CASS
Sentenza 3 luglio 2023
Sentenza 3 luglio 2023
Massime • 1
In tema di intermediazione finanziaria, la fattispecie d'illecito di cui all'art. 190 bis, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 58 del 1998, essendo posta a presidio della tutela del risparmiatore dal pericolo astratto di pregiudizio, non richiede che sia provato il danno da esso concretamente subito, sicché, ai fini della punibilità, è sufficiente dimostrare la potenziale pericolosità della condotta, la quale deve essere improntata a correttezza e trasparenza, onde evitare detto rischio.
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., sez. II, sentenza 03/07/2023, n. 18675 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 18675 |
| Data del deposito : | 3 luglio 2023 |
Testo completo
SENTENZA sul ricorso 24452/2020 R.G. proposto da: PI IG, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEL CONSOLATO 6, presso lo studio degli avvocati PAOLO LUCCARELLI e IM SE che lo rappresentano e difendono in virtù di procura in atti;
– ricorrente – contro CONSOB – COMMISSIONE NAZIONALE PER LE SOCIETA’ E LA BORSA, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G.B. MARTINI 3, presso lo studio degli avvocati PAOLO PALMISANO, CLEMENTINA AR e AR IA ET che la rappresentano e difendono in virtù di procura in atti;
– controricorrente – avverso la sentenza n. 5022/2019 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositato in data 16/12/2019; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 26/04/2023 dal Consigliere GIUSEPPE GRASSO;
Civile Sent. Sez. 2 Num. 18675 Anno 2023 Presidente: MANNA FELICE Relatore: GRASSO GIUSEPPE Data pubblicazione: 03/07/2023 2 di 13 lette le conclusioni scritte del P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale CORRADO MISTRI, che ha concluso per la declaratoria di parziale inammissibilità e, nel resto, per il rigetto del ricorso, o, in subordine, per il rigetto integrale del ricorso;
FATTI DI CAUSA La CONSOB, contestate alla s.p.a. Sofia Gestione Patrimonio (SGR – società di gestione del risparmio) plurime violazioni del T.U.F., del regolamento congiunto intermediari (Banca d’Italia e CONSOB) n. 16190, 29/10/2007, nonché del regolamento CONSOB n. 18750/2013 (dotazione di processo decisionale inidoneo e inefficace quanto a capacità di indirizzare e controllare le scelte di investimenti –“A”-; omissione di misure idonee ad assicurare l’individuazione di conflitti d’interesse –“B”-; per avere omesso l’adozione di misure efficaci per la trasmissione degli ordini di compravendita degli strumenti finanziari, con pregiudizio per gli investitori –“C”-; per non essersi dotata di procedure idonee ad assicurare il corretto svolgimento dei servizi di investimento –“D”-; aver tenuto comportamenti non corretti nella gestione dei reclami – “E”), applicò alla predetta società la sanzione pecuniaria di € 515.000,00. In applicazione dell’art. 190bis TUF, che prevede l’applicabilità di una sanzione amministrativa pecuniaria da € 5.000,00 a € 5.000.000,00 nei confronti di soggetti svolgenti funzioni di amministrazione, direzione o di controllo, nonché del personale, quando la inosservanza deriva da violazioni di doveri propri o dell’organo di appartenenza, inflisse sanzioni ad alcune persone fisiche, tra i quali GI PI. A quest’ultimo venne applicata la sanzione pecuniaria di € 135.000,00 (€ 75.000,00 per la violazione “A”, aumentata per cumulo giuridico di € 20.000,00 per la violazione “B” e di € 40.000,00 per la violazione “C”). Inoltre, gli applicò la sanzione accessoria dell’interdizione dallo svolgimento di funzioni di 3 di 13 amministrazione, direzione e controllo presso intermediari autorizzati per un periodo di trenta mesi (18 mesi per la prima violazione, aumentati di ulteriori 4 mesi per la seconda e di ulteriori 8 mesi per la terza, a titolo di cumulo giuridico). La delibera sanzionatoria venne emessa all’esito di un’indagine effettuata nel periodo compreso tra il 22/11/2016 e il 5/7/2017. Le risultanze furono comunicate alla Divisione Intermediari della CONSOB con relazione preliminare del 22/5/2017 e con quella finale del 7/7/2017. Fatta contestazione, il PI venne ascoltato personalmente l’8/3/2018 e, infine, il 2/8/2018 la CONSOB emise la delibera sanzionatoria n. 20560/2018, che il sanzionato impugnò davanti la Corte d’appello di Milano. In sintesi, il PI censurò la delibera sotto i seguenti profili: - tardività della sanzione;
- violazione del principio di applicazione della legge del tempo;
- infondatezza delle contestazioni;
- manifesta incostituzionalità, per ecesso di delega, del d. lgs. n. 72/2015; - ingiusto pregiudizio derivante dalla pubblicazione delle sanzioni sul Bollettino CONSOB. La Corte d’appello adita rigettò l’opposizione. GI PI ricorre avverso la sentenza della Corte di Milano sulla base di otto motivi. La Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB) resiste con controricorso. Fissata pubblica udienza, non essendo pervenuta dalle parti e dal P.G. richiesta di discussione orale, ai sensi dell’art. 23, co. 8bis, d. l. n. 137/2020, convertito nella l. n. 176/2000, si è proceduto in camera di consiglio. Entrambe le parti hanno depositato memorie e il P.G. ha fatto pervenire le sue conclusioni scritte. RAGIONI DELLA DECISIONE 4 di 13 1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 4, co. 2, regolamento CONSOB n. 18750/2013. Assume il ricorrente che la Corte d’appello aveva errato a reputare rispettato il termine di scadenza del procedimento sanzionatorio, definito il 2/8/2018, senza computare in esso il tempo decorso fino alla notifica del provvedimento. 1.1. La doglianza è destituita di giuridico fondamento. Non reputa il Collegio doversi discostare dal più che consolidato orientamento secondo il quale in tema di sanzioni amministrative, la notificazione dell'ordinanza-ingiunzione non costituisce un elemento intrinseco, integrante la stessa, né - in assenza di alcuna disposizione in tal senso rinvenibile nella legge n. 689 del 1981 - una condizione di validità della medesima, bensì un mero adempimento di carattere estrinseco che, come per la generalità degli atti amministrativi, è finalizzato a renderlo noto ai destinatari, agli effetti della relativa efficacia e a quelli dell'impugnabilità; ne consegue che l'omissione o l'invalidità della notificazione non comportano l'inesistenza del provvedimento impugnato, rilevabile d'ufficio (Sez. 2, n. 13207 del 05/06/2006, Rv. 590015; conf., ex multis, Cass. n. 2079/2008; e nello specifico ambito di sanzioni bancarie, Cass. 10462/2020, 13207/06, 2079/08, 1065/014, 19323/2003, 17970/04, 21360/05; si veda ancora Cass. n. 1065/2014). In disparte merita soggiungere che, ben più radicalmente questa Corte predica da tempo il principio in base al quale la disposizione di cui all'art. 2, comma 3, della legge 7 agosto 1990, n. 241, tanto nella sua originaria formulazione, applicabile "ratione temporis", secondo cui il procedimento amministrativo deve essere concluso entro il termine di trenta giorni, quanto nella formulazione risultante dalla modificazione apportata dall'art. 36-bis del d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito dalla legge 14 maggio 2005, n. 80, 5 di 13 secondo cui detto termine è di novanta giorni, nonostante la generalità del testo legislativo in cui è inserita, è incompatibile con i procedimenti regolati dalla legge 24 novembre 1981, n. 689, che costituisce un sistema di norme organico e compiuto e delinea un procedimento di carattere contenzioso scandito in fasi i cui tempi sono regolati in modo da non consentire, anche nell'interesse dell'incolpato, il rispetto di un termine così breve (S.U. n. 9591, 27/04/2006, Rv. 588536). Ed ancora, in tema di sanzioni amministrative, il procedimento preordinato alla loro irrogazione sfugge all'ambito di applicazione della legge 7 agosto 1990, n. 241, in quanto, per la sua natura sanzionatoria, è compiutamente retto dai principi sanciti dalla legge 21 novembre 1981, n. 689; ne consegue che non assume alcuna rilevanza il termine di trecentosessanta giorni per la conclusione del procedimento di cui all'art. 4 del regolamento Consob 2 agosto 2000, n. 12697 (…) attesa l'inidoneità di un regolamento interno emesso nell'erroneo convincimento di dover regolare i tempi del procedimento ai sensi della legge n. 241 del 1990 a modificare le disposizioni della citata legge n. 689 del 1981 (Sez. 2, n. 4363, 04/03/2015, Rv. 635014; conf., Cass. n. 31239/2021). La prescrizione, infine, come correttamente chiarisce la sentenza impugnata, di cui all’art. 28 della l. n. 689/1981, impedisce il rischio paventato dal ricorrente di essere esposto per un tempo indefinito al procedimento sanzionatorio. 2. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 190bis e 196bis TUF, nonché degli artt. 1, l. n. 689/1981 e dell’art. 7 CEDU, rappresentando plurime censure: 1) l’inapplicabilità ratione temporis dell’art. 190bis e 196bis, co. 3, TUF;
2) la mancanza del presupposto soggettivo di dipendente in capo all’incolpato; 6 di 13 3) la mancanza di prova del pregiudizio per i risparmiatori;
4) la mancanza prova a riguardo di un concreto conflitto d’interesse 2.1. Il motivo nel suo complesso deve essere disatteso. La modifica, introdotta con il d. lgs. n. 72/2015, che introducendo l’art. 190bis TUF permette di sanzionare coloro che rivestono posizioni di direzione, amministrazione e controllo e personale, in attuazione della direttiva 2013/36, che ha trovato strumento interno nella legge delega n. 154/14 e, indi nel d. lgs. n. 72/2015, entrato in vigore prima delle condotte sanzionate, che si erano protratte dal 27/7/2015 al 5/7/2017 (prima e dopo l’8 marzo, data di vigenza del d.lgs. con l’entrata in vigore delle disposizioni attuative della CONSOB). La condotta, avente natura permanente, era cessata solo con la fine dell’ispezione - luglio 2017 - (sulla permanenza si vedano Cass. nn. 1105/2012, 16322/2019, 33013/2003, 19781/2006, 3535/2012, 28562/2011, 5868/2016). Né corrisponde al vero che le accuse si basavano esclusivamente su talune e-mail intercorse nel 2016, avendo il Giudice dato conto di plurime condotte successive (analiticamente prese in rassegna dalla sentenza impugnata nelle pagg. 10 e segg.) e, quindi, in definitiva, il ricorrente sollecita un inammissibile riesame di merito, peraltro sulla base di una ricostruzione dei fatti difforme da quanto accertato e riportato in sentenza. Quanto alla discolpa con la quale il ricorrente nega la sua imputabilità, in quanto non rivestente il ruolo di dipendente e alla mancanza di prova di una concreta situazione di conflitto d’interesse e di danno per i risparmiatori, deve osservarsi quanto segue. La Corte d’appello ha, sulla base delle emergenze di causa, accertato il pieno inserimento dell’incolpato nella struttura aziendale, nell'ambito dell'organizzazione dell'intermediario (cfr. 7 di 13 Cass. nn. 16323/2019, 9795/1999 e 6719/2008): trattasi di un apprezzamento di merito in questa sede non censurabile. La sentenza impugnata ha individuato il conflitto d’interesse nella circostanza che <<tra sofia e ubs era intercorso un accordo che prevedeva l’impegno di a promuovere presso la propria clientela i servizi bancari (…) dietro pagamento corrispettivo nella forma della retrocessione commissionale – cui clienti hanno beneficiato in misura via inferiore tale rapporto legata remunerazione del capitani>> e una <<situazione di conflitto d’interesse non [era] mai stata affrontata e regolamentata, in altre parole il fatto che capitani abbia potuto relazionarsi con ubs assenza una procedura finalizzata a garantire l’indipendenza dell’intermediario nelle scelte d’investimento individuale collettivo>>. L’onere della prova di avere agito in situazione di conflitto d’interesse senza colpa si pone a carico di colui che ha tenuto una tale condotta. Si è già avuto modo di affermare, invero, che in tema di sanzioni amministrative per violazione delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, il d.lgs. n. 58 del 1998 individua una serie di fattispecie a carattere ordinatorio, destinate a salvaguardare procedure e funzioni ed incentrate su mere condotte considerate doverose, sicché il giudizio di colpevolezza è ancorato a parametri normativi estranei al dato puramente psicologico, con limitazione dell'indagine sull'elemento oggettivo dell'illecito all'accertamento della "suitas" della condotta inosservante, per cui, una volta integrata e provata dall'autorità amministrativa la fattispecie tipica dell'illecito, grava sul trasgressore, in virtù della presunzione di colpa posta dall'art. 3 della l. n. 689 del 1981, l'onere di provare di aver agito in assenza di colpevolezza (Sez. 1, n. 4114, 02/03/2016, Rv. 638801; conf., ex pluris, Cass. n. 27365/2018). 8 di 13 Il pregiudizio per i risparmiatori non occorre venga provato in concreto, trattandosi di violazione di norme posta a tutela del pericolo astratto di un tale pregiudizio, bastando per la punibilità la prova della condotta potenzialmente pericolosa, siccome si trae dall’art. 70 della direttiva 2013/36/UE (cd. Direttiva CRD IV), il quale alla lettera h) riporta alle <>. L’operatore è, in definitiva, tenuto a una condotta caratterizzata da correttezza e trasparenza che precluda un tale rischio. 3. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 190bis, 21, co.
1. Lett. a) e d) e 35decies, co. 1, lett. a) e c), TUF e degli artt. 65 e 66 del regolamento intermediari in relazione alla contestata violazione sub “A”. 3.1. La doglianza è infondata. Anche in questo caso il ricorso mira a un improprio riesame di merito. La sentenza impugnata ha compiutamente chiarito alle pagg. 11 e segg. Le condotte addebitate sub “A”: condotte volte a incentivare l’investimento in determinati prodotti, anche in conflitto d’interessi, ivi inclusi “piano fondi” <<in cui erano delineati gli obiettivi di investimento in prodotti conflitto interessi da parte delle linee gestione>>; <<permanenza, anche dopo il 13 novembre 2014, di un assetto decisionale in capo ai cinque azionisti riferimento della sgr (capitani, bevacqua, crespi, visentin e zaccagnini), contrasto con quanto comunicato all’autorità vigilanza>>. A conferma di ciò, come già si è detto, deponeva <> di VA e PI e, in particolare, il PI si era pesantemente intruso avvertendo per iscritto <<dobbiamo provvedere velocemente trovando un modo che non renda palese la retrocessione>>. A tali e-mail erano succedute riunioni e incontri ed è emerso il penetrante e reiterato intervento dell’incolpato, anche <<nell’attività di review dei contenuti delle verbalizzazioni e dell’ordine del giorno riunioni 9 13 consiliari, oltre che nell’attività aggiornamento predisposizione procedure aziendali>>. 4. Con il quarto motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 21, co. 1bis, 35decies, co. 1, lett. b), TUF e degli artt. 23, 24, 25, 26, 46, 47, 48 e 49 del regolamento congiunto in relazione alla violazione “B” contestata (conflitto interesse). Afferma che non esiste un divieto di conflitto d’interessi, ma solo che esso deve essere individuato e gestito e insiste nel negare essere rimasta provata la condotta addebitata. 4.1. La censura è destituita di giuridico fondamento. Quello che si è addebitato all’incolpato è proprio il non avere gestito il conflitto d’interessi, adoperandosi, anzi, perché non apparisse. Le modalità operative, prova della condotta addebitata, sono state ampiamente riportate dalla sentenza e più sopra, in sintesi, riprese. 5. Con il quinto motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 6, 21, co. 1 e 35decies, co. 1, TUF e degli artt. 15 e 30, regolamento congiunto, degli artt. 48 e 70 del regolamento intermediari in relazione alla violazione “C”. 5.1. Anche in questo caso la doglianza è priva di pregio, consistendo essa, come quelle esaminate con i motivi dal secondo in poi, sotto l’usbergo della denunciata violazione di merito, in un’impropria pretesa di riesame del vaglio di merito. È del tutto palese che attraverso la denunzia di violazione di legge il ricorrente sollecita - non determinando essa, nel giudizio di legittimità lo scrutinio della questione astrattamente evidenziata sul presupposto che l’accertamento fattuale operato dal giudice di merito giustifichi il rivendicato inquadramento normativo, essendo, all’evidenza, occorrente che l’accertamento fattuale, derivante dal vaglio probatorio, sia tale da doversene inferire la sussunzione nel senso auspicato dal ricorrente - un improprio riesame di merito (da ultimo, S.U. n. 25573, 12/11/2020, Rv. 659459). 10 di 13 Invero, la sentenza impugnata alle pagg. 14 e segg. ha spiegato che <<l’innegabile situazione di conflitto d’interesse non sia mai stato affrontata e regolamentata, in altre parole il fatto che capitani abbia potuto relazionarsi con ubs assenza una procedura finalizzata a garantire l’indipendenza dell’intermediario nelle scelte d’investimento individuale collettivo>>. Si è poi soggiunto che il PI nona aveva titolo alcuno per intervenire in materia, avendo cessato di rivestire il ruolo di componente del consiglio d’amministrazione, peraltro su prescrizione della Banca d’Italia, che il suo intervento non era compatibile <<con il contratto di collaborazione commerciale che aveva stipulato con la sgr in seguito alle proprie dimissioni da membro del consiglio cda>>. La sentenza prosegue dimostrando che, in definitiva, il ruolo del PI <<era ben altro che quello di consulente>>: continuava a percepire stipendio mensile di circa 15.000 euro al mese, possedeva una carta di credito fornita aziendale e godeva di un polizza assicurativa vita, i cui costi gravavano in prevalenza sulla SGR, disponeva di un’autovettura aziendale, era autorizzato ad accedere al dominio di posta della direzione aziendale, il cui unico altro utente era il Direttore generale. Forniva al Direttore generale Crespi le proprie osservazioni sul piano di verifiche della funzione di revisione interna, <<suggerendo di eliminare dal suddetto piano la verifica il tema best execution che in effetti non è stata prevista>>. Da qui la conclusione che la condotta dell’incolpato aveva procurato <<un grave pregiudizio per la tutela degli investitori>>. 6. Con il sesto motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 5 e 8 del regolamento n. 18750/2013 (diritto di difesa e principio del contraddittorio), nonché degli artt. 195 TUF e 24, l. 28/12/2005, n. 262 (violazione dell’obbligo di motivazione). 6.1. La doglianza è infondata. 11 di 13 Il ricorrente, sentito anche personalmente, ha avuto modo di svolgere le sue difese e la Corte d’appello ha motivatamente disatteso la prospettazione difensiva. Né, peraltro, era necessario prendere in rassegna minutamente ogni singola difesa, essendo bastevole che la sentenza le abbia esaminate nel loro insieme;
cosa che ha fatto ampiamente. La giurisprudenza consolidata di questa Corte, alla quale non v’è motivo di discostarsi, esclude che siffatte sanzioni amministrative possano assimilarsi a quelle penali. Si è, in particolare affermato che le sanzioni amministrative irrogate dalla CONSOB ai sensi dell'art. 193 del d.lgs. n. 58 del 1998 (cd. T.U.F.) non hanno natura sostanzialmente penale sicché, con riferimento alle stesse, non si pone un problema di compatibilità con le garanzie riservate ai processi penali dall'art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo né di applicabilità del successivo art. 7 della medesima Convenzione (Sez. 2, n. 5, 3/1/2019, Rv. 652050; conf., ex multis, nn. 8805/2018, 9919/2918, 13433/2016, 4114/2016). Quanto, infine, al diritto d’ostensione, che il ricorrente afferma essergli stato negato dalla CONSOB, deve osservarsi che la doglianza non è scrutinabile per difetto di specificità, sotto il profilo del difetto di autosufficienza. Peraltro, l’interessato, ove l’asserto avesse avuto del fondamento, avrebbe ben potuto accedere al giudice amministrativo. 7. con il settimo motivo, posto in via di subordine, il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 11, l. n. 689/1981 e dell’art. 194-bis TUF, nonché dell’art. 3 Cost., dolendosi dell’eccessività della sanzione pecuniaria inflitta. 7.1. Il motivo è palesemente inammissibile, essendo diretto a un improprio riesame di merito in ordine alla stima della sanzione di esclusiva competenza del Giudice del merito. 12 di 13 8. Con l’ottavo motivo il ricorrente denuncia l’illegittima applicazione della sanzione accessoria dell’interdizione temporanea;
nonché falsa applicazione dell’art. 190bis, co. 3, TUF, violazione del principio di legalità; violazione dell’art. 194bis TUF e dell’obbligo di motivazione ex art. 195 TUF. 8.1. Davanti alla Corte d’appello il ricorrente aveva sollevato eccezione d’incostituzionalità per violazione della legge delega n. 154/2014, la quale prevedeva solo la possibilità della sospensione cautelare. Eccezione correttamente disattesa dalla Corte locale sul presupposto che la legge delega dava attuazione alla direttiva 2013/36, la quale prevedeva la sanzione accessoria della interdizione;
la mera sospensione cautelare non avrebbe avuto senso in assenza di una sanzione interdittiva e di conseguenza il d. lgs. n. 72/2015, che aveva introdotto l’art. 190bis co. 3 TUF era rispettoso della delega. Il PI oggi prospetta un motivo nuovo e perciò inammissibile: la direttiva 2013/36 sarebbe stata recepita dalla legge delega n. 114 del 9/7/2015 e la disposizione, che consente la sanzione accessoria interdittiva, sarebbe avvenuta con il d. lgs. n. 129 del 3/8/2017, pubblicato sulla G.U. il 25/8/2017, dopo i fatti contestati. Inoltre giudica immotivata la decisione della CONSOB in ordine all’applicazione della misura interdittiva. Anche quest’ultima critica è inammissibile poiché non rivolta avverso la sentenza impugnata. 9. Il regolamento delle spese segue la soccombenza e le stesse vanno liquidate, tenuto conto del valore e della qualità della causa, nonché delle svolte attività, siccome in dispositivo. 10. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02 (inserito dall'art. 1, comma 17 legge n. 228/12) applicabile ratione temporis (essendo stato il ricorso proposto successivamente al 30 gennaio 2013), sussistono i presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente di un ulteriore importo a titolo 13 di 13 di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto.
P.Q.M.
rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità in favore della controricorrente, che liquida in euro 5.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in euro 200,00, e agli accessori di legge. ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02 (inserito dall'art. 1, comma 17 legge n. 228/12), si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto. Così deciso in Roma il 26 aprile 2023 nella camera di consiglio
– ricorrente – contro CONSOB – COMMISSIONE NAZIONALE PER LE SOCIETA’ E LA BORSA, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G.B. MARTINI 3, presso lo studio degli avvocati PAOLO PALMISANO, CLEMENTINA AR e AR IA ET che la rappresentano e difendono in virtù di procura in atti;
– controricorrente – avverso la sentenza n. 5022/2019 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositato in data 16/12/2019; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 26/04/2023 dal Consigliere GIUSEPPE GRASSO;
Civile Sent. Sez. 2 Num. 18675 Anno 2023 Presidente: MANNA FELICE Relatore: GRASSO GIUSEPPE Data pubblicazione: 03/07/2023 2 di 13 lette le conclusioni scritte del P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale CORRADO MISTRI, che ha concluso per la declaratoria di parziale inammissibilità e, nel resto, per il rigetto del ricorso, o, in subordine, per il rigetto integrale del ricorso;
FATTI DI CAUSA La CONSOB, contestate alla s.p.a. Sofia Gestione Patrimonio (SGR – società di gestione del risparmio) plurime violazioni del T.U.F., del regolamento congiunto intermediari (Banca d’Italia e CONSOB) n. 16190, 29/10/2007, nonché del regolamento CONSOB n. 18750/2013 (dotazione di processo decisionale inidoneo e inefficace quanto a capacità di indirizzare e controllare le scelte di investimenti –“A”-; omissione di misure idonee ad assicurare l’individuazione di conflitti d’interesse –“B”-; per avere omesso l’adozione di misure efficaci per la trasmissione degli ordini di compravendita degli strumenti finanziari, con pregiudizio per gli investitori –“C”-; per non essersi dotata di procedure idonee ad assicurare il corretto svolgimento dei servizi di investimento –“D”-; aver tenuto comportamenti non corretti nella gestione dei reclami – “E”), applicò alla predetta società la sanzione pecuniaria di € 515.000,00. In applicazione dell’art. 190bis TUF, che prevede l’applicabilità di una sanzione amministrativa pecuniaria da € 5.000,00 a € 5.000.000,00 nei confronti di soggetti svolgenti funzioni di amministrazione, direzione o di controllo, nonché del personale, quando la inosservanza deriva da violazioni di doveri propri o dell’organo di appartenenza, inflisse sanzioni ad alcune persone fisiche, tra i quali GI PI. A quest’ultimo venne applicata la sanzione pecuniaria di € 135.000,00 (€ 75.000,00 per la violazione “A”, aumentata per cumulo giuridico di € 20.000,00 per la violazione “B” e di € 40.000,00 per la violazione “C”). Inoltre, gli applicò la sanzione accessoria dell’interdizione dallo svolgimento di funzioni di 3 di 13 amministrazione, direzione e controllo presso intermediari autorizzati per un periodo di trenta mesi (18 mesi per la prima violazione, aumentati di ulteriori 4 mesi per la seconda e di ulteriori 8 mesi per la terza, a titolo di cumulo giuridico). La delibera sanzionatoria venne emessa all’esito di un’indagine effettuata nel periodo compreso tra il 22/11/2016 e il 5/7/2017. Le risultanze furono comunicate alla Divisione Intermediari della CONSOB con relazione preliminare del 22/5/2017 e con quella finale del 7/7/2017. Fatta contestazione, il PI venne ascoltato personalmente l’8/3/2018 e, infine, il 2/8/2018 la CONSOB emise la delibera sanzionatoria n. 20560/2018, che il sanzionato impugnò davanti la Corte d’appello di Milano. In sintesi, il PI censurò la delibera sotto i seguenti profili: - tardività della sanzione;
- violazione del principio di applicazione della legge del tempo;
- infondatezza delle contestazioni;
- manifesta incostituzionalità, per ecesso di delega, del d. lgs. n. 72/2015; - ingiusto pregiudizio derivante dalla pubblicazione delle sanzioni sul Bollettino CONSOB. La Corte d’appello adita rigettò l’opposizione. GI PI ricorre avverso la sentenza della Corte di Milano sulla base di otto motivi. La Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB) resiste con controricorso. Fissata pubblica udienza, non essendo pervenuta dalle parti e dal P.G. richiesta di discussione orale, ai sensi dell’art. 23, co. 8bis, d. l. n. 137/2020, convertito nella l. n. 176/2000, si è proceduto in camera di consiglio. Entrambe le parti hanno depositato memorie e il P.G. ha fatto pervenire le sue conclusioni scritte. RAGIONI DELLA DECISIONE 4 di 13 1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 4, co. 2, regolamento CONSOB n. 18750/2013. Assume il ricorrente che la Corte d’appello aveva errato a reputare rispettato il termine di scadenza del procedimento sanzionatorio, definito il 2/8/2018, senza computare in esso il tempo decorso fino alla notifica del provvedimento. 1.1. La doglianza è destituita di giuridico fondamento. Non reputa il Collegio doversi discostare dal più che consolidato orientamento secondo il quale in tema di sanzioni amministrative, la notificazione dell'ordinanza-ingiunzione non costituisce un elemento intrinseco, integrante la stessa, né - in assenza di alcuna disposizione in tal senso rinvenibile nella legge n. 689 del 1981 - una condizione di validità della medesima, bensì un mero adempimento di carattere estrinseco che, come per la generalità degli atti amministrativi, è finalizzato a renderlo noto ai destinatari, agli effetti della relativa efficacia e a quelli dell'impugnabilità; ne consegue che l'omissione o l'invalidità della notificazione non comportano l'inesistenza del provvedimento impugnato, rilevabile d'ufficio (Sez. 2, n. 13207 del 05/06/2006, Rv. 590015; conf., ex multis, Cass. n. 2079/2008; e nello specifico ambito di sanzioni bancarie, Cass. 10462/2020, 13207/06, 2079/08, 1065/014, 19323/2003, 17970/04, 21360/05; si veda ancora Cass. n. 1065/2014). In disparte merita soggiungere che, ben più radicalmente questa Corte predica da tempo il principio in base al quale la disposizione di cui all'art. 2, comma 3, della legge 7 agosto 1990, n. 241, tanto nella sua originaria formulazione, applicabile "ratione temporis", secondo cui il procedimento amministrativo deve essere concluso entro il termine di trenta giorni, quanto nella formulazione risultante dalla modificazione apportata dall'art. 36-bis del d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito dalla legge 14 maggio 2005, n. 80, 5 di 13 secondo cui detto termine è di novanta giorni, nonostante la generalità del testo legislativo in cui è inserita, è incompatibile con i procedimenti regolati dalla legge 24 novembre 1981, n. 689, che costituisce un sistema di norme organico e compiuto e delinea un procedimento di carattere contenzioso scandito in fasi i cui tempi sono regolati in modo da non consentire, anche nell'interesse dell'incolpato, il rispetto di un termine così breve (S.U. n. 9591, 27/04/2006, Rv. 588536). Ed ancora, in tema di sanzioni amministrative, il procedimento preordinato alla loro irrogazione sfugge all'ambito di applicazione della legge 7 agosto 1990, n. 241, in quanto, per la sua natura sanzionatoria, è compiutamente retto dai principi sanciti dalla legge 21 novembre 1981, n. 689; ne consegue che non assume alcuna rilevanza il termine di trecentosessanta giorni per la conclusione del procedimento di cui all'art. 4 del regolamento Consob 2 agosto 2000, n. 12697 (…) attesa l'inidoneità di un regolamento interno emesso nell'erroneo convincimento di dover regolare i tempi del procedimento ai sensi della legge n. 241 del 1990 a modificare le disposizioni della citata legge n. 689 del 1981 (Sez. 2, n. 4363, 04/03/2015, Rv. 635014; conf., Cass. n. 31239/2021). La prescrizione, infine, come correttamente chiarisce la sentenza impugnata, di cui all’art. 28 della l. n. 689/1981, impedisce il rischio paventato dal ricorrente di essere esposto per un tempo indefinito al procedimento sanzionatorio. 2. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 190bis e 196bis TUF, nonché degli artt. 1, l. n. 689/1981 e dell’art. 7 CEDU, rappresentando plurime censure: 1) l’inapplicabilità ratione temporis dell’art. 190bis e 196bis, co. 3, TUF;
2) la mancanza del presupposto soggettivo di dipendente in capo all’incolpato; 6 di 13 3) la mancanza di prova del pregiudizio per i risparmiatori;
4) la mancanza prova a riguardo di un concreto conflitto d’interesse 2.1. Il motivo nel suo complesso deve essere disatteso. La modifica, introdotta con il d. lgs. n. 72/2015, che introducendo l’art. 190bis TUF permette di sanzionare coloro che rivestono posizioni di direzione, amministrazione e controllo e personale, in attuazione della direttiva 2013/36, che ha trovato strumento interno nella legge delega n. 154/14 e, indi nel d. lgs. n. 72/2015, entrato in vigore prima delle condotte sanzionate, che si erano protratte dal 27/7/2015 al 5/7/2017 (prima e dopo l’8 marzo, data di vigenza del d.lgs. con l’entrata in vigore delle disposizioni attuative della CONSOB). La condotta, avente natura permanente, era cessata solo con la fine dell’ispezione - luglio 2017 - (sulla permanenza si vedano Cass. nn. 1105/2012, 16322/2019, 33013/2003, 19781/2006, 3535/2012, 28562/2011, 5868/2016). Né corrisponde al vero che le accuse si basavano esclusivamente su talune e-mail intercorse nel 2016, avendo il Giudice dato conto di plurime condotte successive (analiticamente prese in rassegna dalla sentenza impugnata nelle pagg. 10 e segg.) e, quindi, in definitiva, il ricorrente sollecita un inammissibile riesame di merito, peraltro sulla base di una ricostruzione dei fatti difforme da quanto accertato e riportato in sentenza. Quanto alla discolpa con la quale il ricorrente nega la sua imputabilità, in quanto non rivestente il ruolo di dipendente e alla mancanza di prova di una concreta situazione di conflitto d’interesse e di danno per i risparmiatori, deve osservarsi quanto segue. La Corte d’appello ha, sulla base delle emergenze di causa, accertato il pieno inserimento dell’incolpato nella struttura aziendale, nell'ambito dell'organizzazione dell'intermediario (cfr. 7 di 13 Cass. nn. 16323/2019, 9795/1999 e 6719/2008): trattasi di un apprezzamento di merito in questa sede non censurabile. La sentenza impugnata ha individuato il conflitto d’interesse nella circostanza che <<tra sofia e ubs era intercorso un accordo che prevedeva l’impegno di a promuovere presso la propria clientela i servizi bancari (…) dietro pagamento corrispettivo nella forma della retrocessione commissionale – cui clienti hanno beneficiato in misura via inferiore tale rapporto legata remunerazione del capitani>> e una <<situazione di conflitto d’interesse non [era] mai stata affrontata e regolamentata, in altre parole il fatto che capitani abbia potuto relazionarsi con ubs assenza una procedura finalizzata a garantire l’indipendenza dell’intermediario nelle scelte d’investimento individuale collettivo>>. L’onere della prova di avere agito in situazione di conflitto d’interesse senza colpa si pone a carico di colui che ha tenuto una tale condotta. Si è già avuto modo di affermare, invero, che in tema di sanzioni amministrative per violazione delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, il d.lgs. n. 58 del 1998 individua una serie di fattispecie a carattere ordinatorio, destinate a salvaguardare procedure e funzioni ed incentrate su mere condotte considerate doverose, sicché il giudizio di colpevolezza è ancorato a parametri normativi estranei al dato puramente psicologico, con limitazione dell'indagine sull'elemento oggettivo dell'illecito all'accertamento della "suitas" della condotta inosservante, per cui, una volta integrata e provata dall'autorità amministrativa la fattispecie tipica dell'illecito, grava sul trasgressore, in virtù della presunzione di colpa posta dall'art. 3 della l. n. 689 del 1981, l'onere di provare di aver agito in assenza di colpevolezza (Sez. 1, n. 4114, 02/03/2016, Rv. 638801; conf., ex pluris, Cass. n. 27365/2018). 8 di 13 Il pregiudizio per i risparmiatori non occorre venga provato in concreto, trattandosi di violazione di norme posta a tutela del pericolo astratto di un tale pregiudizio, bastando per la punibilità la prova della condotta potenzialmente pericolosa, siccome si trae dall’art. 70 della direttiva 2013/36/UE (cd. Direttiva CRD IV), il quale alla lettera h) riporta alle <
1. Lett. a) e d) e 35decies, co. 1, lett. a) e c), TUF e degli artt. 65 e 66 del regolamento intermediari in relazione alla contestata violazione sub “A”. 3.1. La doglianza è infondata. Anche in questo caso il ricorso mira a un improprio riesame di merito. La sentenza impugnata ha compiutamente chiarito alle pagg. 11 e segg. Le condotte addebitate sub “A”: condotte volte a incentivare l’investimento in determinati prodotti, anche in conflitto d’interessi, ivi inclusi “piano fondi” <<in cui erano delineati gli obiettivi di investimento in prodotti conflitto interessi da parte delle linee gestione>>; <<permanenza, anche dopo il 13 novembre 2014, di un assetto decisionale in capo ai cinque azionisti riferimento della sgr (capitani, bevacqua, crespi, visentin e zaccagnini), contrasto con quanto comunicato all’autorità vigilanza>>. A conferma di ciò, come già si è detto, deponeva <
cosa che ha fatto ampiamente. La giurisprudenza consolidata di questa Corte, alla quale non v’è motivo di discostarsi, esclude che siffatte sanzioni amministrative possano assimilarsi a quelle penali. Si è, in particolare affermato che le sanzioni amministrative irrogate dalla CONSOB ai sensi dell'art. 193 del d.lgs. n. 58 del 1998 (cd. T.U.F.) non hanno natura sostanzialmente penale sicché, con riferimento alle stesse, non si pone un problema di compatibilità con le garanzie riservate ai processi penali dall'art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo né di applicabilità del successivo art. 7 della medesima Convenzione (Sez. 2, n. 5, 3/1/2019, Rv. 652050; conf., ex multis, nn. 8805/2018, 9919/2918, 13433/2016, 4114/2016). Quanto, infine, al diritto d’ostensione, che il ricorrente afferma essergli stato negato dalla CONSOB, deve osservarsi che la doglianza non è scrutinabile per difetto di specificità, sotto il profilo del difetto di autosufficienza. Peraltro, l’interessato, ove l’asserto avesse avuto del fondamento, avrebbe ben potuto accedere al giudice amministrativo. 7. con il settimo motivo, posto in via di subordine, il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 11, l. n. 689/1981 e dell’art. 194-bis TUF, nonché dell’art. 3 Cost., dolendosi dell’eccessività della sanzione pecuniaria inflitta. 7.1. Il motivo è palesemente inammissibile, essendo diretto a un improprio riesame di merito in ordine alla stima della sanzione di esclusiva competenza del Giudice del merito. 12 di 13 8. Con l’ottavo motivo il ricorrente denuncia l’illegittima applicazione della sanzione accessoria dell’interdizione temporanea;
nonché falsa applicazione dell’art. 190bis, co. 3, TUF, violazione del principio di legalità; violazione dell’art. 194bis TUF e dell’obbligo di motivazione ex art. 195 TUF. 8.1. Davanti alla Corte d’appello il ricorrente aveva sollevato eccezione d’incostituzionalità per violazione della legge delega n. 154/2014, la quale prevedeva solo la possibilità della sospensione cautelare. Eccezione correttamente disattesa dalla Corte locale sul presupposto che la legge delega dava attuazione alla direttiva 2013/36, la quale prevedeva la sanzione accessoria della interdizione;
la mera sospensione cautelare non avrebbe avuto senso in assenza di una sanzione interdittiva e di conseguenza il d. lgs. n. 72/2015, che aveva introdotto l’art. 190bis co. 3 TUF era rispettoso della delega. Il PI oggi prospetta un motivo nuovo e perciò inammissibile: la direttiva 2013/36 sarebbe stata recepita dalla legge delega n. 114 del 9/7/2015 e la disposizione, che consente la sanzione accessoria interdittiva, sarebbe avvenuta con il d. lgs. n. 129 del 3/8/2017, pubblicato sulla G.U. il 25/8/2017, dopo i fatti contestati. Inoltre giudica immotivata la decisione della CONSOB in ordine all’applicazione della misura interdittiva. Anche quest’ultima critica è inammissibile poiché non rivolta avverso la sentenza impugnata. 9. Il regolamento delle spese segue la soccombenza e le stesse vanno liquidate, tenuto conto del valore e della qualità della causa, nonché delle svolte attività, siccome in dispositivo. 10. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02 (inserito dall'art. 1, comma 17 legge n. 228/12) applicabile ratione temporis (essendo stato il ricorso proposto successivamente al 30 gennaio 2013), sussistono i presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente di un ulteriore importo a titolo 13 di 13 di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto.
P.Q.M.
rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità in favore della controricorrente, che liquida in euro 5.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in euro 200,00, e agli accessori di legge. ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02 (inserito dall'art. 1, comma 17 legge n. 228/12), si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto. Così deciso in Roma il 26 aprile 2023 nella camera di consiglio