Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SANSONE Luigi Presidente del 30/01/2007
Dott. AMBROSINI Giangiulio Consigliere SENTENZA
Dott. DE ROBERTO Giovanni Consigliere N. 159
Dott. MARTELLA Ilario Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. CORTESE Arturo Consigliere N. 040823/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) OS EN N. IL 27/04/1949;
2) TA AF N. IL 01/01/1962;
avverso SENTENZA del 12/02/2005 CORTE APPELLO di NAPOLI;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. AMBROSINI GIANGIULIO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dr. SANTI CONSOLO che ha chiesto annullarsi con rinvio la sentenza impugnata;

Udito i difensori, avv.ti GIUSEPPE GIANZI e ALFONSO MARTUCCI per l'TO, e IGNAZIO MAIORANO per il Tamburino.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La Corte d'appello di Napoli con sentenza 12.2.2005, in parziale riforma della sentenza 3.12.2003 del gup del Tribunale della stessa città:
- confermava la responsabilità di TO ZO e di NO FA in ordine ai reati di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74 (capo a) e art. 73 (capo b), art. 81 c.p.;
- escludeva il ruolo del NO quale capo e promotore dell'associazione finalizzata al traffico di stupefacenti e riduceva la pena ad anni 7 di reclusione;

- confermava la pena di 12 anni di reclusione inflitta all'TO. Il procedimento prende le mosse dalle dichiarazioni del collaborante NE ED e dalle intercettazioni (telefoniche e ambientali) e dai servizi di appostamento disposti a seguito di esse. Secondo il NE era stata costituita in Acerra una associazione finalizzata al traffico di stupefacenti (hashish e marijuana), della quale egli stesso faceva parte, acquistate in Albania e in Montenegro e destinate al mercato italiano e a quello inglese. A capo di essa vi era l'TO, lo stesso NE e La RO CO curavano il trasporto, RU AD si occupava dei contratti con i fornitori e della custodia dello stupefacente. Il NO era il referente dell'associazione in Inghilterra.
La sentenza rileva l'attendibilità del dichiarante e dei riscontri alle sue dichiarazioni conseguenti alle intercettazioni e all'operazione effettuata da un agente sotto copertura. Evidenzia la legittimità delle intercettazioni e della loro acquisizione agli atti processuali, non essendo state sollevate eccezioni al momento della introduzione del rito abbreviato.
Accerta l'esistenza dell'associazione finalizzata al traffico di stupefacenti sulla base della non occasionalità del vincolo fra gli imputati, legati da pregresse attività criminali;
della loro solidarietà nei profitti, perdite e assistenza ai congiunti degli arrestati;
della predisposizione di mezzi (autobus, cisterne, camion refrigeranti) utilizzati per il trasporto e modificati per l'occultamento dello stupefacente.
Quanto al NO, pur sottolineando il suo importante ruolo in Inghilterra dove veniva inoltrata parte dello stupefacente, ne esclude il ruolo di promotore e organizzatore.
Analoghi elementi probatori sono posti a base della dichiarazione di responsabilità per il reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art.73. Ricorre la difesa (avv. Martucci) di OS ZO denunciando, con il primo motivo, la violazione di legge e il difetto di motivazione per avere la sentenza impugnata omesso di valutare i requisiti della chiamata in correità da parte del NE e l'interesse di questi a lanciare accuse per ottenere benefici e per essere i riscontri basati su intercettazioni telefoniche inutilizzabili perché effettuati con impianti esterni alla Procura della Repubblica e senza motivazione in relazione al requisito dell'urgenza.
Con il secondo motivo si duole della violazione di legge e della mancanza di motivazione in ordine al ritenuto ruolo di promotore e organizzatore dell'associazione.
Il terzo motivo rileva l'incertezza e contraddittorietà della prova, emergenti dalla stessa motivazione della sentenza impugnata. Con il quarto motivo denuncia il vizio di motivazione relativamente al diniego delle attenuanti generiche e al trattamento sanzionatorio. Altro difensore (avv. Buonincontro) dell'OS denuncia la violazione di legge relativamente all'utilizzabilità dell'intercettazione del 25.1.2003 e il relativo difetto di motivazione e l'assenza di elementi probanti la sussistenza del reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74. La difesa (avv. Furgiuele) di TA FA lamenta la violazione del D.P.R. n. 309 del 1990, artt. 73 e 74 e il relativo difetto di motivazione, in relazione sia all'inattendibilità del chiamante in correità, sia all'accettazione acritica del deciso in primo grado, sia all'assenza di riscontri.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il motivo di ricorso relativo all'inutilizzabilità delle intercettazioni, proposto dalla difesa del solo TO, ma estensibile ex art. 587 c.p.p. al coimputato NO, appare fondato e assorbente di tutti gli altri motivi.
Contrariamente a quanto ritiene la sentenza impugnata - secondo cui il non essere stata sollevata alcuna eccezione al momento della richiesta e dell'accettazione del rito abbreviato precluderebbe la formulazione di eccezioni concernenti gli elementi probatori contenuti nel fascicolo del P.M. - è necessario distinguere fra i vizi da cui possono essere colpite le intercettazioni. A norma dell'art. 271 c.p.p., comma 1, il divieto di utilizzabilità concerne esclusivamente i vizi cd. patologici, ossia quelli relativi a intercettazioni eseguite fuori dai casi previsti dalla legge (che qui non rileva) o con inossevanza delle disposizioni previste dall'art. 267 c.p.p. e art. 268 c.p.p., commi 1 e 3, che comportano la inutilizzabilità delle intercettazioni, da quelli fisiologici. che possono comportare la invalidità (Cass., sez. un. 25.3.1998, Manno).
L'inutilizzabilità è rilevabile di ufficio in ogni stato e grado del procedimento, onde il non avere le difese sollevato il tema della inutilizzabilità al momento dell'introduzione del rito abbreviato non pregiudica che il vizio stesso possa essere dedotto successivamente dalle parti o d'ufficio dal giudice. Nel caso in esame il P.M. non ha motivato l'inidoneità alla intercettazione degli impianti interni alla Procura della Repubblica, nè le ragioni di assoluta urgenza: condizioni richieste a pena di inutilizzabilità dall'art. 267 c.p.p., comma 3. Consegue l'inutilizzabilità delle relative intercettazioni. Ciò comporta la necessità dell'annullamento della sentenza impugnata affinché il giudice del rinvio riconsideri, alla luce del residuo materiale probatorio la sussistenza a meno della responsabilità degli imputati.

P.Q.M.

annulla la sentenza impugnata e rinvia ad altra sezione della Corte d'appello di Napoli per nuova deliberazione.
Così deciso in Roma, il 30 gennaio 2007.
Depositato in Cancelleria il 4 aprile 2007