Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. OLDI Paolo - Presidente - del 12/06/2014
Dott. BRUNO Paolo Antonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. ZAZA Carlo - Consigliere - N. 1896
Dott. GUARDIANO Alfredo - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. LIGNOLA Ferdinando - Consigliere - N. 36860/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
CI GE, nato a [...], il [...];
ON EP, nato a [...] il [...];
avverso la sentenza pronunciata dalla corte di appello di Milano il 29.10.2012;
visti gli atti, il provvedimento impugnato ed i ricorsi;

udita la relazione svolta dal consigliere Dott. Alfredo Guardiano;

udito il pubblico ministero nella persona del sostituto procuratore generale Dott.ssa FODARONI Maria Giuseppina, che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi;

udito per il ON, il difensore di fiducia, avv. Vincenzo Saponara, del Foro di Milano, e per il CI, l'avv. Vincenzo Alberto Pennisi, del Foro di Roma, sostituto processuale del difensore di fiducia, avv. Giorgio Bottani, che hanno concluso per l'accoglimento dei rispettivi ricorsi.
FATTO E DIRITTO

1. Con sentenza del 29.10.2012 la corte di appello di Milano confermava la sentenza con cui il tribunale di Milano, in data 11.10.2010, aveva condannato alle pene, principale ed accessorie, ritenute di giustizia CI GE e ON EP per i fatti di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione e preferenziale specificamente indicati nel n. 1 e nel n. 3 del capo A) dell'imputazione, in qualità, il CI di amministratore unico, prima del 26.10.2006, e poi di fatto della società "Il Videofonino srl", dichiarata fallita dal tribunale di Milano con sentenza del 3.4.2008, il secondo di amministratore di diritto della stessa società, concorrente nel delitto di bancarotta preferenziale di cui citato n. 3 del capo A).

2. Avverso tale sentenza, di cui chiedono l'annullamento, entrambi gli imputati hanno proposto ricorso per cassazione, con autonomi atti di impugnazione, nei quali articolano distinti motivi di ricorso.

2.1. Il CI, in particolare, nel ricorso a firma dell'avv. Giorgio Bottani e dello stesso CI, lamenta 1) violazione di legge in relazione alla L. Fall., art. 216, e art. 2639 c.c., in quanto la corte territoriale, in relazione all'ipotesi di bancarotta preferenziale, ha ritenuto che il CI ne debba rispondere a titolo di amministratore di fatto della società fallita, sulla base del mero rilascio di una procura in favore del ricorrente da parte del ON, prescindendo, come sarebbe stato invece doveroso, dall'accertamento di concreti atti di gestione della società posti in essere in tale periodo dal CI;
2) vizio di motivazione in ordine alla ritenuta sussistenza della condotta distrattiva, costituita dal pagamento di emolumenti all'amministratore senza delibera dell'assemblea dei soci, desunta dalla corte territoriale dalla circostanza che nel patrimonio della società fallita non sono state rinvenute le somme pagate al CI fino al 2005, inserite nei bilanci della società sotto la voce stipendi e salari, ed in mancanza di una valida giustificazione da parte dell'imputato del mancato rinvenimento di quel denaro nelle casse sociali, omettendo, tuttavia, di considerare che il consolidato principio giurisprudenziale secondo cui è sufficiente per ritenere provata l'attività distrattiva il mancato rinvenimento, privo di giustificazione, nel patrimonio della società di beni che vi sono sicuramente entrati, non può trovare applicazione nel caso in esame, perché non è provato che il denaro di cui si discute sia entrato nel patrimonio sociale, risultando, piuttosto, provato il contrario;

peraltro, rileva il ricorrente, se dai documenti in atti non risulta nessun pagamento in favore del CI, non può dirsi avvenuta nessuna spoliazione, perché l'imputato non ha ricevuto nessun emolumento per le causali indicate nel capo d'imputazione; 3) violazione di legge in relazione sempre alla bancarotta per distrazione, in quanto i pagamenti di natura distrattiva, che, peraltro, secondo il ricorrente consisterebbero nel pagamento di stipendi e non di emolumenti al CI, come si evince dalla documentazione contabile, si sarebbero verificati in un momento non di difficoltà, ma di espansione della redditività dell'impresa, per cui, avuto riguardo a tale momento, difetta il necessario presupposto per la configurabilità del reato, che il ricorrente individua nella sussistenza di una condizione di pericolo per le ragioni dei creditori, "secondo una prospettazione condotta in quel tempo e secondo quanto era allora prevedibile e non solo sulla base ipotetica di qualsiasi evenienza futura nella quale la società possa venirsi a trovare", per cui non essendo ipotizzabile nel momento in cui i pagamenti vennero effettuati una situazione di pericolo per i creditori, stante lo stato di buona salute della società, il reato non appare configurabile.

2.2. Il ON, nel ricorso a firma dell'avv. Vincenzo Saponara, lamenta: 1) violazione di legge e vizio di motivazione, per non avere dimostrato la corte territoriale, omettendo di fornire risposta ai rilievi difensivi sul punto, la sussistenza dell'elemento soggettivo del delitto di bancarotta preferenziale addebitato al ricorrente, accusato, in qualità di amministratore formale della società fallita, di avere disposto un pagamento preferenziale in favore dell'amministratore di fatto CI nel dicembre del 2006, delitto che richiede il dolo specifico, con particolare riferimento alla consapevolezza da parte dell'imputato dello stato di insolvenza della società e di favorire il CI sulla massa degli altri creditori;
2) violazione di legge e vizio di motivazione in relazione al mancato riconoscimento della circostanza attenuante di cui all'art. 114 c.p., che la corte nega senza svolgere alcuna verifica sulla incidenza della condotta del ON sulla lesione della par condicio creditorum, laddove il ruolo assolutamente marginale del ricorrente si ricava dalla procura conferita al coimputato, che aveva realmente gestito la società, mentre il ON era impegnato nelle trattative con la "H3G" nel tentativo di risollevare le sorti della fallita, provvedendo il CI in buona sostanza a disporre un pagamento in favore di se stesso.

2.3. Con motivi nuovi depositati 28.5.2014 il CI insiste sul profilo della impossibilità di configurare nella fattispecie di cui al citato n. 3, il delitto di bancarotta patrimoniale fraudolenta per distrazione, stante la mancanza dello stato di insolvenza della società fallita al momento del compimento dei fatti, potendosi, al limite, qualificare tale fattispecie come bancarotta preferenziale, ai sensi della L. Fall., art. 216, comma 3. 3. I ricorsi non possono essere accolti.

4. Quanto al ricorso del CI, infondato deve ritenersi innanzitutto il motivo sub n. 1).
Al riguardo va rilevato che, come affermato da tempo nella giurisprudenza di legittimità, in tema di reati fallimentari, il soggetto che, ai sensi della disciplina dettata dall'art. 2639, c.c., assume la qualifica di amministratore "di fatto" della società fallita è da ritenere gravato dell'intera gamma dei doveri cui è soggetto l'amministratore "di diritto", per cui, ove concorrano le altre condizioni di ordine oggettivo e soggettivo, egli assume la penale responsabilità per tutti i comportamenti penalmente rilevanti a lui addebitabili (come i fatti di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale), tra i quali vanno ricomprese le condotte dell'amministratore "di diritto", anche nel caso di colpevole e consapevole inerzia a fronte di tali condotte, in applicazione della regola di cui all'art. 40 c.p., comma 2, (cfr. Cass., sez. 5^, 20/05/2011, n. 39593, rv 250844; Cass., sez. 5^, 2/3/2011, n. 15065, Guadagnoli e altro, rv. 250094).
Consolidato appare all'interno della giurisprudenza di legittimità anche l'orientamento secondo cui la nozione di amministratore di fatto, introdotta dall'art. 2639 c.c., postula l'esercizio in modo continuativo e significativo dei poteri tipici inerenti alla qualifica od alla funzione, anche se "significatività" e "continuità" non comportano necessariamente l'esercizio di "tutti" i poteri propri dell'organo di gestione, ma richiedono l'esercizio di un'apprezzabile attività gestoria, svolta in modo non episodico od occasionale.
La posizione dell'amministratore di fatto, destinatario delle norme incriminatrici della bancarotta fraudolenta, dunque, va determinata con riferimento alle disposizioni civilistiche che, regolando l'attribuzione della qualifica di imprenditore e di amministratore di diritto, costituiscono la parte precettiva di norme che sono sanzionate dalla legge penale. La disciplina sostanziale si traduce, in via processuale, nell'accertamento di elementi sintomatici di gestione o cogestione della società, risultanti dall'organico inserimento del soggetto, quale "intraneus" che svolge funzioni gerarchiche e direttive, in qualsiasi momento dell'"iter" di organizzazione, produzione e commercializzazione dei beni e servizi - rapporti di lavoro con i dipendenti, rapporti materiali e negoziali con i finanziatori, fornitori e clienti - in qualsiasi branca aziendale, produttiva, amministrativa, contrattuale, disciplinare. Peraltro l'accertamento degli elementi sintomatici di tale gestione o cogestione societaria costituisce oggetto di apprezzamento di fatto che è insindacabile in sede di legittimità, se sostenuto da motivazione congrua e logica (cfr. Cass., sez. 5^, 14.4.2003, n. 22413, Sidoli, rv. 224948; Cass., sez. 1^, 12.5.2006, n. 18464, Ponciroli, rv. 234254).
In conclusione può dunque affermarsi che in tema di bancarotta fraudolenta, i destinatari delle norme di cui alla L. Fall., artt. 216 e 223, vanno individuati sulla base delle concrete funzioni esercitate, non già rapportandosi alle mere qualifiche formali ovvero alla rilevanza degli atti posti in essere in adempimento della qualifica ricoperta (cfr. Cass., sez. 5^, 13.4.2006, n. 19145, Binda e altro, rv. 234428).
Con particolare riferimento al reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione, poi, si è affermato, con decisione condivisa da questo Collegio, che affinché l'amministratore di fatto di una società possa esserne ritenuto responsabile, occorre che egli abbia posto in essere atti tipici di gestione, offrendo così un contributo obiettivo alle decisioni adottate da chi è formalmente investito della qualifica di amministratore, nella consapevolezza delle implicazioni della condotta tipica del soggetto qualificato (cfr. Cass., sez. 1^, 11/01/2012, n. 5063, G.M.). Orbene la corte di appello di Milano, con motivazione articolata, esauriente ed immune da vizi, si è mossa nel solco interpretativo tracciato dalla giurisprudenza di legittimità. La corte territoriale, infatti, ha individuato una pluralità di indici di assoluto valore sintomatico della qualifica di "amministratore di fatto" rivestita dal CI, evidenziando come, nel periodo preso in considerazione, in virtù della procura ricevuta dall'amministratore di diritto ON, il CI non solo ha operato quotidianamente all'interno dell'azienda, ma è anche concretamente e direttamente intervenuto nelle decisioni di dismissione dei punti vendita facenti capo alla società fallita e nelle contestuali trattative con la "H3G" (cfr. p. 12 della sentenza impugnata).
Del resto, come confermato da un condivisibile arresto di questa stessa sezione in tema di fatti di bancarotta fraudolenta, di cui alla L. Fall., art. 223, il rilascio di una formale procura da parte dell'apparente amministratore della società non esclude che costui sia un "uomo di paglia" e che il vero amministratore sia l'apparente procuratore, ne' esclude il concorso nel delitto di bancarotta fraudolenta con l'amministratore.(cfr. Cass., sez. 5^, 12.2.1992, n. 5150, rv. 190060).

4.2. Del pari infondato è il secondo motivo del ricorso CI. Non vi è ragione, infatti, per cui non debba essere applicato anche alla fattispecie in esame il consolidato principio di elaborazione giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, secondo cui in tema di prova del delitto di bancarotta fraudolenta, il mancato rinvenimento, all'atto della dichiarazione di fallimento, di beni o utilità nella disponibilità della società fallita costituisce circostanza idonea a fondare la ragionevole presunzione della loro distrazione, in mancanza di giustificazione, da parte dell'imputato, in ordine alla loro destinazione al soddisfacimento di esigenze della società o al perseguimento dei relativi fini, senza che ciò possa implicare indebita inversione dell'onere probatorio, per cui la prova della distrazione o dell'occultamento dei beni della società dichiarata fallita può essere desunta dalla mancata dimostrazione, ad opera dell'amministratore, della destinazione dei beni suddetti (cfr., da ultime, Cass., sez. 5^, 17/04/2013, n. 22894, rv. 255385; Cass., sez. 5^, 08/03/2013, n. 23749). Ne consegue che del tutto correttamente la corte territoriale ha desunto la prova dell'avvenuta bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione, avente ad oggetto somme di denaro prelevate dalla casse sociali dallo stesso CI, a titolo di compenso, non previsto dalla statuto della società e non deliberato dall'assemblea, dalla circostanza del mancato rinvenimento, all'atto del fallimento, dall'attivo della società delle somme di denaro, annotate in bilancio sotto la voce "salari e stipendi", piuttosto che in quella "compensi agli amministratori", relative a quanto prelevato dal CI, senza titolo legittimante, quando era amministratore di diritto sino al 26 ottobre 2010, non avendo, nel contempo, l'imputato fornito nessuna giustificazione al riguardo, risultando, anzi pacifico, come correttamente rileva la corte territoriale, alla luce delle risultanze processuali, "la condotta materiale del reato e la destinazione al CI delle somme contestate" (cfr. pp. 13-14 dell'impugnata sentenza). Il risultato cui sono pervenuti i giudici di merito appare, del resto, conforme al condivisibile orientamento della giurisprudenza di legittimità, secondo cui integra il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione la condotta dell'amministratore che prelevi somme dalle casse sociali, a titolo di pagamento di competenze, ancorché su delibera del consiglio di amministrazione, in quanto la previsione di cui all'art. 2389 c.c., stabilisce che la misura del compenso degli amministratori di società di capitali, qualora non sia stabilita nello statuto, sia determinata con delibera assembleare;
ne' detta specifica delibera può considerarsi implicita in quella di approvazione dei bilanci, salvo che l'assemblea convocata solo per l'approvazione del bilancio abbia espressamente discusso e approvato la proposta di determinazione dei compensi degli amministratori (cfr., Cass., sez. 5^, 27/10/2009, n. 46959, rv. 245399).

4.3. Anche l'ultimo motivo di ricorso del CI, riproposto nei motivi nuovi, appare destituito di fondamento.
Ed invero in tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione, la punibilità della condotta non è subordinata alla condizione che la stessa distrazione sia causa del dissesto, in quanto, una volta intervenuta la dichiarazione di fallimento, i fatti distrattivi assumono rilevanza penale in qualsiasi tempo siano stati commessi, e, dunque, anche quando l'impresa non versava ancora in situazione di insolvenza, ne' rileva, trattandosi di reato di pericolo, che - al momento della consumazione - l'agente avesse consapevolezza dello stato di insolvenza dell'impresa per non essersi lo stesso ancora manifestato (cfr. Cass., sez. 5^, 24/09/2012, n. 733;.Cass., sez. 5^, 28/01/2013, n. 9845). In questa prospettiva la dispersione dei beni realizzata attraverso l'atto distrattivo, è già dotata di un potenziale effetto pregiudizievole per i creditori, che, tuttavia, diventa concreto nel momento in cui il reato si perfeziona con la dichiarazione di fallimento.

5. Anche il ricorso del ON appare infondato. Ed invero, come affermato da tempo dalla giurisprudenza in tema di bancarotta, l'amministratore in carica risponde penalmente dei reati commessi dall'amministratore "di fatto", dal punto di vista oggettivo ai sensi dell'art. 40 c.p., comma 2, per non avere impedito l'evento che aveva l'obbligo giuridico (art. 2392 c.c.) di impedire, gravando pur sempre sull'amministratore "di diritto" un dovere di controllo sull'operato dell'amministratore "di fatto" (cfr. Cass., sez. 5^, 09/02/2010, n. 11938, M. e altro, rv. 246897; Cass., sez. 5^, 05/05/2009, n. 31142, P. e altro.; Cass., sez. 5^, 19/06/2012, n. 40929, F.C.), che il ON, nel periodo in cui rivestiva tale carica non ha adempiuto con la dovuta diligenza. Al riguardo è stato, altresì, chiarito, secondo un orientamento giurisprudenziale condiviso dal Collegio, come sia sufficiente la generica consapevolezza da parte dell'amministratore "di diritto" che l'amministratore "di fatto" compia una delle condotte indicate nelle norme incriminatrici, senza che sia necessario che tale consapevolezza investa i singoli episodi delittuosi, potendosi configurare l'elemento soggettivo sia come dolo diretto, che come dolo eventuale, salva anche la prova della volontà del mancato impedimento dell'evento (cfr. Cass., sez. 5^, 11/04/2012, n. 25432, D.M.C., e altro;
Cass., sez. 5^, 24/03/2011, n. 17670, Cass., sez. 5^, 09/02/2010, n. 11938, M. e altro, rv. 246897; Cass., sez. 5^, 05/05/2009, n. 31142; cfr. Cass., sez. 5^, 14.5.2013, n. 37305, rv. 257608).
Orbene nel caso in esame la prova del dolo dell'amministratore di diritto risulta fornita dalla indiscutibile circostanza che, come evidenziato da entrambi i giudici di merito (le sentenze di primo e di secondo grado vanno, infatti, considerate un prodotto unico, essendo sorrette da un apparato argomentativo uniforme), nel momento in cui è stato effettuato il pagamento preferenziale in favore del CI della somma di 30.000,00 Euro, vale a dire il 12 ed il 19 dicembre del 2006, era noto ad entrambi gli imputati lo stato di dissesto della società, le cui prime avvisaglie si erano verificate nel 2005, per poi esplodere nel 2007 con una vera e propria "paralisi societaria che si riverberava nella cessazione sostanziale di tutte le attività commerciali" (cfr. pp.

4-6 della sentenza di primo grado).
Nè va taciuto come la consapevolezza del ON di agire allo scopo di favorire il CI sia implicitamente dimostrata anche dal pagamento di un debito, per un importo, peraltro, non di poco momento, in favore di un solo creditore, pur in presenza in presenza di numerosi creditori, come evidenziato dalla relazione del curatore fallimentare (cfr. p. 15 della sentenza di secondo grado).

6.1 Infondato, infine, deve ritenersi anche il secondo motivo del ricorso ON.
Ed invero l'attenuante della partecipazione di minima importanza al reato (art. 114 c.p.) non può trovare applicazione sulla base della semplice graduazione della gravità delle condotte, ma comporta un esame dell'apporto causale delle condotte stesse;
sotto tale profilo la condotta di colui che, come il ON, ricopre il ruolo formale di amministratore della società ed in tale veste omette qualsiasi controllo, non solo favorisce la commissione di condotte di reato, ma anche fornisce un contributo essenziale ed indefettibile per la realizzazione delle condotte criminose e non può, quindi, essere qualificata in termini di contributo minimo, cioè di efficacia causale così limitata rispetto all'evento da risultare accessorio nel generale quadro del percorso criminoso di realizzazione del reato (cfr. Cass., sez. 5^, 06/07/2011, n. 40092, rv. 251121; Cass., sez. 6^, 24/11/2011, n. 24571, rv. 253091).

7. Sulla base delle svolte considerazioni i ricorsi vanno rigettati con condanna di ciascuno dei ricorrenti, ai sensi dell'art. 616 c.p.p., al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna ciascun ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 12 giugno 2014.
Depositato in Cancelleria il 18 marzo 2015