentato di buttarli fuori strada. Era stato nuovamente avvicinato dall'emissario di AL che gli aveva chiesto di informarsi su chi aveva agito e, pertanto, era tornato da NU il quale però, a quel punto, aveva cambiato atteggiamento ed aveva negato di sapere ogni cosa del fatto.
Secondo la corte le due dichiarazioni costituivano reciproco riscontro in quanto autonome e integratoci l'una dell'altra. Il motivo per cui al VI il NU non aveva riferito nulla era la paura della reazione di AL che aveva proibito quel genere di rapine nel suo territorio, circostanza da lui ben conosciuta. L'accusa nei confronti di NU risultava poi corroborata dal fatto che egli era l'unico ad avere una professionalità specifica nel trattare quel tipo di merce e per riciclarla in tempi brevi;
lui stesso in sede di interrogatorio aveva affermato che tutte le rapine di quella merce erano state da lui gestite, tranne quella in cui vi era stato l'omicidio che sarebbe stata condotta autonomamente da CO e NC. L'alibi fornito dal NU era stato ritenuto del tutto inaffidabile in quanto era costituito dalla deposizione di un suo ex dipendente, NN, il quale aveva sostenuto di essere stato quella sera insieme al suo datore di lavoro, ma tale tesi era stata sostenuta a circa tre anni dal fatto, e soprattutto non era mai stata avanzata dallo stesso NU fino al momento della chiusura delle indagini. Quanto a CO e IN, rilevava la Corte che erano stati raggiunti dalle dichiarazioni di DD, attendibili come per il NU, ma anche da quelle di NU. La credibilità di quest'ultimo discendeva dal fatto che, per potersi scagionare, aveva dovuto accusare i suoi correi, sapendo che non potevano avere alibi, e una persona già deceduta. Le dichiarazioni di DD e del correo NU, avevano trovato conferma per IN in alcune circostanze evidenziate dalla Corte;
in primo luogo il fatto che la rapina poteva essere stata organizzata solo all'ultimo momento in quanto di quel carico di nocciole la vittima era stata incaricata solo poche ore prima, e quindi solo IN, che abitava in quel luogo ed aveva partecipato alle altre rapine, poteva aver visto il LA effettuare il carico. IN inoltre dopo il fatto aveva fatto perdere le sue tracce.
Quanto a CO, costui era stato riconosciuto da RR in fotografia come componente della banda posta in essere da NU, dopo che lui si era rifiutato di proseguire per l'ordine di AL, era autista di camion ed aveva il ruolo di portare il mezzo rapinato nel parcheggio di NU per effettuare lo scarico delle nocciole.
La Corte poi esaminava lungamente i risultati della perizia autoptica e balistica sulla compatibilità tra la dinamica descritta dai collaboratori, i dati risultanti dagli accertamenti sul luogo e sul cadavere ed i risultati di una perizia svolta in dibattimento sulla traiettoria dei colpi per giungere ad affermare che erano compatibili con le versioni da loro fornite. Quanto al trattamento punitivo, confermava la sussistenza dell'aggravante del nesso teleologico e la congruità della pena.
Avverso la decisione presentavano ricorso gli imputati e deducevano quanto a NU:
- violazione di norme processuali in relazione alla utilizzazione dei verbali di interrogatorio di DD, che dopo aver parlato durante le indagini preliminari, si era sempre rifiutato di sottoporsi all'esame dell'imputato sia nel giudizio di primo grado che in appello;
il caso era del tutto identico a quello oggetto della sentenza della Suprema Corte, Dorigo, dove era stato disposto l'annullamento di una sentenza di condanna passata in giudicato perché basata su dichiarazioni di un soggetto che si era sempre rifiutato di rispondere in dibattimento;
la circostanza che DD fosse stato nuovamente citato nel giudizio d'appello per rinnovare le sue dichiarazioni ai sensi dell'art. 603 c.p.p. testimoniava che ad esso doveva applicarsi il nuovo regime delle assunzioni delle prove introdotto dalla L. n. 63 del 2001 e, pertanto, di fronte ad un nuovo rifiuto di rispondere dovevano essere dichiarate del tutto inutilizzabili le sue precedenti dichiarazioni;
la violazione dell'art. 511 c.p.p., riconosciuta come accaduta nel giudizio di primo grado per le prove raccolte sotto forma della lettura di precedenti dichiarazioni in caso di rinnovazione, non poteva essere superata col presunto consenso prestato dalle parti, in quanto il P.M. non aveva prestato il suo consenso ed il silenzio delle difese doveva essere valutato come adesione al P.M.; avere poi ritenuto tardivo il motivo nuovo di appello proposto sul punto era illegittimo in quanto i motivi nuovi riguardavano le ordinanze sulle prove prese in dibattimento già esplicitamente impugnate e quindi nel pieno rispetto degli artt. 585 e 581 c.p.p.; le dichiarazioni di DD erano inutilizzabili anche per l'omesso avviso di cui all'art. 64 c.p.p., comma 3, non potendo dedursi dalla "volontà di rendere dichiarazioni" il presupposto che l'avvertimento della facoltà di non rispondere fosse stato dato;
inoltre nel caso di specie la norma era immediatamente applicabile anche alle dichiarazioni rese prima dell'introduzione della sanzione in quanto l'obbligo di dare l'avvertimento già esisteva, era solo stata introdotta la sanzione della inutilizzabilità, e, comunque vi era la disciplina transitoria prevista dall'art. 26 stessa legge che lo consentiva;
infine se la nullità fosse stata anche solo a regime intermedio, non poteva essere sanata in quanto non eccepita, poiché la difesa di NU non aveva assistito all'atto ed il primo atto con cui poteva eccepirla erano appunto i motivi di appello;
errata era stata anche la decisione di ritenere inutilizzabili i verbali di deposizione testimoniale per tardività della presentazione della lista da parte del P.M., escludendo però gli imputati di reato connesso, in quanto la Corte Costituzionale, già con la sentenza n. 361 del 98, aveva affermato che anche l'imputato di reato connesso assunto in dibattimento doveva far parte della lista testimoniale;

- mancanza e contraddittorietà della motivazione in ordine alla attendibilità delle prove dichiarative, non avendo dato la giusta valenza alla reiterata volontà di DD di sottrarsi all'esame in dibattimento, dal che se ne doveva dedurre che le sue dichiarazioni erano interessate all'unico scopo di sottrarsi dalla responsabilità per l'omicidio confessando solo reati minori come la ricettazione delle nocciole;
non si era dato valore alla circostanza che NU avrebbe ammesso la sua partecipazione all'omicidio parlando con DD ma l'avrebbe negata parlando con VI, inoltre non si era considerato che i due non avevano operato una chiamata in correità ma una chiamata in reità che doveva essere sottoposta a ben altri riscontri;
si trattava inoltre di chiamate de relato provenienti dallo stesso imputato e quindi inidonee a costituire fonti di prova;

- violazione ai sensi dell'art. 606 c.p.p., lett. d, per aver respinto la richiesta avanzata dalla difesa di una super perizia per accertare la dinamica dei fatti, trattandosi di una prova decisiva per accertare la compatibilità tra le lesioni subite e la dinamica dei fatti esposta dai collaboratori;

- illogicità della motivazione sulla valutazione dell'esistenza di riscontri alla chiamata in reità di DD, riconosciuti nelle dichiarazioni di VI, rese nel contraddittorio, che mai aveva dichiarato di aver saputo da NU della sua partecipazione all'omicidio, limitandosi ad affermare che costui ben conosceva la dinamica del fatto;
tale elemento però poteva avere altre spiegazioni rispetto a quella di una sua diretta partecipazione;
nessun altro riscontro era stato trovato se non congetture di ordine logico che mai potevano diventare riscontro individualizzante.
- illogicità della motivazione in relazione all'attendibilità delle dichiarazioni di VI soprattutto sul punto dell'ora di avvistamento del camion rapinato e omessa motivazione sulla richiesta di ascoltare la persona identificata che aveva accompagnato VI da NU in occasione del primo incontro:
- illogicità della motivazione sulla inattendibilità dell'alibi fornito da AS, non essendosi acquisita alcuna prova della sua falsità e potendo essere utilizzato come fonte di ragionevole dubbio della responsabilità del NU;

- mancanza e illogicità della motivazione sulla prova generica in relazione alle modalità dell'azione descritta dal solo DD e fatte proprie dal perito d'ufficio, incorso in errori macroscopici di carattere metodologico, scientifico e tecnico nel momento in cui aveva ritenuto possibile che un colpo avente traiettoria dal basso verso alto potesse essere stato sparato da una vettura verso la cabina di un camion;
rifiuto di procedere ad una super perizia alla luce delle controdeduzioni del consulente di parte;

- mancanza e illogicità della motivazione sul trattamento punitivo e sulla sussistenza dell'aggravante del nesso teleologico;
doveva essere riconosciuta l'attenuante di cui all'art. 116 c.p. in quanto l'iniziativa di usare l'arma era stata attribuita al solo IN, con la conseguente insussistenza dell'aggravante del nesso teleologico;
omessa concessione delle attenuanti generiche fondata sulla protesta di innocenza e su un giudizio negativo privo di riscontri in atti.
Con motivi aggiunti ribadiva l'avvenuta violazione della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e l'immediata applicabilità della normativa europea in ambito nazionale nonché la necessità di interpretare le norme interne alla delle disposizioni convenzionali, con la conseguenza che la disposizione transitoria di cui all'art. 26 citato deve essere interpretata nel senso che le dichiarazioni di chi si è sempre sottratto all'esame nel contraddittorio possono essere utilizzate solo se vi sono altri elementi di prova assunti o formati con diverse modalità e ne discende che tale fonte dichiarativa non può essere quella determinante, mentre gli altri elementi di prova debbono essere connotati da un'autonoma attitudine probatoria e debbono essere decisivi;
nel caso di specie tali caratteristiche non sono riscontrabili negli ulteriori elementi di prova quali le dichiarazioni di VI o quelle del NU;
comunque in caso di non accettazione di tale interpretazione dell'art. 26 la questione deve essere nuovamente sottoposta all'esame della Corte Costituzionale.
Quanto a IN:
- contraddittorietà della motivazione nella parte in cui aveva ritenuto che sussistessero riscontri esterni alla chiamata in reità effettuata da DD, formati in dibattimento o comunque con altre modalità rispetto a quelle del collaboratore, che si era sempre rifiutato di accettare l'esame in contraddittorio, mentre tali elementi venivano rinvenuti in circostanze meramente congetturali, frutto di elaborazione logica;
ad esempio l'elemento della residenza del IN nel luogo in cui la vittima aveva effettuato il carico delle nocciole era elemento del tutto neutro e non poteva da ciò ricavarsi che l'imputato era l'unico che poteva aver avvisato gli altri che esisteva la possibilità di commettere la rapina, anche se tale congettura era stata avanzata anche da NU nel corso del suo interrogatorio;
l'argomentare della sentenza non teneva conto del fatto che anche CO risiedeva nella stessa località, così come riferito da VI;
la circostanza che IN facesse parte della banda creata da NU per rapinare i camion di nocciole, dopo che VI si era allontanato, era priva di riscontro e proveniva dalle sole dichiarazioni di NU rese durante le indagini preliminari, visto che il VI aveva parlato del solo CO;
vi era stata, quindi, una palese violazione della L. n. 63 del 2001, art. 26, comma 4, in quanto erano stati utilizzati come riscontri esterni elementi non assunti in dibattimento con diverse modalità; prive di rilievo divenivano, quindi, prima l'irreperibilità del IN e poi la latitanza, anche perché era priva di riscontro l'affermazione che l'avesse trascorsa insieme a CO;

- violazione di legge per il fatto che la condanna di IN risultava emessa in violazione dell'art. 6, commi 1 e 3 lett. d, della Carta Europea dei Diritti dell'Uomo; infatti anche se la L. n.63 del 2001, art. 26 prevedeva un adeguamento graduale alla nuova normativa per la realizzazione del giusto processo, la giurisprudenza europea aveva condannato in casi analoghi l'Italia per iniquo processo con il conseguente annullamento di sentenze di condanna definitive effettuate dalla Suprema Corte;
interpretazioni diverse determinerebbero l'illegittimità costituzionale della disciplina transitoria della L. n. 63 del 2001 per violazione degli artt. 2, 10, 11, 24, 111 e 117 Cost.;
- violazione di legge in relazione agli artt. 526 e 468 c.p.p. per avere la corte territoriale dichiarato inutilizzabile l'intera istruttoria dibattimentale compiuta in primo grado e avere disposto la rinnovazione ai sensi dell'art. 603 c.p.p.; in particolare avendo disposto la rinnovazione dell'esame di DD, a questa prova doveva applicarsi il regime della L. n. 63 del 2001, essendo quello vigente al momento della nuova assunzione;
mancanza ed illogicità della motivazione in relazione alla valutazione delle chiamate in reità effettuate da NU e de relato da DD;
tali due dichiarazioni non erano per nulla autonome ed eterogenee, basti considerare che, mentre ambedue avevano dichiarato in un primo momento di non sapere nulla del fatto, avevano invece reso dichiarazioni dopo un periodo di codentezione nella stessa cella, pacificamente frutto di accordi, per cui non potevano costituire l'uno riscontro dell'altra; la precisa volontà di sottrarsi all'esame dibattimentale non era stato valutato dalla corte ai fini dell'attendibilità; infine la corte aveva omesso di valutare specificamente le deduzioni sul punto della difesa di IN, limitandosi a richiamare le argomentazioni utilizzate per NU, ovviamente diverse e non fungibili;

- inutilizzabilità delle dichiarazioni resa da DD al P.M. nel 94 per non essere state precedute dagli avvertimenti previsti dall'art. 64 c.p.p., visto che l'uso della formula "voglio rendere dichiarazioni" non era idonea a dimostrare che gli era stato formulato l'avvertimento che aveva facoltà di non rispondere;
la sanzione era applicabile al caso di specie in quanto la nuova normativa si limitava a stabilire l'inutilizzabilità rispetto ad una violazione già prevista e priva di sanzione fino a quel momento;

infatti la disciplina transitoria di cui all'art. 26 legge citata, non riguardava l'art. 64 c.p.p., ma sarebbe applicabile solo in relazione al comma 3 bis, seconda parte, riguardante la figura del testimone assistito, non corrispondente al caso di specie, mancanza di motivazione in relazione all'omessa valutazione della consulenza di parte sulla traiettoria dei colpi, essendosi adottata una motivazione apparente che definiva presunti i dati esposti e ignorava le argomentazioni scientifiche, matematiche e fisiche utilizzate dal consulente, che aveva concluso per l'assoluta incompatibilità della traiettoria dei colpi con la circostanza che potessero essere stati sparati da un'auto;
- mancata assunzione di una prova decisiva relativa alla richiesta di una super perizia e di un esperimento giudiziale per accertare la compatibilità della dinamica dello sparo descritta da DD;

- illogicità della motivazione sul trattamento punitivo, non avendo descritto l'iter logico attraverso il quale si era giunti ad applicare l'ergastolo.
- Con motivi aggiunti ribadiva le medesime questioni sollevate con i motivi principale ed osservava la totale omessa motivazione in ordine alla violazione della Convenzione europea dei diritti dell'uomo. Quanto a CO CE:
- violazione di norme processuali poste a pena di nullità e inutilizzabilità avendo fondato la sua responsabilità su dichiarazioni accusatorie rese da DD e NU nella fase delle indagini e acquisite mediante lettura;
essendo stata disposta la rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale anche con riguardo all'esame di DD e NU, il nuovo esame doveva sottostare alla disciplina vigente al momento in cui veniva assunto e quindi non era più possibile acquisire al fascicolo del dibattimento le dichiarazioni mediante lettura, essendo mutata la disciplina prevista dall'art. 513 c.p.p.;
- violazione dell'art. 511 c.p.p. in quanto si era disposta la rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale mediante lettura, alla quale, secondo la corte, non vi era stata opposizione delle parti;

tale affermazione era errata in quanto vi era stata l'opposizione del P.M. e le difese avevano ritenuto inutile interloquire, non potendo la corte disporre la lettura;
tale violazione era stata poi tempestivamente rilevata dalla difesa nei motivi di appello e nei motivi nuovi;

- inutilizzabilità dell'interrogatorio di DD del 94 in quanto non preceduto dall'avviso che aveva facoltà astenersi dal rispondere, sanzione immediatamente applicabile in quanto relativa ad un obbligo già previsto;
tale nullità era stata tempestivamente rilevata visto che la difesa di CO non aveva assistito all'interrogatorio di DD ed aveva conosciuto tali atti solo con l'acquisizione al fascicolo del dibattimento di primo grado, per cui ai sensi dell'art. 182 c.p.p. l'aveva rilevata prima della deliberazione della sentenza di secondo grado;

- violazione di legge in relazione all'art. 468 c.p.p. in quanto anche all'epoca del dibattimento di primo grado doveva ritenersi l'obbligo di inserire nella lista testi del P.M. gli imputati di procedimento connesso per cui anche i verbali di DD e NU non potevano essere acquisiti;

- violazione di legge nella valutazione di elementi di riscontro alle dichiarazioni di DD e NU in quanto non lo erano le dichiarazioni accusatorie di VI che si riferivano ad altre rapine e non a questo omicidio, la sua latitanza era relativa ad altro processo, i suoi precedenti per rapina riguardavano forti lontani nel tempo;

- difetto di motivazione sulla attendibilità delle fonti dichiarative avendo omesso la corte di valutare l'interesse perseguito da DD nel rendere quelle dichiarazioni, il fatto che fossero dichiarazioni de relato e concordate con NU;

- difetto di motivazione in relazione al trattamento punitivo. Con motivi nuovi ribadiva le incongruenze della motivazione della sentenza sulla prova della responsabilità di CO. La Corte ritiene che il ricorso di NU debba essere rigettato, mentre i ricorsi di IN e CO debbano essere accolti, con conseguente annullamento con rinvio limitatamente ad alcuni punti.
Preliminarmente debbono essere affrontate le numerose questioni processuali sollevate, che vanno rigettate in relazione a tutti gli imputati.
La prima questione attiene alla utilizzabilità delle dichiarazioni di DD e NU che, dopo aver reso l'interrogatorio durante le indagini preliminari, si sono sempre rifiutati di rispondere sia nel dibattimento di primo grado che in quello di appello. Deve subito essere chiarito che il dibattimento di primo grado si è svolto nel 1995, molto prima dell'entrata in vigore della normativa sul giusto processo ed in quella sede la Corte di primo grado aveva disposto l'acquisizione delle dichiarazioni al fascicolo del dibattimento in base alla normativa all'epoca vigente. Successivamente nel giudizio di appello, per ben due volte gli atti sono stati inviati alla Corte Costituzionale, allo scopo di verificare la legittimità costituzionale dell'art. 513 c.p.p., a seguito della modifica dell'art. 111 Cost., ma la Corte con ordinanza n. 442 del 2004 aveva ritenuto manifestamente infondata la dedotta questione in quanto, la valutabilità delle dichiarazioni acquisite al fascicolo del dibattimento prima dell'entrata in vigore della L. n. 63 del 2001, sussiste solo se la loro attendibilità è confermata da altri elementi di prova assunti o formati con diverse modalità. La Corte Costituzionale aveva già affermato il medesimo principio con altre ordinanze di analogo contenuto (n. 381 del 2001, n. 311 del 200, n. 64 del 2003) specificando che il regime transitorio aveva assolto al compito di regolamentare il graduale passaggio alla nuova normativa in conformità agli indirizzi contenuti nella L. n. 2 del 1999 a proposito della conservazione del pregresso sistema e della non totale vanificazione dell'attività probatoria già espletata. Ne consegue che possono essere valutate le dichiarazioni di DD e NU, in quanto rese durante le indagini preliminari ed acquisite al fascicolo del dibattimento prima dell'entrata in vigore della L. n. 63 del 2001, purché la loro attendibilità sia confermata da altri elementi di prova acquisiti diversamente. La giurisprudenza di legittimità, con orientamento conforme, ha poi affermato tale interpretazione dell'art. 26 legge citata, ed ha ulteriormente specificato che, poiché l'utilizzazione presuppone che si tratti di soggetti che, per libera scelta, "sempre" si sono sottratti all'esame dibattimentale, era obbligo del giudice richiamarli onde verificare se tale loro volontà persisteva (Sez. II 23 settembre 2003 n. 41469, rv. 227134). Deve quindi essere rigettato l'ulteriore motivo di ricorso, secondo il quale, essendo stata reiterata la convocazione per rendere l'esame nel giudizio di appello, a tale atto doveva applicarsi la nuova disciplina, in quanto tale reiterazione, disposta ai sensi dell'art. 603 c.p.p., era atto dovuto proprio per verificare la persistenza della volontà di non voler rendere l'esame.
Quanto al motivo di ricorso sollevato da NU e IN, secondo cui, nel caso di specie vi sarebbe stata una evidente violazione dell'art. 6 della Carta Europea dei Diritti dell'Uomo, come già riconosciuto in numerose pronunce che avevano accertato che la condanna era stata pronunciata in violazione del diritto dell'imputato di "interrogare i testimoni a carico", deve osservarsi che tali pronunce e le conseguenti decisioni del giudice di legittimità (Sez. 1^ 22 settembre 2005 n. 35616, rv. 232115; Sez. 1^ 1 dicembre 2006 n. 2800, rv. 235447), non si attagliano al caso concreto e non sono applicabili;
da un lato in quei casi il giudicato era stato posto nel nulla dalla Suprema Corte in ottemperanza ad una decisione della Corte Europea, dall'altro, in questa sede di giudizio, deve ancora essere verificato se, la sentenza di condanna non definitiva, abbia ottemperato ai principi enunciati dalla Corte Costituzionale e cioè che l'attendibilità di tali dichiaranti sia stata valutata alla luce di altri elementi di prova acquisiti e formati in modo diverso.
Ne consegue che, per le stesse argomentazioni, deve essere dichiarata manifestamente infondata la dedotta questione di legittimità costituzionale della L. n. 63 del 2001, art. 26, come già più volte deciso dalla Corte Costituzionale, con le sentenze sopra richiamate. La questione prospettata come violazione dell'art. 511 c.p.p. per essere intervenuta la rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale di primo grado mediante lettura degli atti, a seguito di mutamento della composizione del giudice, è infondata. Infatti, pur essendo previsto dall'art. 511 c.p.p., comma 2, che la lettura è consentita solo dopo che la deposizione è stata ripetuta, qualora manchi una opposizione o una esplicita richiesta di rinnovazione il giudice può disporne la lettura, trattandosi di atti già raccolti nel contraddittorio delle parti e già presenti nel fascicolo del dibattimento (Sez. 1^ 15 dicembre 2000 n. 1712, rv. 215290; Sez. 1^ 7 dicembre 2002 n. 1784, rv. 221694). L'inutilizzabilità sussiste invece qualora la difesa abbia fatto esplicita richiesta di rinnovazione delle prove dichiarative, anche se la violazione non è compresa nell'elenco previsto dall'art. 604 c.p.p. (Sez. 5^ 7 novembre 2006 n. 3613, rv. 236044). Nel caso di specie, come riconosciuto dagli stessi imputati, non vi fu nel dibattimento di primo grado una esplicita opposizione alla rinnovazione mediante lettura, anzi i difensori si opposero ad una esplicita richiesta del P.M. di rinnovazione, e non è, quindi, possibile interpretare quel silenzio come adesione alla richiesta del P.M.. Comunque, ai sensi dell'art. 604 c.p.p., la violazione avrebbe dovuto dedursi al massimo con i motivi di appello, mentre invece era stata dedotta da NU solo con motivi nuovi e quindi correttamente la corte di secondo grado l'aveva dichiarata tardiva (Sez. 1^ 30 novembre 1999 n. 781, rv. 215107); il richiamo alla volontà di impugnare l'ordinanza dibattimentale nella quale, tra le altre cose, era stata decisa anche questa questione, non era idonea a considerarla già dedotta, proprio perché in dibattimento era emersa una volontà contraria alla rinnovazione del dibattimento. Anche la questione della inutilizzabilità delle dichiarazioni di DD in quanto non precedute dagli avvertimenti previsti dall'art. 64 c.p.p., comma 3, lett. b), novellato deve essere rigettata. Si sostiene che all'imputato di reato connesso non era stato dato il formale avvertimento che aveva facoltà di non rispondere e che tale obbligo preesisteva alla riforma del 2001, per cui essendo solo stata introdotta la sanzione alla violazione già prevista, essa era immediatamente applicabile anche ai verbali acquisiti in dibattimento in una fase antecedente. Orbene l'art. 64 c.p.p., comma 3 bis, lett. c) prevede l'inutilizzabilità delle dichiarazioni rese dalla persona interrogata nel caso della inosservanza delle disposizioni di cui al comma 3, lett. a) e b), ma la disciplina transitoria prevista dalla L. n. 63 del 2001, art. 26, commi 2 e 3 ne prevedono l'immediata applicazione, solo se il procedimento si trova nella rase delle indagini preliminari e non invece quando tali dichiarazioni siano già state acquisite al fascicolo del dibattimento in fase antecedente. Ritenere, come sostenuto dalla difesa, che tale regime transitorio si applicherebbe solo all'avvertimento previsto dall'art. 64, comma 3, lett. c) e non anche a quello previsto dalla lett. b) è del tutto arbitrario e non corrispondente alla lettere della norma.
La circostanza che la giurisprudenza di legittimità si sia pronunciata solo sull'avvertimento previsto dall'art. 64 c.p.p., comma 3, lett. c) è dovuta essenzialmente al fatto che tale avvertimento è stato introdotto ex novo dalla L. n. 63 del 2001, ma il regime della inutilizzabilità segue per tutti i casi previsti dall'art. 64 il regime transitorio sopra individuato. La circostanza che l'obbligo di dare all'indagato tale avvertimento fosse già previsto prima della riforma, impone, invece, di valutare il regime precedente che era quello che configurava l'omesso avvertimento di cui all'art. 64 c.p.p., lett. b) come una nullità di ordine generale a regime intermedio, rilevabile nei limiti di cui all'art. 182 c.p.p., comma 2. Nel caso di specie la nullità doveva essere eccepita prima della conclusione dell'udienza preliminare, fase in cui la difesa aveva avuto conoscenza degli atti di indagine, essendosi verificata nel corso delle indagini preliminari e, pertanto, la deduzione coi motivi di appello deve essere dichiarata tardiva.
Comunque, deve rilevarsi che nei primi interrogatori l'avvertimento era stato dato e quindi l'imputato era consapevole della sua facoltà di astenersi dal rispondere e, tenuto conto di come era maturata la sua volontà di collaborare, scelta intervenuta in un secondo tempo e manifestata attraverso la richiesta esplicita di voler rendere dichiarazioni, può ritenersi sussistere la consapevolezza di avere "scelto" di rendere le dichiarazioni.
Anche la questione dedotta della illegittimità della rinnovazione del dibattimento, conseguente alla dichiarata inutilizzabilità di tutti i verbali dichiarativi assunti in primo grado per tardività della presentazione della lista testi da parte del P.M., deve essere rigettata. La Corte territoriale, infatti, dopo aver accolto l'eccezione tempestivamente sollevata dalla difesa di inutilizzabilità delle deposizioni per tardività della presentazione della lista testi ai sensi dell'art. 468 c.p.p., aveva ritenuto di poter procedere alla rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale ai sensi dell'art. 603 c.p.p. in quanto trattavasi di prove assolutamente necessarie ai fini della decisione. Sulla correttezza di tale decisione può utilizzarsi la giurisprudenza di legittimità che aveva sancito la legittimità della rinnovazione davanti allo stesso giudice di primo grado ai sensi dell'art. 507 c.p.p. (Sez. 5^ 11 novembre 2004 n. 46317, rv. 230460), in quanto anche l'art. 603 c.p.p. prevede la rinnovazione dell'istruzione dibattimentale d'ufficio quando il giudice la ritenga assolutamente necessaria e sul punto vi è puntuale motivazione da parte della Corte d'assise d'appello. Tale problematica, comunque, non riguarda le dichiarazioni di DD e VI che avevano la posizione processuale prevista dall'art. 210 c.p.p.. All'epoca della presentazione della lista testi non era ancora entrata in vigore la L. n. 479 del 1989, che all'art. 39 aveva previsto l'inserimento anche queste figure nella lista testi presentata ai sensi dell'art. 468 c.p.p.. La giurisprudenza di legittimità aveva sempre escluso che tali soggetti vi dovessero essere inseriti (Sez. 6^ 5 novembre 1994 n. 3784, rv. 201856; Sez. 4^ 3 giugno 1997 n. 8552, rv. 209062; Sez. 1^ 16 maggio 1996 n. 7746, rv. 205526), e la decisione n. 361 del 1998 della Corte Costituzionale, invocata dalla difesa, mentre aveva equiparato tali figure ai testi ai fini degli artt. 513 e 238 c.p.p., e non lo aveva previsto ai fini della lista testi di cui all'art. 468 c.p.p.. Tutte le questioni processuali sopra richiamate debbono pertanto essere rigettate nei confronti di tutti gli imputati. Venendo all'esame degli altri motivi di ricorso deve in primo luogo valutarsi l'attendibilità delle dichiarazioni rese da DD e NU, onde verificare se esse siano sorrette da altri elementi di prova acquisiti in modo diverso, nonché l'attendibilità delle dichiarazioni di VI.
DD rende dichiarazioni aventi ad oggetto la confessione del NU e sul punto deve affermarsi l'ammissibilità della testimonianza in quanto non compresa nel divieto di cui all'art. 62 c.p.p.; infatti tale divieto opera solo per le dichiarazioni rese nel corso del procedimento e non per quelle rese al di fuori del procedimento (Sez. 1^ 26 febbraio 2004 n. 25096, rv. 228642; Sez. 6^ 9 dicembre 2004 n. 6085, rv. 227599). DD, in carcere divideva la cella con NU e riceveva la proposta di quest'ultimo di concordare una linea di difesa nel senso di accusare gli altri due più una terza persona deceduta, ma, prima che NU procedesse in tal senso, decideva di svelare l'inganno al magistrato, raccontando ciò che sapeva dei fatti. In particolare riferiva di aver ricettato in più occasioni le nocciole provento delle rapine commesse da NU, per cui una volta appreso dell'omicidio, si era recato dal correo ed aveva chiesto se era coinvolto. UI gli aveva raccontato tutto e gli aveva spiegato perché si era giunti all'omicidio e chi lo aveva commesso. Aveva chiarito di non sapere se NU gli avesse raccontato la verità e di non aver ricevuto analoghe confessioni da IN e CO. Il giudizio di attendibilità di tali dichiarazioni espresso dalla corte territoriale appare congruo e logico, in quanto le modalità con cui erano state rese e la spiegazione fornita, avevano trovato corrispondenza nelle false dichiarazioni rese da NU in relazione alla versione concordata. Erano dichiarazioni dirette sulla confessione stragiudiziale di NU e sulla sua chiamata in correità degli altri due, mentre erano de relato sul fatto. DD aveva sempre tenuto ferme le sue dichiarazioni anche in sede di confronto con NU, ma si era poi sempre rifiutato di essere interrogato in dibattimento. L'attendibilità della sua dichiarazione doveva, pertanto, trovare conferma in elementi di prova assunti con modalità diverse ed effettivamente ciò è avvenuto con riguardo alle dichiarazioni di VI, che aveva accettato di essere esaminato in dibattimento.
UI ha riferito di aver commesso numerose rapine con NU, ma di essersi ritirato dopo che il boss NE AL aveva loro intimato di smettere, e di aver saputo che NU aveva continuato ad operare con una piccola banda formata con IN e CO. Una volta saputo dell'omicidio, il giorno dopo, aveva chiesto conferma a NU e costui, pur non specificando di esserne stato autore, gli aveva raccontato tutti i particolari dell'episodio. Successivamente, su richiesta di AL, si era nuovamente recato da NU, per sapere chi ne era stato l'autore, ma costui aveva mutato atteggiamento ed aveva affermato di non sapere niente neppure del fatto. Tali dichiarazioni costituiscono riscontro alla circostanza che NU fosse stato autore di numerose rapine di carichi di nocciole in quanto esperto del settore, avendo lavorato per molti anni lecitamente col padre, e che sapesse lo svolgimento dei fatti inerente all'omicidio, il giorno dopo il fatto, nonché del fatto che, una volta sospettato che VI agiva come emissario di NE AL, egli aveva ben pensato di negare ogni cosa. La questione relativa all'ora in cui VI avrebbe avvistato il camion fermo in autostrada e la discrasia con l'ora dell'effettivo verificarsi dell'omicidio appare non idonea a minare l'attendibilità del dichiarante, essendo del tutto marginale e potendo avere varie giustificazioni, non ultima il decorso del tempo, essendo passati quattro anni tra la deposizione ed il fatto. L'istruttoria dibattimentale aveva poi confermato lo svolgimento dei fatti come raccontati da DD e VI, anche con riguardo alle modalità esecutive dell'omicidio; la perizia dibattimentale aveva spiegato come fosse possibile che una traiettoria dall'alto verso il basso, con inclinazione molto lieve, potesse corrispondere ad un colpo sparato da una vettura in corsa verso la cabina di un camion e le contestazioni sul punto appaiono di mero fatto e non deducibili in sede di legittimità; così come non può essere censurata la decisione di non procedere ne' ad una super perizia ne' ad un esperimento giudiziale, avendo potuto le parti cimentarsi nell'esame del perito d'ufficio e del consulente di parte. Deve poi aggiungersi che le eventuali discrasie su quanto raccontato da DD e VI sulle modalità operative non possono incidere sul giudizio della loro attendibilità, in quanto non sono testi diretti del fatto ma de relato delle dichiarazioni di NU, e quindi anche l'eventuale diversità del mezzo usato per commettere la rapina, non un'auto, ma una motrice, non potrebbe a loro essere addebitata come motivo di inattendibilità. Elemento di contorno confermativo è poi l'inattendibile alibi fornito dall'imputato NU solo in dibattimento, costituito dalla deposizione di un proprio dipendente, AS, che aveva affermato di aver passato la serata col padrone;
il giudizio di inaffidabilità era fondato non solo sul decorso del tempo, ma soprattutto sul fatto che l'imputato non lo aveva mai dedotto durante le indagini.
Deve quindi concludersi che le dichiarazioni di DD, chiamante in reità, che sempre si era rifiutato di rispondere in dibattimento, avevano trovato conferma nella loro attendibilità nelle dichiarazioni di VI, assunte in dibattimento;
tali dichiarazioni costituiscono elemento di prova della attendibilità delle dichiarazioni di DD sulla confessione stragiudiziale di NU, perché dimostrano che poche ore dopo il fatto egli sapeva i particolari dello svolgimento della rapina, peraltro in un settore nel quale aveva una competenza criminale esclusiva. Inoltre la reiterazione delle medesime dichiarazioni sulle modalità di svolgimento del fatto a VI e a DD, e il diverso suo comportamento nei confronti dell'uno e dell'altro provano da un lato, che di DD si fidava, mentre di VI no, sapendo bene che quest'ultimo aveva ottemperato al dictat di AL NE, dall'altro l'attendibilità delle dichiarazioni di DD, visto che NU non aveva alcun motivo di rendere una confessione stragiudiziale sè non fosse stata vera la sua partecipazione ad un crimine così efferato.
Ulteriori elementi di prova sono costituiti dalla competenza di NU nel settore del commercio delle nocciole, dalla prova della falsità della versione concordata con DD, e dalla inattendibilità dell'alibi.
Quanto alla tesi subordinata di ipotizzare un'ipotesi di concorso anomalo ai sensi dell'art. 116 c.p. deve rilevarsi che essa appare incompatibile con le modalità di svolgimento dei fatti accertati processualmente, in quanto NU era certamente il capo della banda e quindi era colui che aveva predisposto un iter comportamentale collaudato, che evidentemente prevedeva anche l'uso di armi, se non altro per costringere la vittima a fermare il mezzo, e, pertanto, ben poteva rappresentarsi l'eventualità che tali armi potessero essere utilizzate per offendere, con ciò realizzando un'ipotesi di concorso volontario quanto meno a titolo di dolo eventuale (Sez. 2^ 10 novembre 2006 n. 40156, rv. 235449; Sez. 5^ 25 ottobre 2006 n. 10995, rv. 236512). In relazione alle posizioni di IN e CO, invece, alle dichiarazioni rese da DD si aggiungono quelle di NU, che parimenti si era sempre rifiutato di accettare il contraddittorio e che risultano da evidente circolarità. L'unico riscontro in tema di attendibilità sul coinvolgimento dei due può essere trovato nel fatto che NU aveva concordato con DD la falsa dichiarazione da rendere al P.M., ma manca l'assunzione di una prova con modalità diverse. Infatti le dichiarazioni di VI sul punto non sono determinanti, avendo egli solo contezza del fatto che NU aveva organizzato una banda per commettere rapine e che conosceva uno di questi componenti, cioè il CO. Anche le argomentazioni logiche utilizzate dalla corte territoriale non appaiono sufficienti ai fini della valutazione dell'attendibilità dei chiamanti in reità, quali per il CO la circostanza che fosse autista di mezzi pesanti e quindi persona idonea ad effettuare il trasporto del mezzo rapinato al luogo in cui trasbordare la merce, nonché la circostanza che IN risiedesse proprio nel luogo in cui era avvenuto l'ultimo carico di nocciole non programmato, per cui solo lui poteva avere la possibilità di vedere materialmente l'operazione. Tali elementi appaiono privi di riscontri certi e frutto di deduzioni non idonee a fornire quel fondamento richiesto dalle norme alla attendibilità delle dichiarazioni di DD e NU. Pertanto, ritiene la Corte che nei confronti di IN e CO debba essere disposto l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata affinché si proceda ad una nuova valutazione dell'esistenza di elementi di conferma dell'attendibilità delle dichiarazioni di DD e NU in materia di:
- prova della loro partecipazione alle altre rapine;

- approfondimento delle dichiarazioni di VI sulla sua conoscenza della banda costituita da NU per rapinare le nocciole e sui motivi per i quali era stato in grado di riconoscere CO, come componente di tale banda;

- prova della presenza di IN il giorno del fatto nel paese in cui era stato fatto il carico estemporaneo di nocciole;

- ogni altro elemento dal quale dedurre che la loro latitanza era conseguenza di tale vicenda processuale;

- ogni altro elemento utile e acquisibile con modalità diverse da quelle delle chiamate di DD e NU ai fini della valutazione della loro attendibilità.
NU deve essere condannato al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte annulla la sentenza impugnata nei confronti di IN ER e CO RE e rinvia per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte d'assise d'appello di Napoli.
Rigetta il ricorso di NU EL che condanna al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 22 gennaio 2008.
Depositato in Cancelleria il 5 febbraio 2008