500 12/15 12 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE Composta da Sent. n. sez. 150H Vincenzo Rotundo Presidente - Stefano Mogini UP 12/11/2015- MO Ricciarelli R.G.N. 24628/2015 Ersilia Calvanese Relatore - : BE NÒ Raddusa ha pronunciato la seguente SENTENZA Sul ricorso proposto da DI MO, nato a [...] il [...] avverso la sentenza del 10/03/2015 della Corte di appello di Genova visti gli atti, il provvedimento denunziato e il ricorso;
: [ udita la relazione svolta dal consigliere Ersilia Calvanese;
udite le richieste del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore • generale Paolo Canevelli, che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata con riferimento al capo 1, l'annullamento senza rinvio sul capo 3) perché l'azione non poteva essere esercitata per ne bis in idem, con annullamento altresì delle statuizioni civili;
udito per l'imputato, l'avv. Andrea Cechini, che ha concluso chiedendo l'annullamento della sentenza impugnata. RITENUTO IN FATTO 1. Con la sentenza in epigrafe, la Corte di appello di Genova, sul gravame dell'imputato, in parziale riforma della sentenza del Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale della medesima città del 7 febbraio 2012, che, all'esito . di rito abbreviato, aveva condannato MO DI per il reato di abusivo esercizio della professione (capo 1) e truffa aggravata (capo 3), riduceva la pena per il primo reato a mesi tre di reclusione e la somma stabilita a titolo di risarcimento in favore della parte civile in relazione al restante reato, confermando per il resto. : 3 Al DI era stato contestato di aver, in qualità di medico libero : professionista, laureato in medicina e chirurgia nel 2002, con master universitario in chirurgia estetica morfo-dinamica conseguito nel 2008, effettuato nel proprio studio professionale privato, nonché in sale operatorie private, tra il novembre 2008 il giugno 2009 interventi di chirurgia mastoplastica additiva con posizionamento di protesi mammarie al gel di silicone coesivo in assenza della prescritta specializzazione in chirurgia plastica o chirurgia generale (capo 1). Inoltre gli era stato contesto di aver, quale medico sostituto con contratto a tempo determinato, addetto al servizio di continuità assistenziale, con artifici e raggiri, dichiarando falsamente di aver effettuato la prestazione di guardia medica presso la ASL-3 Genovese, ottenuto il pagamento dal SSN del relativo compenso (capo 3). In sede di merito era stato accertato che l'imputato aveva effettuato interventi di mastoplastica additiva con posizionamento di protesi mammarie al gel di silicone coesivo in violazione del decreto del Ministero della sanità del 3 settembre 1993, contenente "Divieto dell'utilizzo dei siliconi liquidi per uso iniettivo e disposizioni concernenti l'impianto di protesi mammarie", che stabiliva all'art. 2 che l'impianto di protesi mammarie a doppia camera ripiene internamente di gel di silicone ed esternamente di soluzione fisiologica e di protesi a palloncino riempibili con soluzione fisiologica fosse "consentito solo se effettuato da specialisti in chirurgia plastica", e all'art. 3 che anche gli "specialisti o docenti di chirurgia generale" potevano impiantare protesi mammarie, anche diverse da quelle sopra indicate, purché soltanto presso "istituti a carattere scientifico, istituzioni universitarie di chirurgia generale e di chirurgia plastica e divisioni ospedaliere di chirurgia plastica". Nel caso in esame, l'imputato non possedeva nessuna delle specializzazioni richieste e comunque gli interventi erano stati effettuati in strutture private. Risultava inoltre provato, quanto alla truffa, che l'imputato la sera in cui avrebbe dovuto prestare il servizio di continuità assistenziale si trovava in luogo diverso e segnatamente a casa con la compagna. In sede di appello, l'imputato aveva sostenuto l'illegittimità del citato decreto ministeriale, in quanto emesso in violazione dell'art. 17, comma 3 400/88, che regola la potestà normativa del Ministro della salute, prevedendo 2 che con decreto ministeriale possano essere adottati regolamenti nelle materie di competenza del ministro o di autorità sottordinate al ministro, quando la legge espressamente conferisca tale potere. L'appellante aveva evidenziato che in ogni i : caso doveva essere data un'interpretazione evolutiva del divieto contenuto nel decreto ministeriale emanato in un contesto in cui era diffuso l'uso dei siliconi liquidi, con la conseguenza di ritenere sottratti al decreto medesimo i siliconi non : a rischio. In ordine alla truffa, l'imputato aveva sostenuto che per il servizio di continuità assistenziale non fosse prevista la continuativa presenza del medico nella sede assegnata, essendo sufficiente, come era dato desumere dall'Accordo Collettivo Nazionale di settore, la sua presenza all'inizio e alla fine del turno e la sua reperibilità in caso di necessità, che non doveva in ogni caso coprire l'emergenza propria del solo servizio 118. La Corte di appello riteneva in relazione al capo 1) che non vi fossero ragioni per disapplicare il decreto ministeriale ed osservava che l'imputato era privo del titolo di specializzazione richiesto, non potendosi ritenere sufficiente per un'operazione così invasiva quale la mastoplastica additiva il titolo di laureato in medicina. Relativamente al capo 3), la Corte valutava inconferenti le norme citate dall'appellante, relative alle prestazioni del medico di base, osservando che la normativa pertinente al servizio in questione prevedeva che il medico dovesse assicurare la presenza nella sede assegnatagli fin dall'inizio del turno e rimanere a disposizione fine alla fine del turno per effettuare interventi, domiciliari o territoriali. La Corte riteneva invece di accogliere la richiesta dell'imputato per un trattamento sanzionatorio più mite, valutando che la pena inflitta - attestata nel massimo edittale non fosse adeguata ad una condotta quale quella - dell'imputato in cui l'agente era pur sempre un medico, ancorché non specializzato. Quanto alle statuizioni civili in favore della costituita parte civile ASL per il capo 3), la Corte ne riduceva la relativa condanna.

2. Avverso la suddetta sentenza, ricorre per cassazione il difensore dell'imputato, articolando vari motivi di impugnazione, con cui lamenta: con riferimento al capo 1) - la violazione di cui all'art. 606, comma 1, lett. b) ed e) cod. proc. pen. in riferimento all'art. 348 cod. pen. e al D.M. 3/9/1993, in quanto erroneamente ed apoditticamente la Corte di appello avrebbe ritenuto la legittimità del citato D.M., 3 : a fronte anche di un parere versato in atti dell'Associazione europea di Chirurgia estetica che ha escluso che un medico privo della specializzazione in chirurgia plastica ricostruttiva ed estetica non possa esercitare la chirurgia mammaria con o senza l'utilizzo di elementi protesici;
In via gradata, invoca l'applicazione della causa di esclusione della punibilità prevista dall'art. 131-bis cod. pen., considerato che la stessa Corte di appello si è espressa nel senso di una tenuità del fatto;
-la violazione di cui all'art. 606, comma 1, lett. e) cod. proc. pen. in relazione al mancato riconoscimento delle attenuanti generiche, in quanto la Corte di appello avrebbe omesso di pronunciarsi sulla richiesta avanzata in appello;
con riferimento al capo 3) - la violazione di cui all'art. 606, comma 1, lett. c) cod. proc. pen. in relazione all'art. 649 cod. proc. pen., in quanto al ordine al medesimo fatto l'imputato è stato giudicato in altro procedimento, attualmente pendente in cassazione;
la violazione di cui all'art. 606, comma 1, lett. b) cod. proc. pen. in relazione agli artt. 49, 331, 640 cod. pen., art. 8 D.lgs. 502/1992, in quanto la condotta dell'imputato non avrebbe cagionato alcun pregiudizio ai pazienti che si erano rivolti al servizio di continuità assistenziale. Sono richiamate dal ricorrente le norme dell'Accordo Collettivo Nazionale per la disciplina dei rapporti con i medici di medicina generale, che prevede per il medico di base (che il servizio di continuità viene a sostituire) un arco di tempo per effettuare le visite domiciliari. Erroneamente la Corte di appello avrebbe previsto per il medico del servizio il carattere dell'urgenza e dell'indifferibilità della prestazione, come anche la presenza continuativa nella sede assegnatigli durante l'espletamento del servizio, In ordine alle statuizioni civili;
- la violazione di cui all'art. 606, comma 1, lett. c) ed e) cod. proc. pen. in relazione alla condanna al risarcimento in favore della parte civile, in quanto era stato prodotto in appello l'atto di transazione con l'ASL anche per l'episodio di truffa in esame ed era stata chiesta la sua estromissione. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è fondato nei limiti di seguito indicati. G :

2. Fondata è la prima doglianza con cui si contista la configurabilità della fattispecie penale dell'esercizio abusivo della professione medica nella vicenda in esame. Come è noto, per l'esercizio della professione di medico chirurgo condizione necessaria è l'iscrizione all'Albo Provinciale dell'Ordine dei Medici chirurghi ed Odontoiatri, alla quale si può accedere solo se abilitati all'esercizio professionale (artt. 8 e 9 D.lgs. C.P.S. 13 Settembre 1946, n. 233; D.P.R. 5 aprile 1950, n. 221). Nell'assenza di una legge che definisca in termini positivi quale sia il "contenuto tipico" della professione di medico chirurgo, la giurisprudenza ha costantemente affermato la regula iuris secondo cui il superamento dell'esame di Stato per abilitazione all'esercizio della professione di medico chirurgo, unitamente alla susseguente iscrizione all'Albo, legittimano il medico a esercitare la propria attività in tutte le branche della medicina fatte salve quelle per le quali è richiesto dalla legge il possesso di un apposito diploma o specializzazione (Sez. 6, n. 49116 del 25/09/2003, Monea, Rv. 227437; Sez. 6, n. 11004 del 26/02/2009, P.M. in proc. Ligresti, Rv. 242927). Tra queste si rammentano, in particolare, la legge 24 Luglio 1985, n. 409 che ha istituito la professione sanitaria di odontoiatra (con i successivi provvedimenti, legge 31 ottobre 1988, n. 471 e D.lgs. 13 ottobre 1998, n. 386, è stata disciplinata l'iscrizione all'albo degli odontoiatri per i laureati in medicina e chirurgia, abilitati alla professione medica); l'art. 110 del D.lgs. 7 marzo 1995, n. 230 che stabilisce specifici requisiti per l'esercizio professionale specialistico た della radiodiagnostica, della radioterapia e della medicina nucleare (la cui regolamentazione è stata demandata ad apposito decreto nella specie intervenuto il 21 febbraio 1997); l'art. 55 del D.lgs. 15 agosto 1991, n. 277 e di seguito l'art. 38 del D.lgs. 9 aprile 2008, n. 81, che regolano l'esercizio dell'attività di "medico competente", ai sensi della normativa per la tutela dei lavoratori;
la legge 18 febbraio 1989, n. 56 che ha disciplinato l'esercizio dell'attività psicoterapeutica. A parte le iniziative legislative volte a definire in via generale "l'atto medico" (attualmente è all'esame del Parlamento una proposta in tal senso), va segnalata da ultimo la legge 23 dicembre 2014, n. 190, che, nel tentativo di erodere dalla professione medica talune branche della medicina c.d. ausiliaria, all'art. 1, comma 566 ha riservato alle competenze dei laureati in medicina e chirurgia "gli atti complessi e specialistici di prevenzione, diagnosi, cura e terapia". Quanto alla abilitazione all'esercizio della professione del medico chirurgo, va rammentato che, con la riattivazione dell'abilitazione, avvenuta con la legge مة 5 dicembre 1956, n. 1378, è stato demandato ad un regolamento ministeriale la 1 disciplina del relativo esame di Stato, nel quale sono stabiliti i presupposti ed in particolare i titoli di studio necessari. E' quindi attraverso tali condizioni che lo Stato individua i percorsi formativi necessari e sufficienti per l'esercizio dell'attività di medico chirurgo. Nell'ambito in particolare, che qui interessa, della chirurgia, benché siano . previste plurime specializzazioni, disciplinate da vari interventi normativi, resi : necessari anche per dare attuazione alla normativa comunitaria (ad es. Cardiochirurgia, Chirurgia generale, Chirurgia maxillo-facciale, Chirurgia plastica ricostruttiva ed estetica, Chirurgia toracica, Chirurgia vascolare, ecc.), post laurea e comunque riservate a coloro che hanno conseguito la abilitazione all'esercizio della professione del medico-chirurgo, nessuna ulteriore abilitazione è richiesta dallo Stato per lo svolgimento da parte del medico di tali specifiche branche della chirurgia (fatto salvo l'accesso al SSN per il quale rileva la specializzazione acquisita). La legge è intervenuta peraltro per salvaguardare la salute dei cittadini, oggetto di tutela da parte dell'art. 32 della Costituzione, stabilendo precise regole per la spendita della qualifica professionale di medico "specialista" (legge 5 febbraio 1992, n. 175, il cui art. 1 prevede che l'uso della qualifica di specialista è consentito soltanto a coloro che abbiano conseguito il relativo diploma ai sensi della normativa vigente ed è vietato l'uso di titoli, compresi quelli di specializzazione conseguiti all'estero, se non riconosciuti dallo Stato).

3. Così inquadrata la materia, occorre esaminare il presupposto della contestazione di abusivo esercizio della professione mossa all'imputato nel caso in esame. L'imputato era, all'epoca dei fatti, medico regolarmente abilitato ed iscritto all'Albo. Secondo i giudici di merito, gli interventi di mastoplastica additiva con impianto di protesi mammarie al gel di silicone coesivo dovevano ritenersi preclusi all'imputato in quanto privo della specializzazione richiesta per tali tipologia di interventi, a seguito del decreto del Ministro della sanità del 3 settembre 1993. Vi è da osservare che detto decreto fu emanato all'esito di una serie di decreti del medesimo Ministero intervenuti nell'arco del 1992, finalizzati tutti a sospendere temporaneamente il commercio e l'utilizzazione di alcune tipologie di protesi mammarie per la chirurgia ricostruttiva del seno (segnatamente decreti 23 gennaio 1992, 23 aprile 1992 e 13 luglio 1992). Come si legge nella premessa del primo di questi decreti, che i successivi hanno soltanto prorogato, la suddetta sospensione, con conseguente ritiro dal commercio, riguardava alcuni tipi di protesi al silicone (protesi ripiene di gel di : silicone a parete unica mono o pluristratificata;
protesi ripiene di gel di silicone rivestite esternamente di poliuretano;
protesi a doppia camera con camera interna ripiena di soluzione fisiologica ed esterna di gel di silicone) ed era motivata da "segnalazioni dei possibili effetti collaterali secondari all'impiego di alcuni tipi di protesi". L'intervento del Ministro era stato evidentemente precauzionale: si legge infatti nella premessa del primo decreto che il Ministro era "in attesa" di acquisire "ulteriori dati scientifici in merito" e nei successivi di proroga si ribadisce che erano attese le "conclusioni da parte del Consiglio superiore di sanità sulla problematica in questione". Senza troppo dilungarsi sulla vicenda, basterà ricordare che in quel periodo era esplosa la nota vicenda dell'uso del silicone in medicina, che aveva portato proprio nel gennaio 1992 la Food and Drug Administration negli Stati Uniti (l'Agenzia governativa per gli Alimenti e i Medicinali), a lanciare una moratoria sull'uso del silicone per le protesi mammarie, chiedendone la rimozione dal mercato in attesa di dati scientifici che ne dimostrassero la innocuità. Tale importante avvertimento proveniente da una delle più accreditate agenzie governative in materia sanitaria fu seguito da molti governi di altri Stati. Tra i quali appunto l'Italia, con i citati decreti ministeriali. Per quanto riguarda il nostro Paese, il potere di intervento, esercitato con i richiamati decreti, doveva inquadrarsi nel generale potere di vigilanza a tutela della salute pubblica conferito all'epoca al Ministro della sanità dalla legge 13 marzo 1958, n. 296 e dal D.lgs. 30 giugno 1993, n. 266 che trovava più specificava regolamentazione per la materia in esame nel Regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265 (testo unico delle leggi sanitarie). Invero, il Testo unico disciplinava all'epoca la produzione e la messa in commercio dei "prodotti chimici usati in medicina" (artt. 161 e ss.) e dei c.d. "presidi medici" (art. 189; D.P.R. 13 marzo 1986, n. 128, Regolamento di esecuzione delle norme di cui all'art. 189 del testo unico delle leggi sanitarie), con la previsione di apposite sanzioni a carico di chi contravvenisse all'inibitoria. In particolare, il D.P.R. 13 marzo 1986, n. 128 qualificava all'epoca tra i presidi medici i dispositivi medici come "gli strumenti, gli apparecchi, i dispositivi e simili, previsti per l'impiego diretto nella diagnosi, cura, prevenzione e riabilitazione di malattie o di condizioni fisiologiche particolari anche nell'ambito, 7 veterinario, e il cui effetto principale non si esplica tramite azioni chimiche e farmacologiche". Con il decreto del 3 settembre 1993, il Ministro della sanità, nel revocare i precedenti decreti, dava atto che le conclusioni a cui era giunta una commissione ministeriale di studio non erano definitive sull'innocuità dei siliconi, e disponeva il divieto dell'uso iniettivo dei siliconi liquidi (oli e sospensioni), trattandosi di materiale non protetto che offriva rischi di disseminazione e di non localizzabilità, mentre per le protesi, che presentavano minori rischi in tal senso, stabiliva che l'impianto di protesi mammarie del tipo "a doppia camera ripiene internamente di gel di silicone ed esternamente di soluzione fisiologica", "a palloncino riempibili con soluzione fisiologica", fosse consentito solo se effettuato da "specialisti in chirurgia plastica" (art. 2) e che altri tipi di protesi mammarie "oltre a quelli già citati all'art. 2", fossero impiantabili "anche da specialisti o docenti di chirurgia generale altri tipi di protesi mammarie, soltanto presso istituti a carattere scientifico, istituzioni universitarie di chirurgia generale e di chirurgia plastica e divisioni ospedaliere di chirurgia plastica". E' evidente che anche tale limitazione fosse proprio finalizzata a prevenire, attraverso una più limitata circolazione di tali dispostivi medici, i rischi non ancora del tutto scongiurati sulla loro sicurezza, alla luce delle normative e conoscenze allora esistenti. E pertanto doveva inquadrarsi nell'ambito dei sopra indicati poteri di vigilanza conferiti al Ministro della salute. Nel settore delle prescrizioni medicinali, un analogo potere è espressamente conferito al Ministro della salute che può stabilire che un determinato farmaco sia oggetto di trattamento solo da "medici specialistici" (attualmente, artt. 93 e 94 D.lgs. 24 aprile 2006, n. 219). In ogni caso, anche a voler ritenere che il decreto in esame abbia voluto introdurre nella professione medica "profili di competenza" destinati ad incidere sull'esercizio della professione, deve escludersi che tale potere potesse essere affidato ad un decreto ministeriale. Basterà rammentare che le uniche competenze affidate all'epoca al Ministro della salute nella regolamentazione della materia sanitaria hanno riguardato i profili professionali delle c.d. professioni ausiliarie (art. 6, comma 3, D.lgs. 30 』་ dicembre 1992, n. 502 di riordino della materia sanitaria;
legge 26 febbraio 1999, n. 42 contente disposizioni in materia di professioni sanitarie), affidando al e di Ministro di definire con propri decreti il campo proprio di attività responsabilità delle professioni sanitarie "fatte salve le competenze previste per, le professioni mediche". 8 4. Fatte queste premesse per inquadrare la portata del provvedimento emesso nel 1993 dal Ministro della sanità, già di per sé risolutivi, va affrontata la questione sollevata nel ricorso se la violazione di tale decreto configuri la fattispecie penale di cui all'art. 348 cod. pen. Come ebbe a chiarire anche la Corte costituzionale (sent. n. 199 del 1993), l'art. 348 cod. pen. individua come elemento necessario e sufficiente per l'integrazione della fattispecie penale l'assenza di quella speciale abilitazione che lo Stato richiede per l'esercizio della professione, costituendo il contenuto ed i limiti propri di ciascuna abilitazione, null'altro che un presupposto di fatto che il giudice è chiamato a valutare caso per caso. La norma rinvia quindi, per la sua concreta operatività, ad altre fonti, che, in via di integrazione necessaria, precisino quali sono le professioni soggette alla speciale abilitazione statale e quando il loro esercizio debba considerarsi "abusivo". Dette fonti integrative sono costituite non solo dalle discipline relative agli ordinamenti professionali ma da tutte quelle (inerenti ad es. alle materie oggetto degli esami di Stato e ai percorsi universitari, ovvero che richiamano, in contesti specifici, il titolo professionale come condizione per l'espletamento di determinati compiti) comunque rilevanti allo scopo (comprensive ora, fra l'altro, delle procedure propedeutiche all'esercizio in Italia di un'attività professionale da parte dei cittadini di uno Stato membro dell'U.E., sulla base del diritto di stabilimento e di quello della libera circolazione dei servizi sanciti dal Trattato U.E.) (Sez. U, n. 11545 del 15/12/2011 - dep. 23/03/2012, Cani, Rv. 251820). Dalla ricognizione delle normative che prevedono e regolano le professioni soggette a speciale abilitazione dello Stato emerge, in via generale, che il conseguimento di tale titolo, da un lato, presuppone il possesso di altri pregressi . titoli e, dall'altro, costituisce a sua volta il presupposto (principale ma non esclusivo) per la iscrizione in appositi albi (relativi ai laureati) o elenchi (diplomati), tenuti dai rispettivi ordini e collegi professionali (enti pubblici di autogoverno delle rispettive categorie, a carattere associativo e ad appartenenza necessaria): iscrizione che è configurata essa stessa come condizione per l'esercizio della professione. La "abusività" prevista dalla norma penale viene conseguentemente riconnessa, in pratica, alla mancanza della detta iscrizione (Sez. U, n. 11545 del 15/12/2011 - dep. 23/03/2012, Cani, Rv. 251820). Si è più volte affermato che la norma è volta a tutelare l'interesse generale, riferito in via diretta e immediata alla P.A., che determinate professioni, richiedenti, tra l'altro, particolari competenze tecniche, vengano esercitate soltanto da soggetti che abbiano conseguito una speciale abilitazione amministrativa (tra le tante, Sez. 6, n. 46067 del 29/10/2007, Scillitani, Rv. 238326). Una parte della dottrina, ritiene che rilevi ai fini della configurabilità del delitto in esame anche l'incompetenza funzionale del professionista abilitato, quando la normativa stabilisca talune competenze dettate dall'esigenza di assicurare al pubblico un "professionista esperto". Sulla questione peraltro deve essere ribadita la regula iuris secondo cui la portata della norma di cui all'art. 348 cod. pen. non può essere dilatata ricomprendendo in essa non solo i casi di esercizio della professione senza quella speciale abilitazione dello Stato richiesta ex art. 2229 cod. civ. ma anche i casi in cui, per il soggetto abilitato all'esercizio di una professione, siano richiesti ulteriori requisiti per svolgere particolari attività (Sez. U, n. 2 del 26/04/1990, Soricelli, in motivazione;
Sez. 6, n. 13273 del 23/11/2000, Magaddino, in motivazione). Si è sostenuto al riguardo che, poiché la norma di cui all'art. 348 cod. pen. tende a ribadire la potestà esclusiva dello Stato ad abilitare all'esercizio di alcune professioni che più significativamente possono pregiudicare requisiti culturali o morali, interessi rilevanti dei cittadini, essa vuole penalmente sanzionare solo l'accesso alle predette professioni (da ciò lo stretto collegamento con l'abilitazione da parte dello Stato) e non le successive modalità di esercizio di una professione a cui si è già abilitati. Pertanto, si è affermato che non può sussistere l'ipotesi delittuosa di cui all'art. 348 cod. pen. per chi è stato abilitato all'esercizio della professione e non sia stato né sospeso né interdetto né dichiarato decaduto Stato: se l'abilitato usurpi un titolo specialistico, che non gli compete, risponderà dell'ipotesi criminosa di cui all'art. 498 cod. pen., ma mai di quella di cui all'art. 348 cod. pen., che resta strettamente legata alla mera abilitazione da parte dello Stato (Sez. U, n. 2 del 26/04/1990, Soricelli).

5. Un ulteriore profilo appare peraltro assorbente rispetto alle questioni sollevate dal ricorrente: all'epoca in cui vennero effettuati gli interventi mastoplastica additiva da parte dell'imputato il decreto del 1993 non era in ogni caso più vigente. Prima di esaminare la nuova normativa, va rilevato senza peraltro addentrarsi nella più ampia e dibattuta tematica dell'efficacia erga omnes dei provvedimenti cautelari dal giudice amministrativo in ordine assunti a provvedimenti di portata generale - che decreto del 3 settembre 1993 fu 6 oggetto nello stesso anno di sospensione cautelare da parte del Tar Lazio, a 10 seguito di vari ricorsi presentati limitatamente proprio agli artt. 2 e 3 da diverse associazioni professionali di medici che avevano proprio censurato la fonte normativa utilizzata. Sospensione confermata dal Consiglio di Stato a seguito di ricorso del Ministero della sanità (tra le tante, Sez. 4, ordinanza n. 849 del 1994) e alla quale non è seguito il giudizio nel merito, per perenzione dichiarata nel 2010 dal Tar Lazio, evidentemente per la cessazione della materia del contendere, dovuta all'entrata in vigore della nuova normativa di settore. Infatti, negli anni seguenti all'emanazione del decreto l'uso delle protesi : mammarie in medicina fu oggetto in Italia di una specifica e capillare normativa : di derivazione comunitaria, finalizzata a prevenire i rischi della utilizzazione in medicina di dispositivi rischiosi per la saluta pubblica. In primo luogo, fu recepita in Italia, con il D.lgs. 24 febbraio 1997, n. 46, la Direttiva 93/42/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993 sulla fabbricazione e la circolazione dei dispositivi medici (che portò all'abrogazione del citato L regolamento del 1986 sui predici medici, che venne sostituito dal D.P.R. 6 ottobre 1998 n. 392). Di seguito specificamente per le protesi mammarie il D.lgs. 2 dicembre 2004, n. 304, fu recepita la Direttiva 2003/12/CE della Commissione del 3 febbraio 2003 concernente la riclassificazione degli impianti mammari nel quadro della direttiva 93/42/CEE relativa ai dispositivi medici. Tale normativa è venuta a definire i requisiti della progettazione, realizzazione e commercializzazione con marcatura CE delle protesi mammarie, riclassificandole dalla classe IIb alla classe III (dispositivi al più alto livello di rischio) al fine di elevarne lo standard di qualità e sicurezza a garanzia di un elevato livello di tutela della salute. Il "nuovo approccio" che si era così introdotto anche nel nostro Paese ha comportato che qualunque dispositivo medico, e quindi anche le protesi mammarie, purché marcato CE dal fabbricante e munito di certificato CE rilasciato, per le classi di rischio per le quali esso è previsto, da un Organismo Notificato, possa liberamente circolare in Europa, pur essendo soggetto all'eventuale controllo successivo da parte dell'Autorità competente (sorveglianza e vigilanza sul mercato). Potere quest'ultimo che la normativa italiana ha demandato al Ministro della salute, che può esplicarsi anche nel vietare o nel limitare l'immissione in commercio o la messa in servizio di dispositivi medici, per esigenze di sanità pubblica (artt. 7 e 13-ter D.lgs. 46/1997). Pertanto, la certificazione CE rilasciata all'esito della complessa procedura prevista dalla suddetta normativa (che per i dispositivi di classe III è 11 particolarmente rigorosa) garantisce appieno la sicurezza del prodotto e determina una situazione di affidamento in chi è destinato ad utilizzarlo, a meno che non venga instaurata, a seguito di criticità evidenziatesi, e fino a che non venga esaurita la procedura di salvaguardia prevista dall'art. 7 cit. Importante è sottolineare che espressamente il citato decreto legislativo 46/1997 stabilisce in particolare il perdurare della precedente disciplina solo fino alla data del 13 giugno 1998 (art. 24). Quanto in particolare alle protesi mammarie, l'art. 2 del D.lgs. 304/2004 prevede poi che le protesi mammarie immesse nel mercato fino alla data della sua entrata in vigore del presente decreto dovevano essere oggetto di una nuova procedura di valutazione della conformità, quali dispositivi medici di classe III, entro un mese dalla data predetta. . + Pertanto, alla luce di quanto premesso, può sicuramente concludersi che con i richiamati interventi normativi il decreto emesso dal Ministro della sanità nel settembre 1993 in base alla previgente normativa risultava alla data dei fatti addebitati all'imputato non più vigente. Un'ulteriore dimostrazione del superamento di quanto stabilito dal Ministro in detto decreto si può facilmente evincere dall'ordinanza del 29 dicembre 2011, + emessa in sede di vigilanza dal Ministro della salute per delle protesi mammarie al silicone prodotte da una ditta francese che presentavano un alto rischio per la salute pubblica. In tal caso il Ministro, lungi dal richiamare il suddetto decreto, che in teoria avrebbe avuto diretta incidenza in materia, ha soltanto citato la nuova normativa in materia. Per completezza deve rammentarsi che solo a seguito della legge 5 giugno 2012, n. 86, "istituzione del registro nazionale e dei registri regionali degli impianti protesici mammari, obblighi informativi alle pazienti, nonché' divieto di intervento di plastica mammaria alle persone minori", sono stati introdotti - per l'appunto con legge - nuovi limiti in materia. In particolare, all'art. 3 si è stabilito che "L'applicazione di protesi mammarie per fini estetici è riservata a coloro che sono in possesso del titolo di specializzazione in chirurgia plastica o a chi, alla data di entrata in vigore della presente legge, ha svolto attività chirurgica equipollente nei precedenti cinque anni o è in possesso del titolo di specializzazione in chirurgia generale, ginecologia e ostetricia o chirurgia toracica". La recente legge conferma l'approccio che l'attività chirurgica non può essere inibita al medico non specializzato, richiedendosi soltanto nello specifico settore della mastoplastica additiva per finalità estetiche la competenza acquisita 12 attraverso lo svolgimento di attività chirurgica equipollente nei precedenti cinque anni.

4. Conclusivamente, poiché la contestazione elevata all'imputato ha ad oggetto l'aver effettuato interventi di mastoplastica additiva con posizionamento di protesi mammarie al gel di silicone coesivo "in assenza della prevista specializzazione in chirurgia plastica o chirurgia generale", deve ritenersi che il fatto non sussiste con conseguente annullamento della sentenza impugnata in ordine al reato di cui all'art. 348 cod. pen.

5. A diverse conclusioni deve pervenirsi per il quarto e quinto motivo, che risultano affetti da palese infondatezza. Quanto alla violazione di cui all'art. 649 cod. proc. pen., va ribadito che la preclusione del "ne bis in idem" opera solo allorché l'azione penale sia già stata esercitata nel diverso procedimento, pendente dinanzi alla stessa Autorità giudiziaria, in quanto solo in quel momento si consuma il potere dell'organo pubblico di accusa in relazione allo specifico fatto di reato, rendendo la successiva iniziativa priva di fonte di legittimazione e, pertanto, inidonea a provocare conseguenze sul piano processuale (Sez. U, n. 34655 del 28/06/2005, P.G. in proc. Donati ed altro, Rv. 231800). Orbene, nel caso in esame, quantunque si sia in presenza del "medesimo fatto", come dedotto in ricorso, difetta il basilare presupposto della preclusione conseguente alla consumazione del potere di azione e ciò in quanto l'azione penale nel presente procedimento è stata esercitata dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Genova in epoca antecedente rispetto a quella relativa all'altro procedimento;
e anche le iscrizioni al registro delle notizie di reato appaiono dimostrare che quest'ultimo procedimento sia stato aperto dalla Procura della Repubblica in epoca successiva a quello ora in esame. Pertanto, l'eventuale consumazione dell'azione andrà dedotta nel secondo procedimento, sussistendo, ovviamente, tutti i presupposti perché sia dichiarata : la suddetta preclusione.

6. In ordine al quinto motivo, deve osservarsi che il "Servizio di Continuità Assistenziale" (già Guardia medica), disciplinato dagli artt. 62 e ss.gg. dall'Accordo collettivo nazionale (all'epoca vigente), per la disciplina dei rapporti con i medici di medicina generale ai sensi dell'art. 8 del D.lgs. n. 502 del 1992 mira a garantire la continuità assistenziale sul territorio nazionale per l'intero arco della giornata e per tutti i giorni della settimana. F 13 Pertanto, con tale servizio, l'Azienda sanitaria competente supplisce all'assistenza medica nelle ore in cui non è previsto il servizio del medico di medicina generale e del pediatra di libera scelta, ovvero dalle ore 20,00 alle ore 8,00 di tutti i giorni e dalle ore 10,00 del giorno prefestivo alle 8,00 del giorno successivo a quello festivo. I compiti del medico di tale servizio sono gli stessi del medico di Assistenza Primaria (medico di famiglia), ma con la differenza che il medico di Continuità Assistenziale opera in orari considerati "d'urgenza" e quindi deve assicurare la realizzazione delle sole "prestazioni assistenziali territoriali non differibili" (artt. 62 e 67 dell'Accordo), dovendo l'utente nei diversi casi rivolgersi al servizio ordinario di base o per l'emergenza al servizio 118. Non vi è dubbio che la previsione secondo cui il medico che assicura la continuità assistenziale debba "essere presente, fin dall'inizio del turno in servizio attivo, nella sede assegnatagli dalla Azienda... e rimanere a disposizione, fino alla fine del turno, per effettuare gli interventi, domiciliari o territoriali" (art. ་ , ནཾ 67) non possa essere interpretata, come sostenuto dal ricorrente, nel senso di ༈ consentire al medico del servizio di allontanarsi a suo piacere dalla sede del servizio pur rimanendo "a disposizione". Infatti, compito del medico di continuità assistenziale è di assicurare, come per il medico di base, proprio presso la sede dell'Azienda (la postazione territoriale) una serie di attività, quali visite mediche ambulatoriali caratterizzate dall'indifferibilità, certificazioni obbligatorie, prescrizioni di farmaci per terapie non prorogabili, medicazioni, ecc. L'art. 68 dell'Accordo prevede a tal riguardo che l'Azienda sia tenuta a fornire al medico di continuità assistenziale i farmaci e il materiale e che la sede di servizio allo stesso assegnata sia dotata di idonei locali, di adeguate misure di sicurezza, per la sosta e il riposo dei medici, nonché di servizi igienici. Il ricorrente in realtà evoca una tipologia del tutto differente di servizio, che è quella di c.d. "reperibilità domiciliare", che ha la funzione di consentire eventuali sostituzioni dei medici in servizio (art. 70 e 71 dell'Accordo), secondo turni organizzati dall'Azienda e ai quali è tenuto anche il medico di continuità assistenziale. Conclusivamente il quinto motivo va dichiarato inammissibile.

7. Deve infine essere accolto l'ultimo motivo riguardante le statuizioni civili, in quanto la difesa in appello aveva dimostrato di aver integralmente danno della ASL 3 Genovese (quello trattato sub § 5). G risarcito il danno in altro procedimento penale per analoghi fatti di truffa in 14 A tal fine ha allegato un atto di transazione del 13 ottobre 2010, nel quale la parte civile in parola ha dichiarato di "rinunciare a costituirsi parte civile nel procedimento penale" e "ad ogni e qualsiasi pretesa in relazione ad asseriti danni materiali, immateriali e/o morali in ogni modo derivati, derivanti e/o comunque connessi dai fatti di cui alle premesse, ancorché non conosciuti alla data odierna". Orbene, poiché in detto procedimento penale è stata contestata anche la medesima imputazione di truffa oggetto del presente procedimento, è evidente che l'atto di transazione abbia determinato, nei termini ampiamente liberatori con cui è stata formulata, la cessazione della materia del contendere, impedendo la prosecuzione dell'azione. Le statuizioni civili nel presente giudizio devono essere pertanto revocate.

8. Conclusivamente il ricorso va accolto limitatamente al reato di cui all'art. 348 cod. pen. con conseguente annullamento senza rinvio della sentenza impugnata perché il fatto non sussiste;
e limitatamente alle statuizioni civili in riferimento al residuo reato di cui all'art. 640 cod. pen., che conseguentemente devono essere revocate. Per il resto il ricorso va rigettato.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente al reato di cui all'art. 348 cod. pen. perché il fatto non sussiste. Revoca le statuizioni civili in riferimento al residuo reato di cui all'art. 640 cod. pen. Rigetta nel resto il ricorso. Roma 12/11/2015 Il Consigliere estensore Il Presidente Vincento Retunde Vincenzo Rotundo Ersilia Calvanese DEPOSITATO IN CANCELLERIA IL 18 DIC 2015 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Pera Esposito 15