CASS
Sentenza 6 aprile 2023
Sentenza 6 aprile 2023
Massime • 1
In tema di appalti pubblici, nel regime anteriore al d.lgs. n. 163 del 2006, in ambito di contratti stipulati dalla P.A. con il sistema dell'asta pubblica o della licitazione privata, il processo verbale di aggiudicazione definitiva equivale per ogni effetto legale al contratto, con forza immediatamente vincolante anche per l'Amministrazione appaltante, da un lato, perché l'art. 16 del r.d. n. 2440 del 1923 non è stato abrogato dalla l. n. 109 del 1994, rispetto alla quale non presenta profili di incompatibilità, dall'altro lato, perché il d.P.R. n. 554 del 1999, recante il regolamento di attuazione della l. n. 109 cit., non possiede efficacia precettiva derogatoria del summenzionato art. 16.
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., sez. I, sentenza 06/04/2023, n. 9499 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 9499 |
| Data del deposito : | 6 aprile 2023 |
Testo completo
SENTENZA sul ricorso n. 8571 - 2019 R.G. proposto da: COMUNE di PIACENZA – p.i.v.a. 00229080338 – in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso in virtù di procura speciale su foglio allegato in calce al ricorso dall’avvocato Elena Vezzulli – dirigente dell’avvocatura del Comune di Piacenza - ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Tacito, n. 10, presso lo studio dell’avvocato Enrico Dante. RICORRENTE contro DONATI s.p.a. – c.f. 03262690583 / p.i.v.a. 01177241005 – in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. appaltatrice, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, alla via Emilia, n. 88, presso lo studio dell’avvocato professor Stefano Vinti e dell’avvocato Luca Carbone che disgiuntamente e congiuntamente la rappresentano e difendono in virtù di procura speciale in calce al controricorso. CONTRORICORRENTE Civile Sent. Sez. 1 Num. 9499 Anno 2023 Presidente: BISOGNI GIACINTO Relatore: ABETE LUIGI Data pubblicazione: 06/04/2023 2 e CURATORE del fallimento della “SO.V.ED.” s.r.l. in liquidazione, in persona del dottor Marco Imparato, elettivamente domiciliato in Roma, al corso Trieste, n. 16, presso lo studio dell’avvocato professor Michele De Cilla che disgiuntamente e congiuntamente all’avvocato professor Francesco Macario lo rappresenta e difende in virtù di procura speciale su foglio allegato in calce al controricorso. CONTRORICORRENTE avverso la sentenza n. 389 - 18.1/6.2.2019 della Corte d’Appello di Bologna, udita la relazione della causa svolta all’udienza pubblica del 26 gennaio 2023 dal consigliere dott. Luigi Abete, udito il Pubblico Ministero, in persona del sostituto procuratore generale dott. Giovanni Nardecchia, che ha concluso per l’accoglimento del primo motivo di ricorso come da requisitoria scritta, udito l’avvocato Elena Vezzulli per il ricorrente, udito l’avvocato Federica Corsini, per delega dell’avvocato Stefano Vinti, per la controricorrente “Donati” s.p.a., udito l’avvocato Salvatore Napolitano, per delega dell’avvocato Francesco Macario, per il controricorrente curatore del fallimento della “SO.V.ED.” s.r.l., FATTI DI CAUSA 1. Con atto notificato in data 17.5.2006 la “Donati” s.p.a. (in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. costituita con “Tirrena Lavori” s.r.l. e con “Dema Costruzioni” s.r.l.) citava a comparire dinanzi al Tribunale di Piacenza il Comune di Piacenza. Esponeva che, a seguito di pubblico incanto indetto dal Comune di Piacenza, era in data 28.10.2003 rimasta aggiudicataria dei lavori di restauro e recupero 3 dell’ex macello di via Scalabrini, 3° e 4° stralcio, lotto 1, per un importo complessivo pari ad euro 1.975.403,75 al netto del ribasso d’asta. Esponeva che, in dipendenza dei contrasti insorti con il committente, aveva in data 19.4.2005 notificato al Comune di Piacenza “atto di significazione e di recesso ai sensi dell’allora vigente art. 109 del d.P.R. n. 554/99”. Esponeva che, a seguito di diffida ex art. 1454 cod. civ. notificatale in data 17.5.2005, con determinazione dirigenziale n. 1217 dell’8.7.2005 la stazione appaltante aveva, a sua volta, provveduto a dichiarare risolto di diritto l’appalto. Chiedeva quindi condannarsi l’ente territoriale convenuto a pagarle, a titolo di indennizzo ex art. 2041 cod. civ. e/o ex art. 109, 4° co., d.P.R. n. 554/1999, la somma di euro 1.656.143,00, oltre interessi e rivalutazione, nonché a pagarle, a titolo di risarcimento dei danni subiti a causa della sottoproduzione sofferta durante il corso dei lavori, la somma di euro 899.877,98, oltre interessi e rivalutazione. 2. Con atto notificato in data 26.6.2006 la “SO.V.ED.” s.r.l. citava a comparire dinanzi al Tribunale di Piacenza il Comune di Piacenza. Esponeva che, a seguito di licitazione privata disposta dal Comune di Piacenza, era in data 13.11.2002 rimasta aggiudicataria dei lavori di restauro e recupero dell’ex macello di via Scalabrini, 2° stralcio, per un importo complessivo pari ad euro 1.232.767,20 al netto del ribasso d’asta. Esponeva che, in dipendenza dei contrasti insorti con il committente, aveva in data 27.4.2005 notificato al Comune di Piacenza “atto di significazione e di recesso ai sensi dell’allora vigente art. 109 del d.P.R. n. 554/99”. Esponeva che, a seguito di diffida ex art. 1454 cod. civ. notificatale in data 17.5.2005, con determinazione dirigenziale n. 1216 dell’8.7.2005 la stazione appaltante aveva, a sua volta, provveduto a dichiarare risolto di diritto l’appalto. 4 Chiedeva quindi condannarsi l’ente territoriale convenuto a pagarle, a titolo di indennizzo ex art. 2041 cod. civ. e/o ex art. 109, 4° co., d.P.R. n. 554/1999, la somma di euro 1.155.657,90, oltre interessi e rivalutazione, nonché a pagarle, a titolo di risarcimento dei danni subiti a causa della sottoproduzione sofferta durante il corso dei lavori, la somma di euro 673.156,95, oltre interessi e rivalutazione. 3. Si costituiva in ambedue i giudizi il Comune di Piacenza. Instava per il rigetto delle avverse domande. Chiedeva in riconvenzionale condannarsi le attrici a risarcirle il danno sofferto in dipendenza delle spese sostenute a seguito della risoluzione dei contratti d’appalto, danno quantificato in euro 889.401,87 nei confronti della “Donati” s.p.a. ed in euro 409.798,92 nei confronti della “SO.V.ED.” s.r.l. 4. Riuniti i giudizi, acquisita la relazione di c.t.u. predisposta in sede di accertamento tecnico preventivo, veniva disposta ed espletata la c.t.u. a mezzo dell’ausiliario già officiato in sede di a.t.p.; indi, venivano acquisiti i chiarimenti resi dall’ausiliario. 5. Con sentenza n. 447/2016 il Tribunale di Piacenza così provvedeva: disattesa ovvero assorbita ogni diversa istanza, accertava e dichiarava risolti alla data di notificazione degli atti di recesso i rapporti controversi per fatto e colpa del Comune di Piacenza e, per l’effetto, condannava il Comune di Piacenza a pagare alla “Donati” s.p.a. la somma di euro 346.411,15 a titolo di indennizzo ex artt. 2041 cod. civ. e 109, 4° co., d.P.R. 544/1999, oltre interessi e rivalutazione, nonché la somma di euro 961.921,34 a titolo di risarcimento del danno, oltre interessi e rivalutazione, condannava il Comune di Piacenza a pagare al curatore del fallimento della “SO.V.ED.” s.r.l. in liquidazione la somma di euro 429.389,97 a titolo di 5 indennizzo ex artt. 2041 cod. civ. e 109, 4° co., d.P.R. 544/1999, oltre interessi e rivalutazione, nonché la somma di euro 888.440,74 a titolo di risarcimento del danno, oltre interessi e rivalutazione, condannava il Comune di Piacenza – con distrazione – alle spese di lite. 6. Proponeva appello il Comune di Piacenza. Resisteva la “Donati” s.p.a. Resisteva il curatore del fallimento della “SO.V.ED.” s.r.l. in liquidazione. 7. Con sentenza n. 389/2019 la Corte d’Appello di Bologna rigettava il gravame e condannava l’appellante alle spese del grado. Per quel che qui rileva la corte ribadiva, limitatamente ai rapporti intercorsi tra le parti, il difetto, già riscontrato dal tribunale, della stipulazione nella forma scritta ad substantiam dei contratti di appalto (cfr. sentenza d’appello, pag. 6). Evidenziava, segnatamente, che tanto doveva reputarsi in dipendenza della incompatibilità sopravvenuta tra l’art. 16 del r.d. n. 2440/1923 e le successive disposizioni in tema d’appalto, tra cui l’art. 109 del d.P.R. n. 554/1999. Evidenziava quindi che, su tale scorta, si aveva ragione della infondatezza della doglianza, veicolata dal secondo motivo, concernente l’omessa valutazione dei documenti – tra cui il verbale di aggiudicazione - asseritamente idonei a dar conto, comunque, attesa la pretesa equivalenza al contratto del verbale di aggiudicazione, della conclusione dei contratti nella forma prescritta (cfr. sentenza d’appello, pag. 9). 8. Avverso la sentenza n. 389/2019 della Corte d’Appello di Bologna ha proposto ricorso il Comune di Piacenza;
ne ha chiesto sulla scorta di sei motivi la cassazione con ogni conseguente statuizione anche in ordine alle spese di lite. 6 La “Donati” s.p.a. (in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. costituita con “Tirrena Lavori” s.r.l. e con “Dema Costruzioni” s.r.l.) ha depositato controricorso;
ha chiesto dichiararsi inammissibile o rigettarsi l’avverso ricorso con il favore delle spese. Il curatore del fallimento della “SO.V.ED.” s.r.l. in liquidazione del pari ha depositato controricorso;
analogamente ha chiesto dichiararsi inammissibile o rigettarsi l’avverso ricorso con il favore delle spese. 9. Con ordinanza interlocutoria in data 30.3.2022 si disposto rinvio alla pubblica udienza. 10. Il Pubblico Ministero ha formulato conclusioni scritte, chiedendo l’accoglimento del primo motivo di ricorso. 11. Il Comune ricorrente ha depositato memoria. La “Donati” s.p.a. del pari ha depositato memoria. Il curatore del fallimento della “SO.V.ED.” parimenti ha depositato memorie. RAGIONI DELLA DECISIONE 12. Con il primo motivo il ricorrente denuncia ai sensi dell’art. 360, 1° co., n. 3, cod. proc. civ. la violazione e falsa applicazione dell’art. 1326 cod. civ. e dell’art. 16 del r.d. n. 2440/1923 (cfr. ricorso, pag. 54). Deduce che, contrariamente all’assunto della Corte di Bologna, l’art. 16 del r.d. n. 2440/1923 - secondo cui “(…) I processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni effetto legale al contratto (…)” - giammai è stato abrogato. Deduce dunque che, contrariamente all’assunto della corte d’appello, i contratti devono reputarsi stipulati nella forma ad substantiam. 7 Deduce ulteriormente che i capitolati speciali d’appalto, sottoscritti ed accettati dalle appaltatrici, esplicitavano che il verbale di aggiudicazione avrebbe tenuto luogo del contratto (cfr. ricorso, pag. 55). Deduce che del resto le imprese aggiudicatrici hanno a proprie spese provveduto alla registrazione ed al versamento delle cauzioni definitive (cfr. ricorso, pag. 55) e non hanno, nei sessanta giorni successivi all’aggiudicazione, palesato dubbi in ordine alla sussistenza dei contratti (cfr. ricorso, pag. 56). Deduce altresì che non si è al cospetto di comportamenti meramente attuativi (cfr. ricorso, pag. 58) Deduce che unicamente allorché i rapporti si sono incrinati, le controparti, in male fede, hanno prospettato la quaestio della mancanza del contratto (cfr. ricorso, pag. 69) e ciò quantunque le opere fossero state eseguite dalla “Donati” per il 50% e dalla “SO.V.ED.” per il 90% (cfr. ricorso, pag. 56). Deduce che la procedura di evidenza pubblica all’uopo adottata ricade nella fattispecie del contratto a formazione progressiva e che la corte distrettuale ha ignorato la sequela degli atti intercorsi tra le parti (cfr. ricorso, pag. 68). 13. Il primo motivo di ricorso è fondato e meritevole di accoglimento;
il suo buon esito assorbe la disamina degli ulteriori motivi. 14. Reputa la Corte che l’art. 16 del r.d. n. 2440 del 18.11.1923 (r.d. recante “nuove disposizioni sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato”, emanato in virtù della legge di delegazione di poteri 3.12.1922, n. 1601, ed il cui regolamento era dettato dal r.d. n. 827 del 23.5.1924), segnatamente al 4° co., ove è previsto che “i processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni effetto legale al contratto (…)”, detta disposizione applicabile ratione temporis al caso di specie, siccome in vigore e non abrogata 8 da disposizioni legislative sopravvenute con riferimento al lasso temporale in cui è insorta la fattispecie controversa de qua (“la realizzazione dei lavori in oggetto fu aggiudicata, mediante gara di licitazione privata (…), approvata con relativo verbale e con determina dirigenziale n. 2176 del 13 novembre 2002”: così ricorso, pag. 7; nelle norme per la licitazione privata la stazione appaltante prefigurava che “il verbale di licitazione privata (…) equivale per ogni legale effetto al contratto”: così ricorso, pag. 7. “La realizzazione dei lavori in oggetto fu aggiudicata, mediante pubblico incanto (…), approvato con relativo verbale e con determina dirigenziale n. 2067 del 28 ottobre 2003”: così ricorso, pag. 17; nel disciplinare di gara la stazione appaltante prefigurava che “il verbale di pubblico incanto (…) equivale per ogni legale effetto al contratto”: così ricorso, pag. 17). In verità, il r.d. n. 383 del 3.3.1934 (recante approvazione del testo unico della legge comunale e provinciale”) e dunque pur il relativo art. 87, 1° co., a tenor del quale “i contratti di comuni riguardanti alienazioni, locazioni, acquisti, somministrazioni od appalti di opere devono di regola essere preceduti da pubblici incanti con le forme stabilite pei contratti dello Stato”, sono stati abrogati con decorrenza dal 13.10.2000 dall’art. 274 del d.lgs. n. 267 del 18.8.2000 (recante il “testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali”). Cosicché, a rigore, la proiezione del disposto dell’art. 16 del r.d. n. 2440/1923 sul terreno degli enti comunali risultava priva, nel lasso temporale di riferimento della fattispecie de qua, del suo espresso aggancio positivo. 15. E tuttavia l’art. 16 del r.d. n. 2440/1923 non è stato abrogato dalla legge n. 109 dell’11.2.1994, ossia dalla “legge quadro in materia di lavori pubblici” (legge, a sua volta, abrogata dall’art. 256 del d.lgs. n. 163 del 12.4.2006, 9 recante il “codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”). La legge n. 109/1994 (“NI”) invero non ha dettato alcuna disposizione recante abrogazione espressa dell’art. 16 del r.d. n. 2440/1923. Né il sistema concepito dalla legge “NI” può reputarsi senz’altro incompatibile in particolare con il disposto del 4° co. dell’art. 16 del r.d. n. 2440/1993. Non si condivide quindi l’assunto secondo cui “la Legge NI (…) ha di fatto abrogato, in modo sia pur implicito o tal più tacito, quanto disposto dal risalente R.D. del 1923 disciplinando ex novo e integralmente la materia degli appalti pubblici (…)” (così memoria della “Donati” s.p.a., pag. 6; analogamente, cfr. memoria del curatore fallimento della “SO.V.ED.”, pag. 2). 16. In pari tempo l’art. 11 del d.lgs. n. 163 del 12.4.2006 sanciva, sì, al 9° co. che, “divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto d’appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine (…)” ed al 13° co. che “il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell’Ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata”. E nondimeno siffatte disposizioni (peraltro venute meno a seguito dell’abrogazione, con decorrenza dal 19.4.2016, del d.lgs. n. 163/2006 da parte dell’art. 217, 1° co., lett. e), del d.lgs. n. 50 del 18.4.2016) non si applicano ratione temporis alla fattispecie controversa de qua. 10 17. Unicamente il d.P.R. n. 554 del 21.12.1999, recante il regolamento di attuazione della legge n. 109 dell’11.2.1994, statuiva al 1° co. dell’art. 109 che “la stipulazione del contratto di appalto deve aver luogo entro sessanta giorni dalla aggiudicazione nel caso di pubblico incanto, licitazione privata ed appalto- concorso (…)” (il d.P.R. anzidetto è stato abrogato dalla lett. c) del 1° co. dell’art. 358 del d.P.R. n. 207 del 5.10.2010 con decorrenza dall’8.6.2011). E però la testé menzionata previsione regolamentare, ancorché cronologicamente interferente con la fattispecie controversa de qua, non esplica nella fattispecie de qua alcuna efficacia precettiva, siccome inidonea a portar deroga al sovraordinato benché antecedente dettato dell’art. 16 del r.d. n. 2440/1923 alla stregua del principio per cui lex posterior non derogat legi priori superiori. Al riguardo si ribadisce che il r.d. n. 2440/1923 fu emanato in virtù della legge di delegazione di poteri 3.12.1922, n. 1601. Al riguardo si soggiunge che l’art. 3, rubricato “delegificazione”, della legge n. 109/1994 ebbe, sì, al 1° co. a demandare alla potestà regolamentare del Governo taluni ambiti della materia dei lavori pubblici. E tuttavia, a siffatti ambiti, puntualmente descritti alle lett. a), b), c) e d) del 1° co. dell’art. 3, non è riconducibile il profilo della modalità di assolvimento dell’onere della forma scritta ad substantiam del contratto di appalto pubblico. 18. Per altro verso, la circostanza per cui l’art. 16 del r.d. n. 2440/1923 non avesse, nello spatium temporis nella specie di riferimento, ancoraggio positivo ai fini della sua proiezione sul terreno degli enti locali, non ne esclude su questo stesso terreno l’applicazione in via quanto meno analogica. Invero, ai fini dell’applicazione analogica senz’altro sussiste l’eadem ratio, giacché è difficile immaginare che l’equivalenza - “i processi verbali di 11 aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni effetto legale al contratto (…)” – prefigurata per lo Stato, per l’ente sovrano, possa rimaner inoperante nei confronti dell’ente locale benché deputato, quest’ultimo, a curare e a promuovere lo sviluppo degli interessi della comunità che rappresenta. 19. Nel quadro così delineato, va significativamente rimarcato che le sezioni unite di questa Corte, con la pronuncia n. 14555 del 13.7.2015, nello scrutinare a fini di giurisdizione un’ipotesi controversa risalente al 17.2.1997, hanno affermato quanto segue. Ovvero che a tal ultima data “trovavano ancora applicazione l’art 16 del R.D. n. 2440 del 1923, nonché gli artt. 88 89 e 97 del R.D. n. 827 del 1924, applicabili agli enti locali per il richiamo contenuto nel R.D. n. 383 del 1934, art. 140 e l’art 56 della L. 142 del 1990, in base alle quali norme la giurisprudenza, ordinaria ed amministrativa, assolutamente consolidata al riguardo, afferma che nei contratti stipulati dalla pubblica amministrazione con il sistema dell’asta pubblica o della licitazione privata, il processo verbale di aggiudicazione definitiva equivale per ogni effetto legale al contratto, con forza immediatamente vincolante anche per l’amministrazione, oltre che per l’altro contraente, sempre però che dallo stesso verbale non risulti la volontà della amministrazione di rinviare la costituzione del vincolo al momento successivo della stipulazione del contratto, la quale, perciò, in tal caso, non assume il valore di un mero atto formale e riproduttivo, ma rappresenta la vera ed unica fonte del rapporto per entrambe le parti” (così Cass. sez. un. 13.7.2015, n. 14555. Nella circostanza le sezioni unite hanno soggiunto che questa Corte aveva “già chiarito che il predetto sistema normativo non è stato modificato neppure dalla L. 109 del 1994, che non ha in alcun modo reso obbligatorio il successivo 12 contratto per l’insorgenza del vincolo negoziale (Cass 5217/11)”; che era “stato significativamente osservato che il successivo D. Lgs. 490 del 1994, richiedente la prescritta documentazione idonea a comprovare l’insussistenza in capo all’impresa aggiudicataria di tentativi di infiltrazione mafiosa, ha disposto che il relativo accertamento ad essa sfavorevole può sopravvenire alla conclusione del contratto e comportarne l’invalidità, senza perciò interferire sui fatti generatori del contratto (Cass 5217/11)”; e che “la modifica del precedente sistema ha avuto realizzazione soltanto con il D.P.R. n. 163 del 2006”. Cfr. altresì Cass. sez. un. 22.7.2016, n. 15204, secondo cui l’art. 16, 4° co., del r.d. n. 2440 del 1923, che attribuisce al verbale di aggiudicazione definitiva, formato a seguito di incanto pubblico o licitazione privata, efficacia equivalente a quella del contratto, non ha carattere imperativo, per cui la P.A. può discrezionalmente prevedere, nel bando di gara o nel verbale suddetto, di rinviare ad un momento successivo l’instaurazione del vincolo negoziale). 20. Nei suindicati termini, segnatamente a fronte – si ribadisce - del rilievo enunciato dalle sezioni unite (“il processo verbale di aggiudicazione definitiva equivale per ogni effetto legale al contratto, con forza immediatamente vincolante anche per l’amministrazione, oltre che per l’altro contraente, sempre però che dallo stesso verbale non risulti la volontà della amministrazione di rinviare la costituzione del vincolo al momento successivo della stipulazione del contratto, la quale, perciò, in tal caso, non assume il valore di un mero atto formale e riproduttivo, ma rappresenta la vera ed unica fonte del rapporto per entrambe le parti”), non può che opinarsi come segue. Da un canto, non possono essere condivise e recepite l’affermazione della corte di merito circa “l’incompatibilità tra l’art. 16 del regio decreto (…) e le successive disposizioni in materia di appalto” (così sentenza d’appello, pag. 8) 13 e l’affermazione susseguente secondo cui “deve in definitiva ritenersi che la volontà del Comune di Piacenza di ritenere il verbale di aggiudicazione equivalente al contratto, solo perché esplicitata chiaramente ed espressamente accettata dalle imprese, non poteva in nessun modo diventare legittima in quanto in contrasto con la legislazione di settore che impone la necessità della formale stipulazione di un contratto d’appalto (…) dal quale possa desumersi la concreta instaurazione del rapporto (…)” (così sentenza d’appello, pag. 9). D’altro canto, appieno si configura l’ “error in iudicando” denunciato con il primo mezzo. E, ben vero, il profilo investito dal riscontrato “error” andrà vagliato pur alla luce della recente indicazione delle sezioni unite di questa Corte a tenor della quale, per la valida stipulazione dei contratti della P.A., anche diversi da quelli conclusi a trattativa privata con ditte commerciali, il requisito della forma scritta “ad substantiam” non richiede necessariamente la redazione di un unico documento, sottoscritto contestualmente dalle parti, poiché l’art. 17 del r.d. n. 2440 del 1923 contempla ulteriori ipotesi in cui il vincolo contrattuale si forma mediante l’incontro di dichiarazioni scritte, manifestate separatamente, che per l’amministrazione possono assumere anche la forma dell’atto amministrativo (cfr. Cass. sez. 25.3.2022, n. 9795). 21. In accoglimento del primo motivo di ricorso e con riferimento al primo motivo di ricorso la sentenza n. 389 - 18.1/6.2.2019 della Corte d’Appello di Bologna va cassata con rinvio alla stessa corte d’appello in diversa composizione anche ai fini della regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità. All’enunciazione, in ossequio alla previsione dell’art. 384, 1° co., cod. proc. civ., del principio di diritto – al quale ci si dovrà uniformare in sede di rinvio - 14 può farsi luogo per relationem, nei medesimi termini espressi, segnatamente, dalle massime desunte dalle pronunce pur delle sezioni unite di questa Corte dapprima menzionate. 22. In dipendenza del buon esito del ricorso non sussistono i presupposti perché, ai sensi dell’art. 13, 1° co. quater, d.P.R. n. 115/2002, il ricorrente sia tenuto a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione a norma del 1° co. bis dell’art. 13 d.P.R. cit.
P.Q.M.
La Corte così provvede: accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti tutti gli ulteriori motivi, cassa in relazione al motivo accolto la sentenza n. 389 - 18.1/6.2.2019 della Corte d’Appello di Bologna e rinvia alla stessa corte d’appello in diversa composizione anche ai fini della regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità. Così deciso in Roma nella camera di consiglio della I sez. civ. della Corte
ne ha chiesto sulla scorta di sei motivi la cassazione con ogni conseguente statuizione anche in ordine alle spese di lite. 6 La “Donati” s.p.a. (in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. costituita con “Tirrena Lavori” s.r.l. e con “Dema Costruzioni” s.r.l.) ha depositato controricorso;
ha chiesto dichiararsi inammissibile o rigettarsi l’avverso ricorso con il favore delle spese. Il curatore del fallimento della “SO.V.ED.” s.r.l. in liquidazione del pari ha depositato controricorso;
analogamente ha chiesto dichiararsi inammissibile o rigettarsi l’avverso ricorso con il favore delle spese. 9. Con ordinanza interlocutoria in data 30.3.2022 si disposto rinvio alla pubblica udienza. 10. Il Pubblico Ministero ha formulato conclusioni scritte, chiedendo l’accoglimento del primo motivo di ricorso. 11. Il Comune ricorrente ha depositato memoria. La “Donati” s.p.a. del pari ha depositato memoria. Il curatore del fallimento della “SO.V.ED.” parimenti ha depositato memorie. RAGIONI DELLA DECISIONE 12. Con il primo motivo il ricorrente denuncia ai sensi dell’art. 360, 1° co., n. 3, cod. proc. civ. la violazione e falsa applicazione dell’art. 1326 cod. civ. e dell’art. 16 del r.d. n. 2440/1923 (cfr. ricorso, pag. 54). Deduce che, contrariamente all’assunto della Corte di Bologna, l’art. 16 del r.d. n. 2440/1923 - secondo cui “(…) I processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni effetto legale al contratto (…)” - giammai è stato abrogato. Deduce dunque che, contrariamente all’assunto della corte d’appello, i contratti devono reputarsi stipulati nella forma ad substantiam. 7 Deduce ulteriormente che i capitolati speciali d’appalto, sottoscritti ed accettati dalle appaltatrici, esplicitavano che il verbale di aggiudicazione avrebbe tenuto luogo del contratto (cfr. ricorso, pag. 55). Deduce che del resto le imprese aggiudicatrici hanno a proprie spese provveduto alla registrazione ed al versamento delle cauzioni definitive (cfr. ricorso, pag. 55) e non hanno, nei sessanta giorni successivi all’aggiudicazione, palesato dubbi in ordine alla sussistenza dei contratti (cfr. ricorso, pag. 56). Deduce altresì che non si è al cospetto di comportamenti meramente attuativi (cfr. ricorso, pag. 58) Deduce che unicamente allorché i rapporti si sono incrinati, le controparti, in male fede, hanno prospettato la quaestio della mancanza del contratto (cfr. ricorso, pag. 69) e ciò quantunque le opere fossero state eseguite dalla “Donati” per il 50% e dalla “SO.V.ED.” per il 90% (cfr. ricorso, pag. 56). Deduce che la procedura di evidenza pubblica all’uopo adottata ricade nella fattispecie del contratto a formazione progressiva e che la corte distrettuale ha ignorato la sequela degli atti intercorsi tra le parti (cfr. ricorso, pag. 68). 13. Il primo motivo di ricorso è fondato e meritevole di accoglimento;
il suo buon esito assorbe la disamina degli ulteriori motivi. 14. Reputa la Corte che l’art. 16 del r.d. n. 2440 del 18.11.1923 (r.d. recante “nuove disposizioni sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato”, emanato in virtù della legge di delegazione di poteri 3.12.1922, n. 1601, ed il cui regolamento era dettato dal r.d. n. 827 del 23.5.1924), segnatamente al 4° co., ove è previsto che “i processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni effetto legale al contratto (…)”, detta disposizione applicabile ratione temporis al caso di specie, siccome in vigore e non abrogata 8 da disposizioni legislative sopravvenute con riferimento al lasso temporale in cui è insorta la fattispecie controversa de qua (“la realizzazione dei lavori in oggetto fu aggiudicata, mediante gara di licitazione privata (…), approvata con relativo verbale e con determina dirigenziale n. 2176 del 13 novembre 2002”: così ricorso, pag. 7; nelle norme per la licitazione privata la stazione appaltante prefigurava che “il verbale di licitazione privata (…) equivale per ogni legale effetto al contratto”: così ricorso, pag. 7. “La realizzazione dei lavori in oggetto fu aggiudicata, mediante pubblico incanto (…), approvato con relativo verbale e con determina dirigenziale n. 2067 del 28 ottobre 2003”: così ricorso, pag. 17; nel disciplinare di gara la stazione appaltante prefigurava che “il verbale di pubblico incanto (…) equivale per ogni legale effetto al contratto”: così ricorso, pag. 17). In verità, il r.d. n. 383 del 3.3.1934 (recante approvazione del testo unico della legge comunale e provinciale”) e dunque pur il relativo art. 87, 1° co., a tenor del quale “i contratti di comuni riguardanti alienazioni, locazioni, acquisti, somministrazioni od appalti di opere devono di regola essere preceduti da pubblici incanti con le forme stabilite pei contratti dello Stato”, sono stati abrogati con decorrenza dal 13.10.2000 dall’art. 274 del d.lgs. n. 267 del 18.8.2000 (recante il “testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali”). Cosicché, a rigore, la proiezione del disposto dell’art. 16 del r.d. n. 2440/1923 sul terreno degli enti comunali risultava priva, nel lasso temporale di riferimento della fattispecie de qua, del suo espresso aggancio positivo. 15. E tuttavia l’art. 16 del r.d. n. 2440/1923 non è stato abrogato dalla legge n. 109 dell’11.2.1994, ossia dalla “legge quadro in materia di lavori pubblici” (legge, a sua volta, abrogata dall’art. 256 del d.lgs. n. 163 del 12.4.2006, 9 recante il “codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”). La legge n. 109/1994 (“NI”) invero non ha dettato alcuna disposizione recante abrogazione espressa dell’art. 16 del r.d. n. 2440/1923. Né il sistema concepito dalla legge “NI” può reputarsi senz’altro incompatibile in particolare con il disposto del 4° co. dell’art. 16 del r.d. n. 2440/1993. Non si condivide quindi l’assunto secondo cui “la Legge NI (…) ha di fatto abrogato, in modo sia pur implicito o tal più tacito, quanto disposto dal risalente R.D. del 1923 disciplinando ex novo e integralmente la materia degli appalti pubblici (…)” (così memoria della “Donati” s.p.a., pag. 6; analogamente, cfr. memoria del curatore fallimento della “SO.V.ED.”, pag. 2). 16. In pari tempo l’art. 11 del d.lgs. n. 163 del 12.4.2006 sanciva, sì, al 9° co. che, “divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto d’appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine (…)” ed al 13° co. che “il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell’Ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata”. E nondimeno siffatte disposizioni (peraltro venute meno a seguito dell’abrogazione, con decorrenza dal 19.4.2016, del d.lgs. n. 163/2006 da parte dell’art. 217, 1° co., lett. e), del d.lgs. n. 50 del 18.4.2016) non si applicano ratione temporis alla fattispecie controversa de qua. 10 17. Unicamente il d.P.R. n. 554 del 21.12.1999, recante il regolamento di attuazione della legge n. 109 dell’11.2.1994, statuiva al 1° co. dell’art. 109 che “la stipulazione del contratto di appalto deve aver luogo entro sessanta giorni dalla aggiudicazione nel caso di pubblico incanto, licitazione privata ed appalto- concorso (…)” (il d.P.R. anzidetto è stato abrogato dalla lett. c) del 1° co. dell’art. 358 del d.P.R. n. 207 del 5.10.2010 con decorrenza dall’8.6.2011). E però la testé menzionata previsione regolamentare, ancorché cronologicamente interferente con la fattispecie controversa de qua, non esplica nella fattispecie de qua alcuna efficacia precettiva, siccome inidonea a portar deroga al sovraordinato benché antecedente dettato dell’art. 16 del r.d. n. 2440/1923 alla stregua del principio per cui lex posterior non derogat legi priori superiori. Al riguardo si ribadisce che il r.d. n. 2440/1923 fu emanato in virtù della legge di delegazione di poteri 3.12.1922, n. 1601. Al riguardo si soggiunge che l’art. 3, rubricato “delegificazione”, della legge n. 109/1994 ebbe, sì, al 1° co. a demandare alla potestà regolamentare del Governo taluni ambiti della materia dei lavori pubblici. E tuttavia, a siffatti ambiti, puntualmente descritti alle lett. a), b), c) e d) del 1° co. dell’art. 3, non è riconducibile il profilo della modalità di assolvimento dell’onere della forma scritta ad substantiam del contratto di appalto pubblico. 18. Per altro verso, la circostanza per cui l’art. 16 del r.d. n. 2440/1923 non avesse, nello spatium temporis nella specie di riferimento, ancoraggio positivo ai fini della sua proiezione sul terreno degli enti locali, non ne esclude su questo stesso terreno l’applicazione in via quanto meno analogica. Invero, ai fini dell’applicazione analogica senz’altro sussiste l’eadem ratio, giacché è difficile immaginare che l’equivalenza - “i processi verbali di 11 aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni effetto legale al contratto (…)” – prefigurata per lo Stato, per l’ente sovrano, possa rimaner inoperante nei confronti dell’ente locale benché deputato, quest’ultimo, a curare e a promuovere lo sviluppo degli interessi della comunità che rappresenta. 19. Nel quadro così delineato, va significativamente rimarcato che le sezioni unite di questa Corte, con la pronuncia n. 14555 del 13.7.2015, nello scrutinare a fini di giurisdizione un’ipotesi controversa risalente al 17.2.1997, hanno affermato quanto segue. Ovvero che a tal ultima data “trovavano ancora applicazione l’art 16 del R.D. n. 2440 del 1923, nonché gli artt. 88 89 e 97 del R.D. n. 827 del 1924, applicabili agli enti locali per il richiamo contenuto nel R.D. n. 383 del 1934, art. 140 e l’art 56 della L. 142 del 1990, in base alle quali norme la giurisprudenza, ordinaria ed amministrativa, assolutamente consolidata al riguardo, afferma che nei contratti stipulati dalla pubblica amministrazione con il sistema dell’asta pubblica o della licitazione privata, il processo verbale di aggiudicazione definitiva equivale per ogni effetto legale al contratto, con forza immediatamente vincolante anche per l’amministrazione, oltre che per l’altro contraente, sempre però che dallo stesso verbale non risulti la volontà della amministrazione di rinviare la costituzione del vincolo al momento successivo della stipulazione del contratto, la quale, perciò, in tal caso, non assume il valore di un mero atto formale e riproduttivo, ma rappresenta la vera ed unica fonte del rapporto per entrambe le parti” (così Cass. sez. un. 13.7.2015, n. 14555. Nella circostanza le sezioni unite hanno soggiunto che questa Corte aveva “già chiarito che il predetto sistema normativo non è stato modificato neppure dalla L. 109 del 1994, che non ha in alcun modo reso obbligatorio il successivo 12 contratto per l’insorgenza del vincolo negoziale (Cass 5217/11)”; che era “stato significativamente osservato che il successivo D. Lgs. 490 del 1994, richiedente la prescritta documentazione idonea a comprovare l’insussistenza in capo all’impresa aggiudicataria di tentativi di infiltrazione mafiosa, ha disposto che il relativo accertamento ad essa sfavorevole può sopravvenire alla conclusione del contratto e comportarne l’invalidità, senza perciò interferire sui fatti generatori del contratto (Cass 5217/11)”; e che “la modifica del precedente sistema ha avuto realizzazione soltanto con il D.P.R. n. 163 del 2006”. Cfr. altresì Cass. sez. un. 22.7.2016, n. 15204, secondo cui l’art. 16, 4° co., del r.d. n. 2440 del 1923, che attribuisce al verbale di aggiudicazione definitiva, formato a seguito di incanto pubblico o licitazione privata, efficacia equivalente a quella del contratto, non ha carattere imperativo, per cui la P.A. può discrezionalmente prevedere, nel bando di gara o nel verbale suddetto, di rinviare ad un momento successivo l’instaurazione del vincolo negoziale). 20. Nei suindicati termini, segnatamente a fronte – si ribadisce - del rilievo enunciato dalle sezioni unite (“il processo verbale di aggiudicazione definitiva equivale per ogni effetto legale al contratto, con forza immediatamente vincolante anche per l’amministrazione, oltre che per l’altro contraente, sempre però che dallo stesso verbale non risulti la volontà della amministrazione di rinviare la costituzione del vincolo al momento successivo della stipulazione del contratto, la quale, perciò, in tal caso, non assume il valore di un mero atto formale e riproduttivo, ma rappresenta la vera ed unica fonte del rapporto per entrambe le parti”), non può che opinarsi come segue. Da un canto, non possono essere condivise e recepite l’affermazione della corte di merito circa “l’incompatibilità tra l’art. 16 del regio decreto (…) e le successive disposizioni in materia di appalto” (così sentenza d’appello, pag. 8) 13 e l’affermazione susseguente secondo cui “deve in definitiva ritenersi che la volontà del Comune di Piacenza di ritenere il verbale di aggiudicazione equivalente al contratto, solo perché esplicitata chiaramente ed espressamente accettata dalle imprese, non poteva in nessun modo diventare legittima in quanto in contrasto con la legislazione di settore che impone la necessità della formale stipulazione di un contratto d’appalto (…) dal quale possa desumersi la concreta instaurazione del rapporto (…)” (così sentenza d’appello, pag. 9). D’altro canto, appieno si configura l’ “error in iudicando” denunciato con il primo mezzo. E, ben vero, il profilo investito dal riscontrato “error” andrà vagliato pur alla luce della recente indicazione delle sezioni unite di questa Corte a tenor della quale, per la valida stipulazione dei contratti della P.A., anche diversi da quelli conclusi a trattativa privata con ditte commerciali, il requisito della forma scritta “ad substantiam” non richiede necessariamente la redazione di un unico documento, sottoscritto contestualmente dalle parti, poiché l’art. 17 del r.d. n. 2440 del 1923 contempla ulteriori ipotesi in cui il vincolo contrattuale si forma mediante l’incontro di dichiarazioni scritte, manifestate separatamente, che per l’amministrazione possono assumere anche la forma dell’atto amministrativo (cfr. Cass. sez. 25.3.2022, n. 9795). 21. In accoglimento del primo motivo di ricorso e con riferimento al primo motivo di ricorso la sentenza n. 389 - 18.1/6.2.2019 della Corte d’Appello di Bologna va cassata con rinvio alla stessa corte d’appello in diversa composizione anche ai fini della regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità. All’enunciazione, in ossequio alla previsione dell’art. 384, 1° co., cod. proc. civ., del principio di diritto – al quale ci si dovrà uniformare in sede di rinvio - 14 può farsi luogo per relationem, nei medesimi termini espressi, segnatamente, dalle massime desunte dalle pronunce pur delle sezioni unite di questa Corte dapprima menzionate. 22. In dipendenza del buon esito del ricorso non sussistono i presupposti perché, ai sensi dell’art. 13, 1° co. quater, d.P.R. n. 115/2002, il ricorrente sia tenuto a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione a norma del 1° co. bis dell’art. 13 d.P.R. cit.
P.Q.M.
La Corte così provvede: accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti tutti gli ulteriori motivi, cassa in relazione al motivo accolto la sentenza n. 389 - 18.1/6.2.2019 della Corte d’Appello di Bologna e rinvia alla stessa corte d’appello in diversa composizione anche ai fini della regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità. Così deciso in Roma nella camera di consiglio della I sez. civ. della Corte