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46 9 59 /09
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
QUINTA SEZIONE PENALE
UDIENZA PUBBLICA
DEL 27/10/2009
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: SENTENZA
- Presidente - N. RENATO LUIGI CALABRESE Dott.
- Consigliere - 1896 Dott. ANTONIO BEVERE ^REGISTRO ^GENERALE- Consigliere - N. 16673/2009 Dott. LO OLDI
- Consigliere - Dott. SILVANA DE BERARDINIS
- Rel. Consigliere - Dott. MARIA VESSICHELLI
ha pronunciato la seguente
SENTENZA / ORDINANZA sul ricorso proposto da:
1) FI LO N. IL 03/08/1940
2) LO UO LO N. IL 03/09/1942
3) BE EN N. IL 19/08/1950
avverso la sentenza n. 155/2005 CORTE APPELLO di TRIESTE, del 24/04/2008
visti gli atti, la sentenza e il ricorso udita in PUBBLICA UDIENZA del 27/10/2009 la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARIA VESSI^CHELLI 0 Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. To voi ^che ^ha ^concluso ^per nfilt
Udito, per la parte civile, l'Avv
Udit i difensor Avv. Sampretes

FATTO E DIRITTO
Propongono ricorso per cassazione GA AO, Lo UO LO e BE
IC avverso la sentenza della Corte d'Appello di Trieste in data 24 aprile 2008 nella parte in cui ha confermato quella di primo grado, di condanna in ordine alle imputazioni di cui ai capi E,F e G ossia alle contestazioni di bancarotta fraudolenta per dis trazione commessa in relazione al fallimento del la spa Ca ntieri T rieste, dichiarato il 22 dicembre 1995.
I ricorrenti sono stati chiamati a rispondere dei reati in ragione delle qualità ricoperte presso la predetta società e cioè GA e BE quali consiglieri e, ^il primo, anche quale amministratore delegato pro tempore, Lo UO, infine, quale presidente del c.d.a.
L'accusa è quella di avere distratto, nel 1993, 1994 e 1995 somme meglio specificate nelle imputazioni- complessivamente computate in alcune centinaia di milioni di lire. Tali somme erano fuoriuscite dalle casse sociali a titolo di pagamento di competenze dei detti organi sociali, deliberate, però, dal c.d.a. in violazione dell'art. 2389 cc e quindi in maniera illegittima con la conseguenza che era stata esclusa la configurabilità di un corrispondente diritto dei ricorrenti alla percezioni delle stesse.
Argomentava la Corte di merito che la spettanza delle somme in questione era stata deliberata dal c.d.a. senza, però, che ricorresse il presupposto per l'esercizio legittimo di tale potere, normalmente spettante, invece, alla assemblea dei soci: e cioè che si trattasse di compensi per at tività "estranee" e quindi "eccedenti" il rapporto di amministrazione.
Il quadro della vicenda che poteva delinearsi era dunque quello per cui, mentre con delibere assembleari del 1993 e del 1994 erano stati fissati compensi annui di 5 milioni di lire per il Presidente e di 2 milioni e cinquecentomila lire per i Consiglieri, una successiva delibera del c.d.a. in data luglio 1994 aveva fatto lievitare i detti compensi, nonostante la situazione già gravemente deficitaria della società, fino a 55 milioni per il Presidente e a 147 per GA (consigliere delegato) nonchè a 87 milioni per BE: tale ultima delibera, però, era da ritenere illegittima perché non prevedeva per tali soggetti compiti diversi da quelli propri delle cariche ricoperte e già accettate in tutti i relativi profili. Quanto al ricorrente lo UO, poi, la
Corte rilevava che egli aveva giustificato i compensi in ragione di attività anche stragiudiziale prestata quale avvocato, attività in alcun modo comprovata.
Deducono i ricorrenti
1) la violazione e la falsa applicazione degli artt. 216 e segg. I. fall. in rel. art. 2389 C.C.
Invero essi avevano svolto per conto della società attività esulanti dai compiti specifici degli amministratori, compiti, questi ultimi, ai quali sarebbero estranee le ulteriori attività che si erano intese compensare con gli incrementi suddetti: e cioè l'avere assicurato la presenza in azienda per svariate ore ogni giorno, con
1 esclusione di altri impegni professionali;
l'avere promosso la formazione di contratti, svolto trattative anche all'estero per la acquisizione di commesse e avere organizzato il lavoro altrui. A tanto essi si erano prestati per le piccole dimensioni della società e pure in assenza di precisi obblighi di legge, ma in tal modo dando luogo ad una speciale collaborazione che giustificava un compenso ulteriore;

2) la violazione degli articoli sopra menzionati e di quelli 2423, 2425, 2364 cc.
L'aumento dei compensi ben poteva farsi risalire ad una determinazione della assemblea considerato che questa aveva approvato i bilanci nei quali era inclusa la spesa per i compensi degli amministratori (Cass. civ. n. 2832 del 2001), come desumibile dal bilancio chiuso al 31 dicembre 1990, allegato al ricorso.
Il punto era già stato prospettato nei motivi di appello senza però che venisse esaminato;

3) la violazione delle norme citate e dell'art. 47 cp.
L'approvazione dei bilanci da parte della assemblea avrebbe dovuto permettere di configurare un errore scusabile sulla interpretazione della legge civile '
interpretazione oltretutto avallata dalla giurisprudenza della cassazione civile;

4) la erronea applicazione dell'art. 2389.
Lo UO e GA, per il fatto in sé di essere stati nominati Presidente e Amministratore delegato dovrebbero avere il riconoscimento di avere svolto una
"particolare carica" ai sensi e per gli effetti dell'art. 2389 cc, come sosterrebbe un autore in dottrina;

5) la violazione e falsa applicazione delle norme citate e degli artt. 2229, 2232, 2233, 2751 bis n. 2 cc
L'avv. Lo UO aveva svolto esclusivamente per conto della società la propria attività di avvocato, producendo al riguardo l'atto di sequestro eseguito dalla GdF con l'elenco di tutti i fascicoli relativi alla società fallita, rinvenuti nel suo studio professionale. Tale atto non era stato valutato dalla Corte come pure il fatto che per tale attività egli non aveva mai emesso parcelle.
La Corte aveva anche errato nel ritenere un indizio di responsabilità il fatto che l'avvocato che aveva formalmente firmato gli atti legali riferibili alla società fallenda - diverso dal lui- non si era insinuato nel fallimento. In realtà ciò non aveva fatto perché i crediti ad osso riferibili erano privilegiati ex art. 2751 bis n. 2 CC.
Alla odierna udienza, nel corso della discussione, il difensore ha chiesto che quantomeno il reato fosse derubricato nella ipotesi di bancarotta preferenziale con conseguente declaratoria di estinzione del reato per prescrizione.
Il ricorso è infondato e deve essere rigettato.
2 Il primo motivo, infondato, è in parte anche inammissibile poiché con lo stesso vengono rappresentate al giudice della legittimità delle circostanze in fatto chiedendone una valutazione di merito che invece è riservata ai giudizi di primo e secondo grado.
Certamente la Cassazione non è deputata ad apprezzare rilievi come quello riguardante il numero delle ore trascorse dai ricorrenti in ufficio o la natura degli atti di volta in volta da ciascuno realizzati.
Tanto è già stato portato al vaglio della Corte di merito che sul punto ha espresso un proprio motivato giudizio di diritto e di fatto, non meritevole di censura: e cioè quello per cui la qualità di amministratore di una società comporta ogni potere di gestione della stessa e l'esercizio della impresa, col limite dato dal perimetro dell'oggetto sociale e senza che nemmeno possa evocarsi, ai fini che qui interessano, la distinzione tra atti di amministrazione ordinaria e straordinaria oppure la differenza tra atti giuridici e tutto ciò che, di diverso, sia comunque espressione della organizzazione della impresa e del raggiungimento dei fini sociali.
A tale rilievo la Corte ha aggiunto in maniera congrua- con ciò rispondendosi anche al motivo sub 4- la menzione della giurisprudenza secondo cui una volta che l'amministratore abbia accettato tale incarico e la determinazione del compenso operata dalla assemblea, egli non può poi lamentare, se abbia agito come organo della società stessa, la insufficienza del compenso. E' vero, peraltro, ha proseguito la Corte, che la volontà assembleare può prevedere che talune "cariche particolari" siano retribuite autonomamente ma a tale determinazione è legittimata, per l'appunto, ex art. 2389 cc, la sola assemblea e non il consiglio di amministrazione a titolo di autoconferimento.
La Corte ha concluso rilevando che le attività poste in essere dai ricorrenti sono risultate tutte rientrare nell'esercizio dell'impresa. Per GA, in particolare, il reperimento di commesse militari è stato ritenuto tale anche in ragione del fatto che nella società erano presenti soggetti con la mansione di direttore commerciale e di direttore dello stabilimento, cosicchè era da escludere che il compito del GA presentasse caratteristiche del tutto particolari ed estranee all'incarico ricoperto . Quanto al BE si è escluso parimenti che fosse stata provata attività diversa da quella propria dell' amministratore. Per Lo UO infine è stato formulato un ragionamento del tutto identico con l'aggiunta del rilievo che nel bilancio era riportata apposita voce per spese legali. Si tratta, come detto, di una ricostruzione in fatto non sindacabile ed in diritto del tutto corretta, alla luce del principio, espresso dalla giurisprudenza della cassazione civile, secondo cui l'amministratore di società cui sia demandato lo svolgimento di attività “estranee" al rapporto di amministrazione ha per queste diritto (ai sensi dell'art. 2389 cod.civ.) ad una speciale remunerazione sempre che tali prestazioni siano effettuate in ragione di particolari cariche che allo stesso siano state conferite e che esulino dal normale rapporto di amministrazione, ossia dal potere di gestione della società il cui limite deve individuarsi nell'oggetto sociale, talché rientrano tra le prestazioni tipiche dell'amministratore tutte quelle che siano inerenti all'esercizio dell'impresa, senza che rilevi (salvo che sia diversamente previsto dall'atto costitutivo o dallo statuto) la distinzione tra atti di amministrazione straordinaria ed
3 ordinaria (Sez. L, Sentenza n. 11023 del 23/08/2000, IN (Giuliani)

contro

F.A.S.A.L. (Salerni) (Rv. 539703).
Sulla stessa linea giova ricordare l'ulteriore approdo giurisprudenziale, del tutto condivisibile, secondo cui la distinzione tra atti di ordinaria e straordinaria amministrazione prevista dal codice civile in relazione ai beni degli incapaci (artt. 320, 374 e 394 cod. civ.) non coincide con quella applicabile in tema di determinazione dei poteri attribuiti agli amministratori delle società, i quali vanno individuati con riferimento agli atti che rientrano nell'oggetto sociale" - qualunque sia la loro rilevanza economica e natura giuridica -, pur se eccedano i limiti della cosiddetta ordinaria amministrazione, con la conseguenza che, salvo le limitazioni specificamente previste nello statuto sociale, devono ritenersi rientranti nella competenza dell'amministratore tutti gli atti che ineriscono alla gestione della società. Sono da ritenere eccedenti i suoi poteri, invece, quelli di disposizione o di alienazione, suscettibili di modificare la struttura dell'ente e, perciò esorbitanti (e contrastanti con) l'oggetto sociale (Sez. 1, Sentenza n. 2430 del 12/03/1994 (Rv.
485698).
in ordine ai motivi 2 e 3 si osserva che sono infondati.
Il recente intervento delle SSUU civili in materia è servito a chiarire definitivamente che con riferimento alla determinazione della misura del compenso degli amministratori di società di capitali, ai sensi dell'art. 2389, primo comma cod. civ.,
(nel testo vigente prima delle modifiche, non decisive sul punto, di cui al d.lgs. n. 6 del 2003), qualora non sia stabilita nello statuto, è necessaria una esplicita delibera assembleare, che non può considerarsi im plicita in q uella di ap provazione d el bilancio, attesi: la natura imperativa e inderogabile della previsione normativa, discendente
-
dall'essere la disciplina del funzionamento delle società dettata, anche, nell'interesse pubblico al regolare svolgimento dell'attività economica, oltre che dalla previsione come delitto della percezione di compensi non previamente deliberati dall'assemblea (art. 2630, secondo comma cod. civ., abrogato dall'art. 1 del d.lgs. n. 61 del 2002); la distinta previsione delle delibera di approvazione del bilancio e di quella di
-
determinazione dei compensi (art. 2364 n. 1 e 3 cod. civ); la mancata liberazione degli amministratori dalla responsabilità di gestione, nel caso di approvazione del bilancio (art. 2434 cod. civ.); il diretto contrasto delle delibere tacite ed implicite con le regole di formazione della volontà della società (art. 2393, secondo comma, cod. civ.).
Conseguentemente, l'approvazione del bilancio contenente la posta relativa ai compensi degli amministratori non è idonea a configurare la specifica delibera richiesta dall'art. 2389 cit., salvo che un'assemblea convocata solo per l'approvazione del bilancio, essendo totalitaria, non abbia espressamente discusso e approvato la proposta di determinazione dei compensi degli amministratori ( Sez. U, Sentenza n. 21933 del 29/08/2008 (Rv. 604262)).
Nella specie, comunque, il motivo di ricorso in esame, prima ancora di risultare infondato, appare inammissibile per genericità, posto che i ricorrenti nemmeno hanno allegato che vi fosse stata una o più decisioni assembleari utili ai fini che ci
4 occupano e cioè tali da ratificare aumenti di compensi per gli anni 1993, 1994 1995, avendo essi fatto menzione e dichiarato di allegare all' atto di impugnazione soltanto una delibera risalente al 1990, di cui non è nemmeno dettagliato il particolare che interessa, nella sua concreta portata. Tantomeno risulta allegato che vi sia stata una decisione assembleare, sia pure contestuale all'approvazione dei bilanci, caratterizzata da apposita ed espressa discussione e approvazione della proposta di aumento dei compensi degli cmministratori.
In ordine al profilo dell'evocato errore su norma extrapenale è da osservare in primo luogo che il precetto in questione non opera quando, come nel caso di specie, l'errore cada su una norma di rilievo penale o comunque su una norma da ritenersi incorporata in un precetto penale.
Orbene, l'art. 2389 cc sul quale sarebbe caduto l'errore è norma appartenente al genere ap pena descritto dal momento che la sua violazione era presidiata da sanzione penale nell'art. 2630 comma 2 n. 1 cc nella formulazione vigente all'epoca dei fatti.
In secondo luogo è poi da ricordare che l'errore giustificabile su legge extra-penale, si concretizza in una difettosa ricostruzione o rappresentazione della realtà sì che il dato volitivo del processo psichico risulta inficiato da quello intellettivo: quindi l'eventuale errata interpretazione tecnica della realtà esattamente percepita non vale a discriminare la penale responsabilità (Rv. 159925). Nella specie, in altri termini, non 'è stata alcuna erronea percezione della realtà descritta dalla norma extrapenale (ossia della esistenza di atti di auto conferimento di retribuzioni da parte degli amministratori, in assenza di una delibera esplicita della assemblea) ma olo un affidamento (peraltro solo presunto, e non dimostrato nei suoi particolari di fatto) ad una interpretazione della norma, presidiata da sanzione penale, che non può valere né a configurare un errore scusabile né ad escludere la sussistenza dell'elemento psicologico del reato.
Il motivo sub 5 è inammissibile per le ragioni osservate a proposito del primo motivo.
La Corte ha disatteso la tesi secondo cui il maggior compenso per Lo UO sarebbe stato giustificato dalla attività di avvocato dallo stesso svolta per la società sulla base di due considerazioni in fatto: la prima è quella per cui non è stata data prova della esistenza di tale attività, risultando gli atti legali presenti nello studio professionale, sottoscritti da altro professionista;
in secondo luogo era appostata in bilancio una specifica ed autonoma voce per le spese legali.
Tali rilievi, in sé atti a compendiare una motivazione logica ed esaustiva a sostegno della accusa mossa al Lo UO, viene posta in discussione mediante la opposizione di circostanze non decisive: e cioè il rilievo che la Corte non si sarebbe pronunciata a proposito del rinvenimento di faldoni nello studio del Lo
UO, contenenti documenti di interesse per la società. 'Un simile assunto, infatti, risulta implicitamente ritenuto non pregevole dalla stessa Corte di merito essendo stato attribuito rilievo preminente al dato obiettivo della riconducibilità della attività professionale svolta nello studio del Lo UO per conto della società fallenda ad un diverso professionista.
50 Per quanto concerne la richiesta di derubricazione del reato è appena il caso di sottolineare che non può trovare applicazione nel caso di specie la giurisprudenza, ricordata anche dal difensore, secondo cui non sussiste il delitto di bancarotta per distrazione (art. 216, comma terzo, I. fall.) ma quello di bancarotta preferenziale (art. 223 1. fall.) nel caso in cui il presidente del consiglio di amministrazione e l'amministratore de legato percepiscano i c ompensi s pettanti ag li am ministratori, ancorché la società versi in stato di dissesto (Rv. 236034).
Invero tale orientamento, peraltro, allo stato, minoritario nella giurisprudenza di questa Corte, si basa sul presupposto che sia ravvisabile in capo agli amministratori imputati la qualità di effettivi creditori, con la conseguenza che può ritenersi che essi soddisfano il loro credito violando le norme poste a tutela della "par condicio creditorum". E', in altri termini, richiesta la condizione che si tratti di crediti non contestati nella loro congruità (Rv. 230513) e comunque non esorbitanti da quanto effettivamente dovuto (Rv. 236263), evenienze entrambe non riscontrate nel caso di specie.

PQM

Rigetta i ricorsi e condanna ciascun ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.
Roma 27 ottobre 2009
il Presidente il Cons. est.
Шат калия
Depositata in Cancelleria 9 DIC. 2009 Roma, li .... A EM VELLIERE R P
Carmela Lanzuise
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