Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 20/01/2010
Dott. ZAMPETTI Umberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. ROMBOLÀ Marcello - rel. Consigliere - N. 167
Dott. BRICCHETTI Renato - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PIRACCINI Paola - Consigliere - N. 37354/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) EL UL IA IO N. IL 15/09/1967;
avverso l'ordinanza n. 1726/2009 TRIB. LIBERTÀ di MILANO, del 20/08/2009;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ROMBOLÀ Marcello;

sentite le conclusioni del PG Dott. FRATICELLI Mario, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
OSSERVA
Con ordinanza 20/8/09 il Tribunale del riesame di Milano rigettava l'appello promosso in favore di EL LL WI AN avverso l'ordinanza 28/7/09 del Gip del Tribunale di Milano che rigettava sua istanza di scarcerazione. Premesso che secondo l'atto di appello il 23/11/07 il EL aveva ricevuto notifica del titolo custodiale (un mandato di arresto Europeo del Gip del Tribunale di Milano per associazione e droga) mentre era in espiazione di pena in Francia e che solo a pena espiata era stato consegnato allo Stato italiano, il Tribunale disattendeva la tesi difensiva per cui il termine di custodia (di un anno) era decorso insieme alla pena a fare tempo dalla notifica del titolo (L. n. 69 del 2005, ex art. 33, come interpolato con sentenza n. 143/08 della
Corte Costituzionale), richiamando giurisprudenza di legittimità per cui, nei casi di ritardata consegna allo Stato di emissione, l'efficacia della misura cautelare, sia pure limitatamente al termine di fase e non a quello di durata massima (ex art. 298 c.p.p. e art.297 c.p.p., comma 5), resta sospesa (con ciò determinandosi una temporanea inefficacia del titolo custodiale italiano). Ricorreva per cassazione la difesa del EL LL, deducendo violazione di legge e vizio di motivazione: la legge istitutiva del mandato di arresto Europeo non prevede cause di sospensione e comunque la giurisprudenza citata dal Tribunale riguardava un caso di estradizione passiva, dove la sospensione dei termini di custodia cautelare interessava lo Stato estero richiedente. Anche gli art. 298 c.p.p. e art. 297 c.p.p., comma 5 andavano interpretati in modo diverso da quello del provvedimento impugnato, laddove - come nel caso - carcerazione e custodia cautelare erano del tutto compatibili. All'udienza fissata per la discussione, assente la parte ricorrente, il PG chiedeva il rigetto del ricorso.
Il ricorso è infondato e va respinto.
Certamente la Corte Costituzionale, con sentenza n. 143 del 16/5/08, ha dichiarato costituzionalmente illegittimo la L. n. 69 del 2005, art. 33 nella parte in cui non prevede che la custodia cautelare all'estero, in esecuzione del mandato d'arresto Europeo, sia computata anche agli effetti della durata dei termini di fase previsti dall'art. 303 c.p.p., comma 1, 2 e 3, (conforme: Cass., 2, sent. n. 35139 del 2/7/08, rv. 241116, Sorroche Ferandez). Certamente, poi, carcerazione e custodia cautelare erano compatibili. Rimane tuttavia fermo il principio (già più volte affermato dalla giurisprudenza di legittimità) che il termine di custodia cautelare decorre dal momento in cui lo Stato estero mette la persona richiesta a disposizione dell'Autorità richiedente: "In tema di estradizione, la detenzione cautelare subita all'estero come conseguenza di una domanda di estradizione non è computabile fin tanto che la persona richiesta non sia stata posta a disposizione della giurisdizione italiana" (Cass., 6, sent. n. 7705 del 19/12/06, rv. 235905, Corso);
"In tema di mandato di arresto Europeo, ai fini della computabilità della custodia cautelare all'estero, è necessario da un lato che la persona richiesta dall'Italia sia stata posta a disposizione della giurisdizione italiana e dall'altro che la custodia cautelare sia stata sofferta in esecuzione del mandato di arresto Europeo" (Cass., 6, sent. n. 30894 del 25/2/08, rv. 240923, Mosole). Nel caso in esame il soggetto detenuto in Francia non era a disposizione dell'Autorità giudiziaria italiana, tanto che venne estradato solo a pena espiata.
Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del processo.
Trattandosi di soggetto in custodia cautelare in carcere va disposto ai sensi dell'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 -ter.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Dispone trasmettersi, a cura della cancelleria, copia del provvedimento al Direttore dell'Istituto penitenziario ai sensi dell'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1-ter. Così deciso in Roma, il 20 gennaio 2010.
Depositato in Cancelleria il 25 marzo 2010