Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CICIRETTI Stefano - Presidente -
Dott. DE LUCA Michele - Consigliere -
Dott. CAPITANIO Natale - Consigliere -
Dott. FILADORO Camillo - Consigliere -
Dott. PICONE Pasquale - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
MET-RO - METROPOLITANA DI ROMA - S.p.A. (già CO.TRA.L.), elettivamente domiciliata in Roma, Via Tiburtina n. 17 presso l'avv. Roberto Veltri, che la difende con procura speciale apposta in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
UT EN, elettivamente domiciliato in Roma, Viale delle Milizie, n. 38, presso l'avv. Giovanni Angelozzi, che lo difende con procura speciale apposta a margine del ricorso;

- resistente -
per la cassazione della sentenza del Tribunale di Roma, n. 4015 in data 1 febbraio 2001 (r.g. 47461/1997);
sentiti, nella Pubblica udienza del 25.2.2004;
il Consigliere Dott. Pasquale Picone che ha svolto la relazione della causa;

l'avv. Angelozzi;

il Pubblico Ministero nella persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MATERA Marcello che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Pretore di Roma, EN TI chiedeva la condanna del Co.Tra.L. - Consorzio Trasporti Pubblici del Lazio - (poi Met.Ro. - Metropolitana di Roma - S.p.A.) di cui era dipendente, al pagamento della somma di L. 735.696, che asseriva dovuta a titolo di conguaglio rispetto ai compensi per lavoro straordinario liquidatigli nel periodo 1.9.1988-31.12.1990.
A fondamento della domanda, esponeva che a seguito di accordo sindacale aziendale del 28.7.1988, in vigore dall'1.9.1988, l'orario di servizio settimanale, prima pari, in base al contratto collettivo nazionale di lavoro, a una media di 39 ore settimanali, equivalenti a 6 ore e 30 minuti giornalieri, era stato ridotto a 37 ore settimanali, pari a 6 ore e 10 minuti giornalieri, e che tuttavia l'azienda, fino al 31.12.1990, pur considerando lavoro straordinario quello prestato oltre le 37 ore settimanali, e compensandolo con la maggiorazione contrattuale del 10%, non aveva anche adeguato la quota oraria della retribuzione, continuando a dividere la retribuzione giornaliera (ottenuta da quella mensile mediante il divisore convenzionale di 30) per il divisore 6,50, invece che per quello di 6,17. Sosteneva che tale procedimento si poneva in contrasto sia con il sistema contrattuale, individuante la retribuzione oraria base quale rapporto tra la retribuzione giornaliera e l'orario giornaliero effettivo, sia con le prescrizioni dell'art. 5 del r.d.l. n. 692 del 1923, per cui il lavoro straordinario deve essere compensato con una maggiorazione, rispetto alla retribuzione del lavoro ordinario, non inferiore al 10%.
L'adito Pretore ha accolto la domanda.
L'appello dell'azienda è stato accolto dalla Corte d'appello di Roma limitatamente all'eccezione di prescrizione dei crediti maturati anteriormente al quinquennio precedente la notificazione del ricorso introduttivo, mentre è stato giudicato infondato per il resto. Secondo la tesi dell'appellante, l'orario di lavoro era stato determinato dalla contrattazione nazionale (c.c.n.l. del 23.7.1976 e del 12.7.1985) in 39 ore settimanali e che per esigenze funzionali relative ad una più efficace ed efficiente organizzazione del lavoro, l'azienda e le organizzazioni sindacali, con accordo in data 16.6.1983 (e con quello di contenuto analogo del 1988), avevano introdotto il diverso istituto dell'orario di servizio, stabilendolo in 37 ore e di fatto attribuendo ai dipendenti due ore di riposo retribuite come se fossero lavorate, "fermo restando l'attuale orario di lavoro ai fini retributivi", escludendo così che la pattuizione di maggior favore potesse avere rilevanza nel calcolo delle voci retributive di cui alla domanda. Questa tesi è stata giudicata infondata dal giudice di appello sul rilievo che, con il citato accordo del 1983, le parti collettive, al di là della terminologia usata, avevano concordato la riduzione dell'orario normale effettivo (ancorché denominato "di servizio") da 39 a 37 ore settimanali. Di tale volontà era conferma il fatto che l'azienda aveva pacificamente retribuito con la maggiorazione propria del lavoro straordinario il lavoro eventualmente svolto nella 38^ e nella 39^ ora. In tale situazione, la frase "fermo restando l'attuale orario di lavoro ai tini retributivi" esprimeva e chiariva la invarianza della retribuzione spettante nonostante il minore orario prestato. Nulla, invece, era disposto a proposito della struttura del lavoro straordinario, ne' il riferimento di natura volutamente generica operato "ai fini retributivi" autorizzava, in difetto di espliciti riferimenti contrari, esclusioni di alcun genere.
La cassazione della sentenza è domandata dalla Met.Ro, S.P.A. - Metropolitana di Roma S.P.A. con ricorso per tre motivi, al quale resiste EN TI con controricorso, ulteriormente illustrato con memoria depositata ai sensi dell'art. 378 c.p.c.. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo la ricorrente - denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 1362 e segg. c.c., 1322-1326 c.c., 1419 e 1339 c.c., oltre che vizio di motivazione - censura la sentenza impugnata perché, omettendo di considerare il complesso quadro dispositivo risultante dagli accordi e contratti collettivi nazionali - i quali disciplinavano l'orario di lavoro, materia demandata all'esclusiva competenza della normativa nazionale, salvo limitate deroghe per condizioni di miglior favore stabilite in accordi aziendali precedenti, e delegavano agli accordi aziendali la disciplina di aspetti, pertinenti all'orario di servizio, come la determinazione del nastro lavorativo, del numero e della durata delle riprese, delle modalità di cambio e dei tempi accessori - e dagli accordi aziendali del 1983 e del 1988, non aveva considerato che questi accordi non avrebbero mai potuto individuare un diverso orario di lavoro, ne aveva travisato il loro significato, quando aveva affermato che la riduzione dell'orario di lavoro attuata in sede aziendale aveva comportato un aumento della quota oraria della retribuzione.
Con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazione delle già indicate norme di legge e vizio di motivazione. Premette che l'art. 15 del c.c.n.l. del 1976 - per cui gli importi orari della retribuzione si determinano dividendo la retribuzione giornaliera per l'orario medio giornaliero stabilito dalle norme di legge o di contratto nazionale o aziendale - è legittimo, in quanto attuazione dell'art. 1 del r.d. 8 gennaio 1931, n. 148, che demanda alla contrattazione sindacale la determinazione delle componenti della retribuzione, e non contrario a norme imperative, e comporta che le quote orarie su cui calcolare la maggiorazione per lavoro straordinario non sono correlate alle prestazioni effettive, ma sono ottenute, con procedimento inverso, dividendo la retribuzione normale giornaliera per l'orario medio giornaliero stabilito dalle norme di legge o di contratto nazionale, cui spetta di determinare l'orario di lavoro. Censura quindi l'erroneità e la contraddittorietà della sentenza impugnata, nella parte in cui si afferma che tra i vantaggi automaticamente derivanti dalla riduzione dell'orario di lavoro vi sono: a) la riduzione della prestazione a parità di retribuzione;
b) la diminuzione del monte ore settimanale oltre il quale la prestazione diventa straordinaria, c) l'aumento della quota oraria della retribuzione (con incremento quindi del compenso maggiorato per lo straordinario). Ed ancora che nella specie le parti, con l'inciso "fermo restando l'orario di lavoro ai fini retributivi", hanno inteso semplicemente stabilire che la retribuzione restava invariata, mentre, al contrario, era chiara la volontà di precisare che, ai fini della determinazione della quota oraria della retribuzione continua a rilevare l'orario normale contrattuale nazionale di 39 ore, anche se non effettivo.
Sempre con lo stesso motivo l'azienda osserva che il rapporto di lavoro degli autoferrotranvieri è regolato da un corpus compiuto di legislazione speciale, rappresentato dal r.d. 8 gennaio 1931. n. 148, dal regolamento di cui al relativo allegato A), nonché dalle leggi successive di interpretazione, modificazione ed estensione, sì che sono inapplicabili le norme del codice civile sulla disciplina del rapporto di lavoro;
che la materia della retribuzione è disciplinata dagli accordi contrattuali collettivi, svincolati dall'osservanza delle norme generali di diritto comune - salvo il rispetto dei principi desumibili dalla disciplina speciale e delle norme costituzionali -; che quindi, in particolare, gli accordi collettivi non sono vincolati, quanto al compenso del lavoro straordinario, dalle previsioni dell'art. 2108 c.c.; che per l'art. 17, primo comma, del c.c.n.l. del 1976 è lavoro straordinario quello che "eccede l'orario normale di lavoro stabilito dalle vigenti leggi applicabili al settore e dai contratti o accordi di categoria", come anche ribadito dell'art. 16 del c.c.n.l. 12 marzo 1980, e che pertanto il lavoro straordinario è identificabile con esclusivo riferimento all'orario normale di lavoro definito in sede nazionale;
che secondo la giurisprudenza di questa Corte è legittimo il riferimento da parte della contrattazione del settore autoferrotranviario al divisore convenzionale 30 (comprensivo dei giorni di riposo settimanale), al fine di determinare, sulla base della retribuzione mensile, la retribuzione giornaliera, da utilizzare per la successiva determinazione della retribuzione oraria. Ne deriva il necessario riferimento, per la determinazione della aliquota retribuiva oraria, al divisore correlato all'orario normale di lavoro dettato dalla contrattazione nazionale di categoria anche perché la determinazione della aliquota oraria retribuiva è appunto demandata a detta contrattazione (art. 1 r. d. 148/1931 e art. 15 c.c.n.l. del 1976). Ne consegue anche che, se effettivamente con gli accordi aziendali in oggetto si fosse convenuta una modifica dell'orario di lavoro e non dell'orario di servizio, per ciò stesso le relative clausole dovrebbero ritenersi nulle, trattandosi di materia indisponibile al livello di contrattazione aziendale. Peraltro il tenore delle clausole di detti accordi esprimeva l'espressa volontà delle parti circa la permanente vigenza e utilizzabilità dell'orario previsto dal c.c.n.l. (39 ore settimanali) per il calcolo degli elementi retributivi anche indiretti: in altre parole la volontà delle parti, sicuramente legittima, era nel senso che la riduzione di orario stabilita a livello aziendale non interferisse sulle clausole di livello nazionale incidenti direttamente o indirettamente sul calcolo di elementi retributivi. D'altra parte, mentre non è prospettabile un'illegittimità dell'accordo aziendale ove anche comportante qualche deroga in peius rispetto alla contrattazione nazionale, di fatto detta contrattazione rappresenta un miglioramento del trattamento (economico e normativo) dei dipendenti, poiché riducendo l'orario di servizio viene a compensare con la stessa retribuzione una più ridotta prestazione e rende straordinarie ore che precedentemente sarebbero rientrate nell'orario ordinario. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 5 del r.d.l. 19 ottobre 1923, n. 2328, e successive modificazioni, anche in rapporto agli artt. 4, 15 e 17 del c.c.n.l. 23 luglio 1976, degli artt. 1419 e 1339 c.c. oltre che vizio di motivazione.
Richiamata nuovamente la tesi secondo cui orario di lavoro e aliquota oraria della retribuzione devono essere determinati sulla base della contrattazione nazionale, cui è demandata la disciplina dell'orario di lavoro e della retribuzione, osserva che tale disciplina, e la contrattazione aziendale che della medesima ha fatto applicazione, non sono in contrasto con l'art. 3 del r.d.l. n. 2328 del 1923, che pone un limite inderogabile alla misura della maggiorazione, e non alla determinazione dell'aliquota oraria retributiva. Osserva poi che in ogni caso dalla disciplina in materia di orario di lavoro di cui al r.d.l. n. 2328/1923 (relativo al settore dei trasporti) non può derivare la nullità dell'accordo aziendale, poiché la relativa garanzia di una maggiorazione almeno del 10% del compenso per il lavoro straordinario si riferisce (così come l'analoga garanzia stabilita dalla legislazione di carattere generale del 1923) alle ore prestate oltre l'orario massimo normale di lavoro ivi previsto di otto ore giornaliere. Lamenta, inoltre, che il Tribunale abbia trascurato che il confronto tra la normativa legale e il patto contrattuale al fine di individuare il trattamento più favorevole per il lavoratore deve farsi sui singoli istituti, globalmente considerati, con adeguata interpretazione degli accordi contrattuali e della loro ratio. Tale comparazione, nella specie, avrebbe dovuto portare a riconoscere il miglior favore del trattamento contrattuale, anche perché il lavoratore, a parità di prestazioni, avrebbe potuto rivendicare lo svolgimento di un maggior numero di ore di lavoro straordinario, peraltro di penosità inferiore perché consecutive ad un minore orario di lavoro. Esaminati congiuntamente i tre motivi stante la loro connessione, la Corte rileva la fondatezza giuridica dell'argomentazione secondo la quale, se effettivamente con gli accordi aziendali in oggetto si fosse convenuta una modifica dell'orario di lavoro e non dell'orario di servizio, per ciò stesso le relative clausole dovrebbero ritenersi nulle, trattandosi di materia indisponibile al livello di contrattazione aziendale.
In effetti l'uso del periodo ipotetico non ha ragion d'essere atteso che, conformemente all'accertamento di fatto contenuto nella sentenza impugnata, la ricorrente ammette che la contrattazione aziendale rappresentava un miglioramento del trattamento (economico e normativo) dei dipendenti, poiché riducendo l'orario di servizio veniva a compensare con la stessa retribuzione una più ridotta prestazione e rendeva straordinarie le ore che precedentemente sarebbero rientrate nell'orario ordinario. Con ciò resta dimostrato che non si restava nell'ambito demandato alla contrattazione aziendale dal contratto nazionale (disciplina di aspetti, pertinenti all'orario di servizio, come la determinazione del nastro lavorativo, del numero e della durata delle riprese, delle modalità di cambio e dei tempi accessori), dal momento che, servizio significa articolazione concreta della prestazione determinato orario di lavoro, mentre considerare come ore straordinarie le prestazioni rese nell'ambito dell'orario di lavoro normale (come definito dalla contrattazione nazionale) significa modificare in melius proprio il detto orario (sul punto la ricostruzione di fatto operata dalla sentenza impugnata è ineccepibile). In questo modo non vi è dubbio che i patti aziendali abbiano perseguito e realizzato lo scopo di assicurare ai dipendenti una riduzione di orario e aumenti retributivi rispetto a quanto stabilito dal contratto nazionale. Il Tribunale, dunque, avrebbe dovuto rigettare la domanda a causa della nullità per contrasto con norma imperativa degli accordi aziendali in tema di riduzione dell'orario di lavoro, con assorbimento di ogni altra questione concernente l'interpretazione circa gli effetti collegati dagli stipulanti alla riduzione di orario. L'accertamento di fatto compiuto nel giudizio di merito si palesa pienamente sufficiente al rilievo della nullità, siccome le altre circostanze riferite dalla stessa ricorrente (viene riferito che l'accordo aziendale del 1983 ha rappresentato l'attuazione di previsioni del c.c.n.l. 17 giugno 1982 e dell'accordo nazionale 20 maggio 1983, che avevano impegnato le istanze locali e aziendali ad attuare interventi per l'incremento dei livelli di produttività, con la possibilità di destinare una quota degli incrementi conseguiti al miglioramento delle condizioni ambientali di lavoro e di trattamento dei dipendenti) in nulla possono inficiare la conclusione che era stato pattuita una riduzione dell'orario e un incremento della retribuzione.
La sanzione di nullità discende dalla particolare normativa legale d'ordine pubblico che delimitava all'epoca (degli accordi aziendali e della maturazione dei pretesi diritti di credito) in maniera severissima il potere negoziale delle aziende c.d. municipalizzate, quale l'attuale ricorrente (cfr. Cass., Sez. un., 23 novembre 1995, n. 12104, Cass. 25 novembre 1999 n. 13138). Ci si riferisce all'art.

5-ter del d.l. 10 novembre 1978, n. 702, introdotto dalla legge di conversione 8 gennaio 1979 n. 1, secondo cui "a partire dal 1 marzo 1979 e fino all'entrata in vigore della legge di riforma della municipalizzazione è fatto divieto agli enti locali territoriali e alle loro aziende municipalizzate, consortili o società per azioni, a partecipazione maggioritaria degli enti locali, di approvare o stipulare accordi integrativi aziendali relativi al trattamento del personale dipendente che prevedono erogazioni economiche aggiuntive ai contratti nazionali di categoria, nonché accordi che trattino materie o istituti non espressamente demandati a tale sede dai contratti collettivi nazionali di lavoro della categoria", e "gli accordi raggiunti in deroga al precedente comma sono nulli". Tale norma, il cui fine è quello di assicurare un trattamento economico e normativo dei dipendenti uniforme sul piano nazionale e il contenimento della spesa pubblica degli enti pubblici territoriali e delle loro aziende (cfr. Cass., Sez. un., 19 novembre 1998, n. 11714 e Cass. 5 marzo 2001, n. 3196) deve ritenersi ancora in vigore all'epoca in cui sono stati stipulati gli accordi in questione e maturati i pretesi diritti (cfr. Cass. n. 3196/2001, cit, relativa ad un accordo del 1992). In effetti la riforma della municipalizzazione, cui fa riferimento l'art.

5-ter, ha avuto inizio con la l. 8 giugno 1990, n. 142, di riforma dell'ordinamento delle autonomie locali, il cui art. 23 ha configurato le "aziende speciali" come enti strumentali dotati di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e di un proprio statuto (per l'applicabilità delle norme relative alle aziende speciali ai consorzi che gestiscono attività aventi rilevanza economica e imprenditoriale, v. l'art. 25, comma 7-bis), ed è stata perfezionata da leggi successive e dal testo unico di cui al d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267, artt. 112-123 (art. 131 quanto ai consorzi). Appare particolarmente significativa la norma transitoria di cui all'art. 123, terzo comma, del citato t.u., secondo cui le norme del r.d. 15 ottobre 1925 n. 2578, di disciplina delle aziende municipalizzate, "si applicano fino all'adeguamento delle aziende speciali alla disciplina del presente testo unico". Deve a questo punto il Collegio dare atto che su controversie analoghe la giurisprudenza della Corte non si è pronunciata in modo univoco: peraltro, con assoluta prevalenza, l'esito dei giudizi non è stato favorevole alla tesi dei dipendenti, escludendosi in alcune decisioni il contrasto degli accordi aziendali, letti nel senso sostenuto dal datore di lavoro, con norme imperative (Cass. 22 luglio 2002, n. 10710; 6 aprile 2002, n. 4953), in altre cassando con rinvio sentenze di accoglimento delle domande onde approfondire il significato dell'espressione "fermo restando l'orario di lavoro ai fini retributivi" (Cass. 19 novembre 2003, n. 17575 maggio 2003, n. 7847; 25 ottobre 2001, n. 13187); soltanto una decisione mostra un segno contrario (Cass. 15 aprile 2002, n. 5380), ma risolve la questione del contrasto con l'art.

5 - ter d.l. 702/1978 con l'argomentazione che gli accordi aziendali "non portarono, in effetti, alcun incremento in positivo nelle retribuzioni degli agenti", trascurando di considerare sia l'intervento su materia non delegata dal contratto nazionale, sia il risultato di incremento retributivo, in una prospettiva interpretativa tale da svuotare di contenuti precettivi la norma imperativa.
In conclusione, nella specie la modifica dell'orario di lavoro ha comportato una contrattazione a livello aziendale, incontestabilmente illegittima, su un istituto regolato dalla contrattazione nazionale, come accertato nella sentenza impugnata, e su cui pacificamente (come confermato sia dal ricorso che dal controricorso) la contrattazione aziendale era investita solo per quanto riguarda le modalità della formazione degli orari di servizio, risolvendosi altresì la pattuizione nell'assicurare erogazioni economiche aggiuntive ai dipendenti. Ne consegue che gli accordi aziendali sono affetti, quanto alla pattuizione di riduzione dell'orario di lavoro, da una nullità rilevabile anche d'ufficio da questa Corte, poiché il diritto oggetto del giudizio trova il suo fondamento in detti accordi e sulla questione non si è formato il giudicato, neanche in maniera implicita. Pertanto, in accoglimento del ricorso per quanto di ragione la sentenza impugnata deve essere cassata per violazione di norme giuridiche e, poiché non sono necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa deve essere decisa nel merito, con il rigetto della domanda proposta da EN TI.
Si ravvisano evidenti giusti motivi per compensare le spese dei giudizi di merito e di Cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione;
cassa la sentenza impugnata e, decidendo la causa nel merito, rigetta la domanda proposta da EN TI;
compensa le spese dei giudizi di merito e di Cassazione.
Così deciso in Roma, il 25 febbraio 2004.
Depositato in Cancelleria il 8 luglio 2004