06943-1 9 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE Composta da: Sent. n. sez. 2826/2018 GIACOMO PAOLONI Presidente - -CC 13/12/2018 MIRELLA AGLIASTRO R.G.N. 35080/2018 GAETANO DE AMICIS Relatore - MARTINO ROSATI PIETRO SILVESTRI ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: RR ZI nato a [...] il [...] avverso l'ordinanza del 10/08/2018 del TRIB. LIBERTA' di ROMA udita la relazione svolta dal Consigliere GAETANO DE AMICIS;
sentite le conclusioni del PG MARIO MARIA STEFANO PINELLI che conclude per il rigetto del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza del 10 agosto 2018 il Tribunale di Roma ha rigettato gli appelli proposti ex art. 310 cod. proc. pen. nell'interesse di FA RE avverso i provvedimenti emessi dal G.i.p. presso il Tribunale di Roma il 1° giugno ed il 12 giugno 2018, con i quali erano state rispettivamente rigettate le istanze di declaratoria di inefficacia della misura custodiale applicatagli con - ordinanza emessa dal G.i.p. presso il Tribunale di Roma il 26 aprile 2017 per il reato di associazione finalizzata al narcotraffico e numerosi reati-fine - in ragione della eccepita decorrenza dei termini massimi ex art. 303, comma 1, lett. a), n. 3, cod. proc. pen., nonché delle istanze di revoca della stessa misura per cessazione delle esigenze cautelari.

2. Avverso la su indicata decisione ha proposto ricorso per cassazione il difensore del RE, che ha dedotto violazioni di legge in relazione: a) alla nullità della notificazione della citazione per l'udienza camerale, in quanto eseguita presso il difensore ai sensi dell'art. 161 cod. proc. pen., laddove il suo stato di detenzione in Germania risultava dagli atti e nessuna elezione di domicilio presso il difensore era stata da lui effettuata, con la conseguente necessità di eseguire la procedura di notifica nel rispetto delle formalità di cui all'art. 169 cod. proc. pen. e non di quelle previste dall'art. 161 cit.; b) alla intervenuta decorrenza dei termini previsti dall'art. 303 cod. proc. pen. per la fase delle indagini preliminari, atteso che dalla documentazione prodotta emergeva la notifica al RE di un m.a.e. emesso dalle Autorità giudiziarie italiane a seguito dell'ordinanza applicativa di misura cautelare nei suoi confronti adottata;
c) alla omessa valutazione della eccezione di incostituzionalità dalla difesa prospettata in sede di gravame.

3. Con motivi aggiunti depositati nella Cancelleria di questa Suprema Corte in data 19 settembre 2018 il difensore ha insistito sul primo profilo di doglianza, precisando che la condizione di detenzione all'estero era nota all'Autorità procedente e che, ciò nonostante, il RE è stato citato presso il difensore senza aver mai formulato alcuna elezione di domicilio, con il conseguente verificarsi di una nullità, non sanabile, ai sensi degli artt. 310, comma 2, 127, comma 1 e 178, lett. c), cod. proc. pen. Con il secondo motivo aggiunto il difensore ha altresì insistito sulla violazione dell'art. 303 cit., evidenziando che l'ordinanza emessa dal G.i.p. il 1° giugno 2018 era fondata su un presupposto di fatto non dimostrato, ossia che il m.a.e. emesso nei confronti del RE a seguito della su menzionata ordinanza ли 1 cautelare non fosse stato mai eseguito, laddove il predetto indagato, sulla base della documentazione dalla difesa allegata in sede di gravame, è stato ed è tuttora ristretto in Germania anche per ragioni legate alla richiesta di consegna avanzata dal nostro Paese. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è fondato e va accolto entro i limiti e per gli effetti qui di seguito esposti e precisati.

2. Infondata deve ritenersi la doglianza oggetto del primo motivo di ricorso e del primo dei su illustrati motivi aggiunti, avuto riguardo alla pacifica linea interpretativa tracciata da questa Suprema Corte (Sez. 3, n. 26218 del 25/06/2010, Dines Rv. 247700; in termini v., inoltre, Sez. 3, nn. 26219, 26220 e 26221 del 2010, non mass), secondo cui la notifica dell'avviso dell'udienza per la trattazione del riesame di misura coercitiva personale nei confronti di imputato detenuto all'estero è ritualmente eseguita mediante consegna al difensore, senza necessità di osservare la procedura prevista dall'art. 169 cod. proc. pen., attesa l'esigenza di un tempestivo controllo sulla legittimità del provvedimento coercitivo. Allorché l'imputato si trovi detenuto all'estero, la notifica dell'avviso dell'udienza fissata per la trattazione del riesame della misura di coercizione personale è ritualmente eseguita mediante consegna al difensore, e non secondo la procedura prevista dall'art. 169 cod. proc. pen., in quanto, nel contrasto tra la disposizione generale e quella speciale apprestata a presidio del tempestivo controllo sulla legittimità del provvedimento coercitivo, deve prevalere quest'ultima, in conformità delle previsioni contenute nell'art. 5 della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo (Sez. 1, n. 5611 del 14/10/1999, Piscopo Rv. 214700, che in motivazione. ha precisato che una diversa opinione comporterebbe o l'impossibilità di misure coercitive nei confronti di imputati all'estero o la loro applicabilità solo dopo l'espletamento della procedura ex art. 169 cod. proc. pen. o, infine, ritardo nel giudizio di riesame all'esito della procedura stessa, soluzioni tutte in contrasto con i principi cui si ispira in materia il codice).

3. Fondata, di contro, deve ritenersi la doglianza enucleata nel secondo motivo di ricorso, dal ricorrente poi ribadita nel secondo motivo aggiunto, atteso che la Corte Costituzionale, con sentenza n. 143 del 16 maggio 2008, ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 33 della legge n. 69 del 2005 nella 2 parte in cui non prevede che la custodia cautelare all'estero, in esecuzione del mandato d'arresto europeo, sia computata (oltre che agli effetti della durata dei termini complessivi) anche agli effetti della durata dei termini di fase previsti dall'art. 303, commi 1, 2 e 3, cod. proc. pen. Con la richiamata decisione il Giudice delle leggi ha posto in rilievo il carattere non tollerabile, sul piano costituzionale, di uno "squilibrio delle garanzie in tema di durata della carcerazione preventiva correlato al luogo interno o esterno, rispetto ai confini nazionali nel quale la carcerazione stessa è patita" ed ha altresì osservato: a) che nell'applicazione della nuova procedura di consegna basata sul mandato di arresto europeo titolo dell'arresto e della conseguente custodia "è unitario"; b) che il procedimento di consegna non si articola in funzione di un rapporto tra Stati, ma tra autorità giudiziarie;
c) che anche "la durata della custodia cautelare deve sottostare ad una disciplina del pari unitaria", così da attrarre i "tempi della consegna" all'interno dei "tempi del processo". Ne consegue che «la condizione del destinatario del provvedimento restrittivo, a seguito di mandato d'arresto europeo, non può risultare quanto a - garanzie in ordine alla durata massima della privazione della libertà personale - deteriore né rispetto a quella dell'indagato destinatario di una misura cautelare in Italia, né, tanto meno, rispetto a quella dell'estradando: non essendo dato rinvenire alcuna ragione giustificativa di un diverso e meno favorevole trattamento del soggetto in questione». aDelle implicazioni sottese all'affermazione del principio individuato sostegno della declaratoria di parziale incostituzionalità del disposto di cui all'art. 33 legge cit. questa Suprema Corte si è fatta carico, sia pure - come più avanti si vedrà in termini non del tutto condivisibili, enunciando a sua volta il principio - secondo cui il periodo di custodia cautelare scontato all'estero in esecuzione di un mandato di arresto europeo deve essere computato nella determinazione dei termini di fase, pur quando il soggetto detenuto all'estero sia al contempo sottoposto ad espiazione di una pena detentiva e non sia stato posto nella disponibilità della giurisdizione italiana (Sez. 1, n. 21056 del 17/03/2010, Rosenow Velasquez Rv. 247646; Sez. 2, n. 35139 del 2/7/08, Sorroche Ferandez, Rv. 241116). Al riguardo occorre tener conto, secondo tali decisioni, del fatto che espiazione di pena e custodia cautelare sono fra loro compatibili, non essendovi ragione di escludere la loro contemporanea decorrenza, secondo il generale principio desumibile dagli artt. 297, comma 5 e 298 cod. proc. pen. Secondo un orientamento parzialmente contrario, e largamente prevalente, di questa Suprema Corte, occorre tuttavia considerare che, in tema di mandato 3 di arresto europeo, il periodo di tempo occorrente per la effettiva consegna della persona richiesta dall'autorità giudiziaria italiana, quando la stessa sia stata sospesa o differita per fatti o determinazioni attribuibili allo Stato estero, non può essere computato ai fini della decorrenza del termine - massimo o di fase - della custodia cautelare in Italia, se la persona da consegnare sia rimasta in stato di custodia cautelare all'estero per effetto di un titolo cautelare ivi emesso (così, in relazione ad una fattispecie simile a quella qui presa in esame,Sez. 4, n. 24583 del 15/04/2010, Rabbah, Rv. 247815; v., inoltre, Sez. 6, n. 30894 del 25/02/2008, Mosole, Rv. 240923; Sez. 1, n. 11496 del 20/01/2010, Coronel Ullari, Rv. 246534; Sez. 1, n. 4973 del 22/01/2010, Ignatius, Rv. 246320; Sez. 3, n. 9203 del 18/12/2012, dep. 2013, Dines, Rv. 254513; Sez. 6, n. 36677 del 07/05/2015, Sansone, Rv. 264580).

4. Ciò posto, deve rilevarsi che, in ordine alla disciplina della deduzione del periodo di custodia scontato nello Stato di esecuzione, l'art. 26, par. 1, della decisione quadro 2002/584/GAI relativa alla nuova procedura di consegna basata sul mandato di arresto europeo stabilisce che lo Stato membro emittente "deduce il periodo complessivo di custodia che risulta dall'esecuzione di un mandato d'arresto europeo" dalla durata totale della detenzione che dovrà esservi scontata in seguito alla condanna a una pena o a una misura di sicurezza privative della libertà. Secondo il par. 2 della medesima disposizione, inoltre, "a tal fine l'autorità giudiziaria dell'esecuzione o l'autorità centrale designata ai sensi dell'articolo 7 trasmette all'autorità giudiziaria emittente, all'atto della consegna, tutte le informazioni relative alla durata del periodo di custodia del ricercato in base al mandato d'arresto europeo". Per quanto attiene, in particolare, all'adozione della decisione sulla esecuzione del mandato d'arresto europeo, l'art. 17, par. 1, della su menzionata decisione quadro stabilisce che quest'ultimo deve essere «trattato ed eseguito con la massima urgenza». I paragrafi 2 e 3 di tale disposizione, poi, prevedono termini precisi per l'adozione della decisione definitiva di esecuzione del mandato, mentre il paragrafo 4 consente la proroga di detti termini, entro i quali tale decisione dovrebbe essere adottata. Va altresì richiamata, al riguardo, la disposizione contenuta nell'art. 23, che disciplina, nella fase successiva alla decisione sulla esecuzione del m.a.e., termine per la consegna, stabilendo, al par. 1, che il ricercato è consegnato al più presto, a una data concordata tra le autorità interessate, e al par. 2 che egli è consegnato al più tardi entro dieci giorni "a partire dalla decisione definitiva di eseguire il mandato d'arresto europeo". 4 L'art. 24, infine, regolamenta l'ipotesi della consegna rinviata o condizionale, stabilendo, nel primo paragrafo, che l'autorità giudiziaria dell'esecuzione "può, dopo aver deciso l'esecuzione del mandato d'arresto europeo, rinviare la consegna del ricercato affinché questi possa essere sottoposto a procedimento penale nello Stato membro di esecuzione o, se è già stato condannato, affinché possa scontare nel suo territorio una pena prevista per un reato diverso da quello oggetto del mandato d'arresto europeo". Invece di rinviare la consegna, infine, l'autorità giudiziaria dell'esecuzione (secondo il par. 2 dell'art. 24) può, a titolo temporaneo, consegnare allo Stato membro emittente il ricercato, secondo condizioni da determinare di comune accordo tra l'autorità giudiziaria dell'esecuzione e l'autorità giudiziaria emittente. Tale intesa avviene per iscritto e le condizioni sono vincolanti per tutte le autorità dello Stato membro emittente. Discende, pertanto, dal quadro complessivo delle or ora richiamate disposizioni normative della su menzionata decisione quadro, che occorre distinguere la fase della decisione sulla esecuzione del m.a.e. e quella della effettiva consegna della persona richiesta dallo Stato emittente: fasi procedimentali che, pur essendo logicamente e funzionalmente collegate, non possono essere fra loro assimilate poichè si fondano su presupposti, finalità e termini diversi. Alla decisione definitiva di eseguire il mandato d'arresto europeo consegue, di regola entro un breve termine, un'operazione di effettiva consegna del ricercato, il cui materiale adempimento può, tuttavia, essere sottoposto di comune accordo a condizioni, ovvero, come avvenuto nel caso in esame, discrezionalmente rinviato (ex art. 24, par. 1) dall'Autorità giudiziaria dello Stato di esecuzione per esigenze processuali, ovvero di tipo esecutivo, proprie esclusivamente di quest'ultimo Stato, automaticamente prevalenti, perché dalla stessa decisione quadro ritenute prioritarie sulle altre, e dalle Autorità dello Stato emittente non sindacabili sotto alcun profilo. Esigenze del tutto analoghe a quelle dalla Corte costituzionale fatte valere nella su citata sentenza n. 143 del 16 maggio 2008 erano state valorizzate, del resto, nel suo antecedente "storico" rappresentato dalla decisione n. 253 del 8 luglio 2004, ove il Giudice delle leggi aveva già posto in rilievo, con riferimento alla sovrapponibile disposizione normativa (rispetto all'art. 33 della legge n. 69/2005) dell'art. 722 cod. proc. pen., la significatività (ai fini della decorrenza del corrispondente termine di fase) della custodia cautelare sofferta all'estero quale diretta e specifica "conseguenza di una domanda di estradizione". Ли 5 Anche nella sentenza n. 143 del 2008, infatti, la Corte costituzionale ha collegato gli effetti della parziale declaratoria di incostituzionalità dell'art. 33 cit. alla mancata previsione del computo dei termini di custodia cautelare sofferti all'estero "in esecuzione del mandato d'arresto europeo". Nel caso in esame, invero, l'attuale stato di detenzione del ricorrente in Germania per effetto di un titolo custodiale ivi emesso, che ha provocato il differimento della sua consegna all'Italia, non può ragionevolmente ascriversi ad alcuna diretta "conseguenza" del mandato di arresto europeo emesso nei suoi confronti dalle Autorità giudiziarie italiane. Un'evenienza procedimentale, quella dianzi esaminata, che non è riconducibile nell'alveo interpretativo delle sentenze n. 253/2004 e n. 143/2008 della Corte Costituzionale, e che, al tempo stesso, deve ritenersi produttiva di una causa di sospensione della materiale operazione di consegna del ricorrente all'Autorità giudiziaria italiana: sospensione che, per un verso, è determinata da ragioni imposte esclusivamente da esigenze interne dello Stato di esecuzione - e dallo Stato di emissione, come si è visto, affatto sindacabili per altro verso - deve ritenersi logicamente impeditiva, in quanto tale, del decorso dei termini di custodia cautelare previsti nell'ordinamento processuale interno. Non può esservi, dunque, alcuna equivalenza tra una situazione di questo tipo, connotata da una detenzione subita all'estero in virtù di un autonomo e prevalente titolo dello Stato di esecuzione, come tale produttivo di una stasi non altrimenti superabile nel naturale decorso della procedura di materiale consegna allo Stato italiano emittente il m.a.e., e la misura custodiale riconducibile ad un titolo cautelare interno, dal momento che la persona richiesta in consegna non può dirsi ancora posta nella giuridica disponibilità della giurisdizione italiana in quanto ancora esclusivamente soggetta a quella dello Stato richiesto della sua consegna (arg. ex Sez. 6, n. 30894 del 25/02/2008, Mosole, cit.). Ne consegue, in definitiva, che il periodo ricompreso fra la decisione dello Stato richiesto di dar corso al m.a.e. italiano - cioè di disporre la consegna della persona ricercata e l'effettiva realizzazione di quest'ultima, non può, se la materiale consegna venga sospesa o differita o comunque ritardata per fatti o determinazioni riconducibili allo Stato di esecuzione, essere calcolato ai fini della decorrenza del termine (massimo o di fase) della custodia cautelare in Italia, fin quando la persona richiesta sia rimasta in stato di custodia carceraria nello Stato membro UE per effetto di un titolo custodiale ivi emesso. Approdo interpretativo, questo, che nella elaborazione giurisprudenziale di questa Suprema Corte si ritiene altresì avvalorato dall'ambito di operatività della stessa disposizione generale di cui all'art. 657 cod. proc. pen., in tema di fungibilità della custodia cautelare. Disposizione alla cui stregua si reputa ли 6 possibile computare la detenzione cautelare sofferta in uno Stato estero soltanto se la stessa sia relativa ad un fatto di reato per cui si è proceduto o si proceda in Italia (cfr. Sez. 1, n. 31422 del 11/05/2006, Moffa, Rv. 234791; Sez. 6, n. 30894 del 25/02/2008, Mosole, cit.; Sez. 4, n. 24583 del 15/04/2010, Rabbah, cit.).

5. Muovendo da tali considerazioni deve rilevarsi come, nel caso di specie, l'ordinanza impugnata abbia correttamente posto in rilievo che la mancata trasmissione del m.a.e. è dipesa non dalla scelta dell'Autorità richiesta di non darvi esecuzione, ma dal fatto che la cooperazione tra le autorità italiane e tedesche aveva trovata la sua realizzazione nella forma semplificata dell'inserimento del m.a.e. nel cd. S.I.S. II (sistema di informazione Schengen di seconda generazione). Ciò, di conseguenza, ha comportato l'avvio di un procedimento finalizzato alla decisione sulla esecuzione del m.a.e. e alla successiva consegna della persona richiesta, atteso che nella stessa ordinanza impugnata si dà conto del fatto: a) che a seguito dell'inserimento nel S.I.S. II la Procura generale di Monaco di Baviera disponeva la consegna del RE in esecuzione del m.a.e., ma solo "a soddisfatta giustizia tedesca"; b) che dalla documentazione in atti versata dalla difesa emergeva che le Autorità tedesche avevano in effetti ricevuto e dato esecuzione al m.a.e., risultando il RE detenuto anche a fini di consegna sin dal 18 maggio 2017. Discende, pertanto, quale logico corollario delle su esposte considerazioni, l'enunciazione del principio secondo cui, diversamente da quanto ritenuto nel provvedimento impugnato, i termini di fase legati alla contestuale emissione del m.a.e. e del titolo detentivo cautelare interno (ossia, nel caso in esame, dell'ordinanza applicativa della misura cautelare custodiale adottata dal G.i.p. presso il Tribunale di Roma in data 26 aprile 2017) sono iniziati a decorrere dal momento in cui l'interessato - che risultava essere detenuto in Germania in forza di un autonomo titolo detentivo colà emesso con fine pena alla data del 5 maggio 2021-vi ha successivamente ricevuto notifica del m.a.e. Da tale dies a quo (così individuato da Sez. 5, n. 28446 del 23/06/2011, Brahimaj, Rv. 251101), che il Giudice del rinvio dovrà esattamente individuare sulla base della documentazione in atti disponibile (ivi compresa quella ivi acquisita, ma non tradotta, in lingua tedesca), ovvero delle informazioni che, se del caso, potrà richiedere all'Autorità giudiziaria dello Stato di esecuzione, decorre il termine di custodia cautelare utilmente deducibile sino al momento in cui le Autorità tedesche hanno deliberato la decisione definitiva sull'esecuzione 7 del mandato d'arresto europeo, disponendo che la materiale consegna all'Italia della persona ricercata avvenisse "a soddisfatta giustizia tedesca".

6. S'impone, conseguentemente, l'annullamento con rinvio dell'impugnata ordinanza, per un nuovo esame dei profili sopra evidenziati, che nella piena libertà del relativo apprezzamento di merito dovrà colmare i vizi rilevati, uniformandosi al quadro dei principii di diritto in questa Sede stabiliti. La Cancelleria provvederà all'espletamento degli incombenti di cui all'art. 94, comma 1-ter, disp. att. cod. proc. pen.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuova deliberazione al Tribunale di Roma, Sezione riesame provvedimenti coercitivi. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94, comma 1-ter, disp. att. cod. proc. pen. Così deciso il 13 dicembre 2018 Il Consigliere estensore Il Presidente Giacomo Paoloni Gaetano De Amicis Withines Move DEPOSITATO IN CANCELLERIA IL 13 FEB 2019 A M E D IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO: O T Piera/Esposito 008