Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FIALE Aldo - Presidente - del 27/03/2014
Dott. GRILLO Renato - Consigliere - SENTENZA
Dott. AMORESANO Silvio - rel. Consigliere - N. 861
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ACETO Aldo - Consigliere - N. 51876/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) OF LU nato il [...];
avverso la sentenza del 28.10.2013 della Corte di Appello di Brescia;

sentita la relazione svolta dal Consigliere Silvio Amoresano;

sentite le conclusioni del P.G., dr. Fulvio Baldi, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il difensore, avv. Antonio Piccolo anche in sost. dell'avv. Marco Gallina, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 28.10.2013 la Corte di Appello di Brescia, in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Brescia, resa in data 28.9.2012, con la quale OF LU, ritenuta la diminuente per la scelta del rito abbreviato, era stato condannato per i reati di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 10 bis, ascritti ai capi 1) e 2), unificati sotto il vincolo della continuazione, assolveva l'imputato dal reato di cui al capo 2) perché il fatto non costituisce reato e rideterminava la pena per il residuo reato in mesi 5 e giorni 24 di reclusione, confermando nel resto. Preliminarmente la Corte territoriale rigettava l'eccezione di nullità del decreto di citazione a giudizio. Dopo la notifica dell'avviso di conclusione delle indagini preliminari, non avendo l'indagato dichiarato o eletto domicilio, le notifiche avrebbero dovuto essere effettuate presso il difensore di fiducia ex art.157 co.8 bis c.p.p.. L'espletamento di ricerche per accertare l'eventuale reperibilità dell'imputato era stato, pertanto, un adempimento sovrabbondante. L'atto notificato al difensore, per il rapporto fiduciario esistente, era venuto a conoscenza dell'imputato, il quale, del resto, aveva rilasciato al predetto difensore procura speciale per la richiesta di rito abbreviato.
Quanto al merito, rilevava la Corte territoriale che la presentazione dei Mod.770, con allegate le attestazioni nominative, era indice delle operate ritenute e dell'avvenuto rilascio delle attestazioni.

2. Ricorre per cassazione OF LU, a mezzo del difensore, denunciando l'inosservanza di norme processuali e la mancanza di motivazione.
Con i motivi di appello era stata eccepita la nullità del decreto di irreperibilità emesso dal P.M. in data 5.4.2012 (essendo incomplete le ricerche effettuate).
La Corte territoriale, nel rigettare l'eccezione, assumeva che le notifiche dovevano ritenersi effettuate al difensore ai sensi dell'art. 157 c.p.p., comma 8 bis, senza però tener conto che nella seconda pagina dell'atto di nomina il difensore aveva espressamente dichiarato di non accettare le notifiche ai sensi della predetta norma e che, comunque, essendo la notifica avvenuta ex art.159 c.p.p., il difensore non aveva potuto opporre alcun rifiuto alla consegna dell'atto.
Non è pertinente poi il richiamo alla procura speciale, che era stata rilasciata contestualmente all'atto di nomina e non, come ritiene la Corte, dopo la notifica del decreto di citazione al difensore.
Con il secondo motivo denuncia l'inosservanza ed erronea applicazione della legge penale, nonché la mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione.
Con i motivi di appello era stato dedotto che non vi era prova in ordine alla consegna delle certificazioni relative alle somme trattenute e da versare all'erario, per cui, in mancanza di tale presupposto, non era configurabile il reato contestato. Nel corso delle indagini il P.M. aveva fatto espressa richiesta all'Agenzia delle Entrate, la quale aveva comunicato di essere impossibilitata a verificare se il sostituto di imposta avesse provveduto a rilasciare le certificazioni.
La Corte di Appello ha tentato di rimediare all'erronea argomentazione, sul punto, del Tribunale, ma è dovuta ricorrere ad una presunzione in mancanza di prova sull'avvenuto rilascio di tali certificazioni.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è infondato e va, pertanto, rigettato.

2. Quanto all'eccezione di nullità, venendo denunciata la violazione di norme processuali, la Corte di Cassazione è Giudice anche del fatto per cui è consentito l'accesso agli atti.
Effettivamente la Corte territoriale non tiene conto che la notifica è avvenuta al difensore ex art. 159 c.p.p., e che la procura speciale è stata rilasciata contestualmente all'atto di nomina del difensore di fiducia in data 20.12.2010 e quindi ben prima della notifica al difensore del decreto di citazione a giudizio. Risulta, però, dagli atti che all'udienza del 4 maggio 2012 veniva eccepita la tardività della notificazione del decreto di citazione a giudizio, per cui il Tribunale disponeva la rinnovazione della citazione, rinviando al 28.9.2012; a tale udienza il difensore, munito di procura speciale, avanzava richiesta di rito abbreviato condizionato all'acquisizione di documentazione. Avendo il Tribunale rigettato la richiesta (stante la irrilevanza della documentazione di cui si chiedeva l'acquisizione), il difensore-procuratore speciale chiedeva procedersi con "rito abbreviato secco". Essendo stata accolta la richiesta, era disposta l'acquisizione del fascicolo del P.M. e le parti venivano invitate a concludere.
Risulta, quindi, dagli atti che, davanti al Tribunale e prima della richiesta del rito abbreviato, non veniva eccepita la nullità del decreto di citazione nei termini prospettati prima con l'atto di appello e poi in sede di ricorso.

3. Secondo la giurisprudenza di questa Corte (cfr. sentenza delle Sezioni Unite del 21.6.2000 n. 16 - Tammaro) "il giudizio abbreviato costituisce un procedimento a "prova contratta", alla cui base è identificabile un patteggiamento negoziale sul rito, a mezzo del quale le parti accettano che la regiudicanda sia definita all'udienza preliminare alla stregua degli atti di indagine già acquisti e rinunciano a chiedere ulteriori mezzi di prova, così consentendo di attribuire agli elementi raccolti nel corso delle indagini preliminari quel valore probatorio di cui essi sono normalmente sprovvisti nel giudizio che si svolge invece nelle forme ordinarie del dibattimento. Tuttavia tale negozio processuale di tipo abdicativo può avere ad oggetto esclusivamente i poteri che rientrano nella sfera di disponibilità degli interessati, ma resta privo di negativa incidenza sul potere-dovere del giudice di essere, anche in quel giudizio speciale, garante della legalità del procedimento probatorio. Ne consegue che in esso, mentre non rilevano nè l'inutilizzabilità cosiddetta fisiologica della prova, cioè quella coessenziale ai peculiari connotati del processo accusatorio, in virtù dei quali il giudice non può utilizzare prove, pure assunte "secundum legem", ma diverse da quelle legittimamente acquisite nel dibattimento secondo l'art.526 cod.proc.pen, con i correlati divieti di lettura di cui all'art.514 stesso codice (in quanto in tal caso il vizio sanzione dell'atto probatorio è neutralizzato dalla scelta negoziale delle parti, di tipo abdicativo), ne' le ipotesi di inutilizzabilità "relativa" stabilite dalla legge in via esclusiva con riferimento alla fase dibattimentale, va attribuita piena rilevanza alla categoria sanzionatoria dell'inutilizzabilità cosiddetta "patologica", inerente, cioè, agli atti probatori assunti "contra legem", la cui utilizzazione è vietata in modo assoluto non solo nel dibattimento, ma in tutte le altre fasi del procedimento, comprese quelle delle indagini preliminari e dell'udienza preliminare, nonché le procedure incidentali cautelari e quelle negoziali di merito" (cfr. successivamente (Cass. sez. 3 n. 29240 del 9.6.2005; conf. Cass. sez. 6 n. 14099 del 30.1.2007; Cass. sez. 3 n. 39407 del 26.9.2007).

3.1. Per quanto riguarda più specificamente le eventuali nullità degli atti "introduttivi" e "propedeutici", è stato costantemente affermato che, una volta richiesto il giudizio abbreviato, non possono essere più dedotte le nullità a regime intermedio. Si è così ritenuto che "l'instaurazione del giudizio immediato per tutti i reati per i quali l'esercizio dell'azione penale deve avvenire con citazione diretta, precludendo all'imputato il diritto a ricevere la notifica dell'avviso di conclusione delle indagini ex art. 415 bis c.p.p., determina una nullità di ordine generale a regime intermedio che non può, però, essere dedotta a seguito della scelta del giudizio abbreviato, in quanto la richiesta del rito speciale opera un effetto sanante delle nullità, ai sensi dell'art. 183 c.p.p. (cfr. Cass. pen. sez. 6 n. 5902 del 13.10.2011, Adiletta,
Rv. 252065) o che "l'omesso espletamento dell'interrogatorio a seguito dell'avviso di cui all'art.415 bis c.p.p., benché sollecitato dall'imputato determina una nullità di ordine generale a regime intermedio che non può essere dedotta a seguito della scelta del giudizio abbreviato, in quanto la richiesta del rito speciale opera un effetto sanante delle nullità ai sensi dell'art. 183 c.p.p." (Cass. sez. 1 n. 19948 del 5.5.2010, Merafina, Rv. 247566),
o, infine, che "l'omessa traduzione dell'avviso di conclusione delle indagini preliminari in una lingua nota all'indagato, che non comprenda la lingua italiana, determina una nullità di ordine generale a regime intermedio che non può essere dedotta a seguito della scelta del giudizio abbreviato, in quanto la richiesta del rito speciale opera un effetto sanante delle nullità ai sensi dell'art.183 c.p.p. (cfr. Cass. pen. Sez. 3 n. 39298 del 26.9.2006;
conf. Cass. Sez. 6 n. 25153 del 4.5.2010).

3.2. Che la notifica del decreto di citazione a giudizio, con modalità diverse da quelle previste, dia luogo non ad una nullità assoluta ex art. 179 c.p.p., ma, di regola, a una nullità di ordine generale, c.d. a regime intermedio, a norma dell'art. 180 c.p.p., è ormai assolutamente pacifico a seguito della sentenza delle Sezioni Unite 119/2005. La giurisprudenza successiva ha, infatti, ribadito che "la notificazione della citazione effettuata presso la residenza dell'imputato, nonostante egli abbia eletto domicilio,determina una nullità a regime intermedio, non assoluta, essendo la notifica comunque idonea a determinare l'effettiva conoscenza dell'atto notificato" (cfr. ex multis Cass. pen. sez. 2 n. 23658 del 15.5.2008). Si ha quindi "La nullità assoluta ed insanabile della citazione dell'imputato, ai sensi dell'art. 179 c.p.p....soltanto nel caso in cui la notificazione della citazione sia stata omessa o, quando eseguita in forme diverse da quelle prescritte, risulti inidonea a determinare la conoscenza effettiva dell'atto da parte dell'imputato.." (cfr. Cass. pen. sez. 6 n. 34170 del 4.7.2008; Cass. pen. sez. 3 n. 43859 del 14.10.2009). E, in particolare, nel caso di notificazione del decreto di citazione a giudizio con consegna di copia al difensore di fiducia, invece che presso il domicilio dichiarato dall'imputato, si determina una nullità a regime intermedio, dal momento che la notificazione presso il difensore, salvo che risultino elementi di fatto contrari, non è inidonea a determinare, in ragione del rapporto fiduciario, la conoscenza effettiva del provvedimento da parte dell'imputato (cfr. Cass. pen. sez. 2 n. 45990 del 7.11.2007, Spitalasi, Rv. 238509).

3.3. Nel caso di specie, la notifica è stata effettuata al difensore di fiducia, il quale non solo non ha eccepito alcunché nel corso del giudizio di primo grado in ordine alla mancata conoscenza dell'atto da parte dell'imputato, ma, dopo aver ottenuto la rinnovazione della citazione per tardività della precedente, ha fatto, in forza della procura speciale rilasciatagli dall'imputato medesimo, richiesta di rito abbreviato.
Trattandosi, in ipotesi, di nullità a regime intermedio (riguardando le modalità della notifica), una volta ottenuto (senza averla tempestivamente eccepita) il giudizio abbreviato, non può essere più fatta valere.
In tal senso, trattandosi di questione di diritto, va integrata e precisata la motivazione della sentenza impugnata.

4. Quanto al "merito", non c'è dubbio che il legislatore, nel reintrodurre la sanzione penale di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 10 bis, con la L. n. 311 del 2004, abbia esplicitato in modo assolutamente chiaro che essa trova applicazione soltanto sulle ritenute effettivamente operate sulle retribuzioni corrisposte ai dipendenti. Di qui il riferimento alle "certificazioni rilasciate ai sostituiti" in luogo della più generica formula contenuta nel D.L. n. 429 del 1982, art. 2, conv. in L. n. 516 del 1982 ("le ritenute effettivamente operate, a titolo di acconto o di imposta, sulle somme pagate..").
Se dunque la norma di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 10 bis, si propone di sanzionare l'omesso versamento, nel termine previsto, delle ritenute operate dal datore di lavoro, quale sostituto di imposta, sulle retribuzioni effettivamente corrisposte ai sostituiti, non vi è ragione per ritenere che la prova di ciò debba ricavarsi solo dalle "certificazioni" senza possibilità di ricorrere ad "equipollenti".
L'onere della prova delle certificazioni attestanti le ritenute operate, trattandosi di elemento costitutivo del reato, grava, senza dubbio alcuno, sulla pubblica accusa, anche se può assolverlo mediante il ricorso a prove documentali o testimoniali oppure attraverso la prova indiziaria.

4.1. La Corte territoriale ha correttamente ritenuto che la prova del rilascio della certificazione (e quindi della effettiva corresponsione delle retribuzioni e delle trattenute operate) potesse ricavarsi da un dato assolutamente non equivoco, in quanto proveniente dallo stesso datore di lavoro obbligato. Con accertamento in fatto ha ritenuto, che "Non è quindi necessario verificare, sostituito per sostituito, se questi ultimi abbiano ricevuto l'attestazione (Mod. CUD o altro) da parte del sostituto, poiché la presentazione della dichiarazione Mod.770, con allegate le attestazioni nominative, è indice inequivocabile delle operate ritenute e delle rilasciate certificazioni" (pag. 5 sent. Corte App.).
La giurisprudenza di questa Corte, del resto, già in precedenza (cfr. Cass. pen. sez. 3 n. 14443 del 15.11.2012, Salmistrano Rv. 254152, che richiama anche la sentenza n. 27718/2012) ha ritenuto che "la prova della certificazione... emergeva....dalla dichiarazione effettuata nel modello 770, nel quale, in veste di sostituto di imposta, l'imputato aveva dichiarato l'ammontare da lui dovuto a titolo di ritenute sui redditi di lavoro".

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 27 marzo 2014.
Depositato in Cancelleria il 12 maggio 2014