Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FAZZIOLI Edoardo - Presidente - del 17/03/2010
Dott. ROMBOLÀ Marcello - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. DI TOMASSI Maria Stefania - Consigliere - N. 872
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CASSANO Margherita - Consigliere - N. 46175/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) OS VE NF ON, N. IL 15/05/1970;
avverso l'ordinanza n. 1727/2009 TRIB. LIBERTÀ di MILANO, del 20/08/2009;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARCELLO ROMBOLÀ;
sentite le conclusioni del PG Dott. DE SANDRO Anna Maria, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
OSSERVA
Con ordinanza 20/8/09 il Tribunale del riesame di Milano rigettava l'appello proposto nell'interesse di OW LA FR TO avverso l'ordinanza 2/7/09 del Gup di quel Tribunale che rigettava sua istanza di scarcerazione. L'imputato, destinatario di mandato di arresto europeo correlato ad ordinanza di custodia cautelare in carcere emessa nei suoi confronti il 29/1/07 dal Gip di Milano per associazione e droga, ne aveva ricevuto notificazione nel maggio 2007, mentre si trovava detenuto in Spagna per espiazione di pena. Estradato (nel gennaio 2009), alla udienza davanti al Gup del 26/9/09 (dopo oltre due anni da quella notifica) si vedeva respingere l'istanza di scarcerazione avanzata per superamento del termine di fase. Il Tribunale del riesame, al pari del Gup, disattendeva la tesi difensiva per cui il termine di custodia era decorso insieme alla pena a far tempo dalla notificazione del titolo (ex L. n. 69 del 2005, art. 33, come interpolato con sentenza n. 143/08 della Corte
Costituzionale), richiamando per contro giurisprudenza di legittimità per cui, nei casi di ritardata consegna allo Stato di emissione, l'efficacia della misura cautelare resta sospesa (con ciò determinandosi una temporanea inefficacia del titolo custodiale italiano). Disattesa anche la richiesta di una misura cautelare meno afflittiva.
Ricorreva per Cassazione la difesa del OW LA, deducendo violazione di legge e vizio di motivazione.
Sotto il primo profilo doveva ritenersi che con la notificazione del MAE l'imputato (in espiazione di pena ma, da allora, anche in custodia cautelare, tanto da non più beneficiare di misure alternative) era, quanto meno giuridicamente, nella disponibilità dell'Autorità italiana e da quel momento decorrevano per lui i termini di custodia, complessivi e di fase (nel suo caso carcerazione e custodia cautelare erano del tutto compatibili, con conseguente applicazione dell'art. 297 c.p.p., comma 5 anzi che dell'art. 722 c.p.p. e L. n. 69 del 2005, art. 33, come emendato dalla Corte
Costituzionale).
Sotto il secondo profilo, relativo alla subordinata sulla misura, non era stata data la dovuta attenzione alla circostanza che l'imputato aveva fatto notevoli ammissioni in ordine alle proprie ed altrui responsabilità, chiedendo la protezione per sè e la propria famiglia.
All'udienza fissata per la discussione, assente parte ricorrente, il PG presso la S.C. chiedeva il rigetto del ricorso.
Il ricorso è fondato. La Corte Costituzionale, con sentenza n. 143 del 16/5/08, ha dichiarato costituzionalmente illegittimo la L. n. 69 del 2005, art. 33 nella parte in cui non prevede che la custodia cautelare all'estero, in esecuzione del mandato d'arresto europeo, sia computata (oltre che agli effetti della durata dei termini complessivi) anche agli effetti della durata dei termini di fase previsti dall'art. 303 c.p.p., commi 1, 2 e 3, (conforme: Cass., 2, sent. n. 35139 del 2/7/08, rv. 241116, Sorroche Ferandez). Per contro sono anteriori a tale pronuncia le affermazioni della giurisprudenza di legittimità per cui il termine di custodia cautelare nella procedura attiva di consegna decorre dal momento in cui lo Stato estero mette la persona richiesta a disposizione dell'Autorità richiedente: "In tema di estradizione, la detenzione cautelare subita all'estero come conseguenza di una domanda di estradizione non è computabile fin tanto che la persona richiesta non sia stata posta a disposizione della giurisdizione italiana" (Cass., 6, sent. n. 7705 del 19/12/06, rv. 235905, Corso); "In tema di mandato di arresto europeo, ai fini della computabilità della custodia cautelare all'estero, è necessario da un lato che la persona richiesta dall'Italia sia stata posta a disposizione della giurisdizione italiana e dall'altro che la custodia cautelare sia stata sofferta in esecuzione del mandato di arresto europeo" (Cass., 6, sent. n. 30894 del 25/2/08, rv. 240923, Mosole). Riferita a un caso di procedura passiva di consegna la giurisprudenza posteriore citata nell'ordinanza impugnata (Cass., 6, sent. n. 7107 del 12/2709, rv. 243244, Zordic +1).
Resta da stabilire se nel caso in esame il soggetto in espiazione di pena all'estero, benché non posto nella disponibilità della giurisdizione italiana, si sia tuttavia trovato a scontare contemporaneamente entrambi titoli detentivi, definitivo (spagnolo) e cautelare (italiano). I termini di fase di quest'ultimo titolo, giusta la citata sentenza costituzionale, pacificamente hanno iniziato a decorrere dalla notifica del MAE. La questione è dunque solo se la contemporanea espiazione di pena impedisca il decorso della custodia cautelare.
Nel caso di specie, in cui certamente espiazione di pena e custodia cautelare erano compatibili, non c'è ragione di escludere la loro contemporanea decorrenza, secondo il generale principio desumibile dall'art. 297 c.p.p., comma 5 e art. 298 c.p.p.. Ciò va precisato anche in riferimento a precedenti pronunce di segno contrario, anche recenti, di questa stessa sezione della Corte (v. Coronel Ullari del 20/1/10). L'ordinanza va pertanto annullata con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Milano. Trattandosi di soggetto in custodia cautelare in carcere va disposto ai sensi dell'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Milano. Dispone trasmettersi, a cura della cancelleria, copia del provvedimento al Direttore dell'Istituto penitenziario ai sensi dell'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter. Così deciso in Roma, il 17 marzo 2010.
Depositato in Cancelleria il 4 giugno 2010