TI IT IR D E T N E 27 MAR 2017 S E - I L L O B E T AULA 'B' - 77 84. 17 N E S E - E N ZIO A R T IS G Oggetto REPUBBLICA ITALIANA E R E T N E S E IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE R.G.N. 5019/2011 Cron. 7784 SEZIONE LAVORO Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Rep. Dott. GIOVANNI MAMMONE Presidente Ud. 07/12/2016 - Dott. UMBERTO BERRINO Consigliere PU Dott. ADRIANA DORONZO Consigliere - Consigliere Dott. ROBERTO RIVERSO Rel. Consigliere -Dott. DANIELA CALAFIORE - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 5019-2011 proposto da: qu UC SS C.F. [...], elettivamente domiciliata in ROMA, VIA MARIANNA DIONIGI 43 int. 7, presso lo studio dell'avvocato LUCIANA CANONACO INGA, rappresentata e difesa dall'avvocato VINCENZO FERRARI, giusta delega in atti;
- ricorrente 2016 contro 4390 ISTITUTO NAZIONALE PREVIDENZA SOCIALE;
- intimato Nonché da: I.N.P.S. ISTITUTO NAZIONALE PREVIDENZA SOCIALE C.F. 80078750587, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA CESARE BECCARIA 29, presso l'Avvocatura Centrale dell'Istituto, rappresentato e difeso dagli Avvocati ANTONIETTA CORETTI, VINCENZO STUMPO, VINCENZO TRIOLO, EMANUELE DE ROSE, giusta delega in atti;
controricorrente e ricorrente incidentale -

contro

UC SS C.F. [...]; - intimata avverso la sentenza n. 412/2010 della CORTE D'APPELLO di CATANZARO, depositata il 01/04/2010 R.G.N. qu2229/2008; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/12/2016 dal Consigliere Dott. DANIELA CALAFIORE;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RENATO FINOCCHI GHERSI che ha concluso principale assorbito per il rigetto del ricorso ricorso incidentale. R.G. 5019/2011 BA INPS Fatti di causa SE BA, con ricorso al Tribunale di Cosenza in funzione di Giudice del lavoro del 18.11.2004, chiese la condanna dell'INPS al pagamento dell'indennità di maternità. La prestazione era stata richiesta con domanda del 3 ottobre 2003 relativamente ai periodi dal 9 maggio al 10 dicembre 2003 e dall'11 dicembre 2003 al 10 marzo 2004, riferiti al parto avvenuto il 10 dicembre 2003. Invocò l'applicazione dell'art. 24 comma quarto del d.lgs. 151/2001, in luogo dell'indennità di disoccupazione. In sede amministrativa la domanda era stata respinta per carenza del requisito contributivo. La BA era stata alle dipendenze di Poste Italiane s.p.a. con contratto a tempo determinato dall'ottobre al dicembre 2002. Il Tribunale di Cosenza rigettò la domanda ritenendo che l'INPS non fosse legittimato passivo e che tale legittimazione spettasse all'IPOST ai sensi dell'art. 53, comma 6, lettera b) della legge n. 449/1997. La Corte d'appello di Catanzaro, con sentenza del 18 marzo 2010, ha respinto l'appello proposto dalla BA, confermando il rigetto della domanda con la diversa motivazione del difetto di prova del requisito contributivo o dell'effettiva fruizione del trattamento di disoccupazione. Avverso tale sentenza, SE BA propone ricorso per cassazione fondato su un unico motivo. Resiste l'INPS con controricorso e propone ricorso incidentale condizionato insistendo nella richiesta di conferma del proprio difetto di legittimazione passiva. MOTIVI DELLA DECISIONE 1. Con l'unico motivo di ricorso, la ricorrente censura la sentenza della Corte d'appello di Catanzaro imputandole, ai sensi dell'art. 360 n.3 c.p.c., la violazione degli artt. 112, 416 e 437 c.p.c. in relazione all'art. 24 d.lgs. 26.3.2001 n. 151. Sostiene la ricorrente l'erroneità della conclusione cui è giunta la Corte territoriale in ordine al mancato assolvimento, da parte della medesima ricorrente, dell'onere di provare il godimento dell'indennità di disoccupazione o, almeno, del requisito contributivo necessario per poter fruire della stessa prestazione. In particolare, l'INPS non aveva mai negato la circostanza dell'effettiva fruizione dell'indennità di disoccupazione da parte della ricorrente per cui l'esistenza del requisito contributivo non era stata oggetto di specifica contestazione ai sensi dell'at. 416 comma terzo c.p.c. Il fatto, non contestato, doveva ritenersi definitivamente acquisito al giudizio sul piano probatorio.

2. Il motivo è infondato. L'art. 24, quarto comma, del d.lgs. 151/2001 dispone che qualora il congedo di maternità abbia inizio trascorsi sessanta giorni dalla risoluzione del rapporto di lavoro e la lavoratrice si trovi, all'inizio del periodo di congedo stesso, disoccupata 1 : chile Colof R.G. 5019/2011 BA INPS e in godimento dell'indennità di disoccupazione, ha diritto all'indennità giornaliera di maternità anziché all'indennità ordinaria di disoccupazione. Il tenore della norma conferma che l'attualità del godimento dell'indennità di disoccupazione costituisce, per le lavoratrici che abbiano fruito di tale forma di previdenza, il presupposto per il diritto all'indennità di maternità se sono trascorsi sessanta giorni dalla risoluzione del rapporto di lavoro.

3. Nel caso di specie, come si evince dalla stessa sentenza impugnata e dalla narrativa dei fatti contenuta in ricorso, il rapporto di lavoro di SE BA con Poste Italiane era cessato in data 31 dicembre 2002. Dunque, al primo giorno di congedo anticipato per maternità disposto dalla Direzione Provinciale del Lavoro ( 9 maggio 2003), il rapporto era certamente cessato da oltre sessanta giorni.

4. Secondo i condivisi orientamenti di questa Corte per conseguire il diritto alla corresponsione dell'indennità di maternità, è sufficiente che la lavoratrice gestante versi nelle condizioni astrattamente richieste dalla legge per il conseguimento del diritto all'indennità di disoccupazione (cfr. Cass. n. 7453/2007) e che la sostituzione dell'indennità di disoccupazione con l'indennità di maternità trova applicazione anche nell'ipotesi in cui la lavoratrice gestante si trovi nelle condizioni di legge per godere della indennità di disoccupazione c.d. ridotta prevista dal D.L. n. 86 del 1988, art. 7, convertito in L. n. 160 del 1988, e successive proroghe (cfr, ex plurimis, Cass. nn. 12778/2003; 15347/2008).

5. Ciò premesso, il motivo di ricorso si incentra sulla affermata non contestazione da parte dell'INPS dell'esistenza del requisito contributivo e, quindi, della sussistenza del diritto all'indennità di disoccupazione che la Corte d'appello ha ritenuto non provato. In particolare, alla pagina 2 della premessa in fatto del ricorso, si afferma che in seno al ricorso introduttivo di primo grado la BA aveva dedotto di essere beneficiaria dell'indennità ordinaria di disoccupazione e pertanto di vantare il diritto reclamato ai sensi del 4° comma dell'art. 24 d.lgs. 151/2001 in quanto "disoccupata e in godimento dell'indennità ordinaria di disoccupazione". A fronte di ciò l'INPS si sarebbe limitato ad eccepire la decadenza ed il proprio difetto di legittimazione passiva.

6. La censura è infondata alla luce del principio espresso più volte da questa Corte secondo il quale, intanto la mancata contestazione da parte del convenuto può avere l'effetto di far ritenere incontroverso un fatto - costitutivo e non dedotto in esclusiva funzione probatoria in quanto i dati fattuali, interessanti sotto diversi profili la domanda attrice, siano - stati tutti esplicitati in modo esaustivo in ricorso attesa la esistenza nel rito del lavoro di una circolarità tra oneri di allegazione, oneri di contestazione ed oneri di prova, donde l'impossibilità di contestare o richiedere prova - oltre i termini preclusivi stabiliti dal codice di rito - su fatti non allegati nonché su circostanze che, pur configurandosi come presupposti o elementi condizionanti il diritto azionato, non siano state esplicitate in modo espresso e 2 Dance Clip R.G. 5019/2011 BA INPS specifico nel ricorso introduttivo (v. tra le altre, Cass. n. 7746 del 2005 e Cass. SS.UU. n. 11453 del 2004). In altri termini, il principio di non contestazione può essere invocato al fine di ritenere un fatto non controverso solo se esso abbia costituito oggetto di specifica allegazione nel ricorso introduttivo ma non anche qualora, come nel caso di specie, talune precisazioni, relative alla mera decorrenza, siano state fornite dalla parte solo con l'atto d'appello (cfr. Cass. ord. n. 26117/2014).

7. Come rilevato dall'Istituto contro ricorrente, infatti, solo con l'atto d'impugnazione, alla pag. 2, la BA riferì di fruire da oltre quattro mesi dell'indennità di disoccupazione " erogata dall'INPS". Nel ricorso di primo grado, come si legge nel presente ricorso, la stessa ricorrente si era limitata ad affermare di trovarsi nella condizione prevista dall'art. 24 comma quarto del d.lgs. 151/2001 in quanto beneficiaria di trattamento di disoccupazione.

8. Le Sezioni unite di questa Corte hanno di recente riaffermato che l'art. 416 c.p.c., per il rito del lavoro e l'art. 167 c.p.c., comma 1, imponendo al convenuto di prendere posizione nell'atto di costituzione sui fatti posti dall'attore a fondamento della domanda, configurano la non contestazione un comportamento univocamente rilevante ai fini della determinazione dell'oggetto del giudizio con effetti vincolanti per il giudice, che dovrà astenersi da qualsiasi controllo probatorio del fatto non contestato, e dovrà ritenerlo sussistente proprio per la ragione che l'atteggiamento difensivo delle parti, valutato alla stregua dell'esposta regola di condotta processuale, espunge il fatto stesso dall'ambito degli accertamenti richiesti;
pertanto la mancata contestazione, a fronte di un onere esplicitamente imposto dal legislatore, rappresenta l'adozione di una linea incompatibile con la negazione del fatto, e quindi rende inutile provarlo perché non controverso (Cass. Sez. Un., 29 maggio 2014, n. 12065). Tanto la dottrina quanto la giurisprudenza hanno poi precisato che la "non contestazione" è esclusa solo in caso di contestazione "chiara e specifica". La contestazione, infatti, serve a mettere l'attore prima, ed il giudice poi, in condizione di sapere quali siano i fatti controversi (che quindi dovranno essere provati), e quali invece incontroversi, come tali esclusi dal thema probandum (Cass. 2832/2016).

9. L'INPS, con il ricorso incidentale condizionato affidato ad unico motivo, ha lamentato la violazione e falsa applicazione dell'art. 53, comma 6 lett. b) della legge 27 dicembre 1997 n. 449 e dell'art. 42 del c.c.n.l. dell'11 gennaio 2001 per i dipendenti del gruppo Poste Italiane s.p.a in relazione all'art. 24 comma 4 del d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151 ( art. 360 n. 3 c.p.c.). Nella sostanza l'Istituto, pur vittorioso in appello, ha riproposto la questione del difetto della propria legittimazione passiva, ritenendo in ciò errata la sentenza di primo grado, trattandosi di domanda avente ad oggetto l'indennità di maternità richiesta da una ex dipendente di Poste Italiane s.p.a. 10. Il motivo è, dunque, riferito alla questione preliminare della legittimazione passiva e, posto il rigetto del ricorso principale, non deve essere esaminato. Questa Corte, invero, ha 3 -Dounle Calif R.G. 5019/2011 BA INPS affermato il principio cui va data continuità, secondo cui alla stregua del principio costituzionale della ragionevole durata del processo, secondo cui fine primario di questo è la realizzazione del diritto delle parti ad ottenere risposta nel merito, il ricorso incidentale proposto dalla parte totalmente vittoriosa nel giudizio di merito, che investa questioni pregiudiziali di rito, ivi comprese quelle attinenti alla giurisdizione, o preliminari di merito, ha natura di ricorso condizionato, indipendentemente da ogni espressa indicazione di parte, e deve essere esaminato con priorità solo se le questioni pregiudiziali di rito o preliminari di merito, rilevabili d'ufficio, non siano state oggetto di decisione esplicita o implicita da parte del giudice di merito. Qualora, invece, sia intervenuta detta decisione, tale ricorso incidentale va esaminato dalla Corte di cassazione, solo in presenza dell'attualità dell'interesse, sussistente unicamente nell'ipotesi della fondatezza del ricorso principale. ( Cass. 4047/2016; 4619/2015; Cass. Sez. Un. N. 23271/2014; Cass. Sez. Un. n. 5456/2009; Cass. Sez. Un. n. 7381/2013). 11. Le spese seguono la soccombenza nella misura liquidata in dispositivo.

p.q.m.

La Corte rigetta il ricorso principale, dichiara assorbito il ricorso incidentale condizionato e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente grado di legittimità che liquida in complessivi € 2200,00 di cui € 200,00 per esborsi ed oltre spese generali nella misura del 15% ed accessori di legge. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 7 dicembre 2016. Il Consigliere est. Il Presidente Daniela Calafiore Giovanni Mammone Долова си Einem moenшоси Il Funzionario Giudiziario Dott. Giovanni RUELL Honanni CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE IV Sezione LAVORO DEPOSITATO IN CANCELLERIA Oggi 27 MAR 2017 E ✓ FUNZIONARIO GIUDIZIARIO R P U S Dott. Giovanni Ruslo 4