40 7 0 9 / 1 6 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUARTA SEZIONE PENALE UDIENZA PUBBLICA DEL 15/07/2016 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: SENTENZA - Presidente - N.1629/16 Dott. FRANCESCO MARIA CIAMPI SALVATORE DOVEREDott. - Consigliere - REGISTRO GENERALE N. 26587/2015 - Consigliere - Dott. UGO BELLINI Dott. GABRIELLA CAPPELLO - Consigliere - - Rel. Consigliere - Dott. VINCENZO PEZZELLA ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: LL ER ER RINUNCIA PARZ. N. IL 23/03/1975 avverso la sentenza n. 5881/2013 CORTE APPELLO di BOLOGNA, del 13/02/2015 visti gli atti, la sentenza e il ricorso Enrico Delahaye, udita in PUBBLICA UDIENZA del 15/07/2016 la relazione fatta dal Consigliere Dott. VINCENZO PEZZELLA che ha concluso per t'inammissibilità del preoposto Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. ricorso. Udito, per la parte civile, l'Avv Edit i difensor Avv. RITENUTO IN FATTO 1. La Corte di Appello di Bologna, pronunciando nei confronti dell'odierno ri- corrente, LL ER ER, con sentenza del 13.2.2015, in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Forlì, emessa in data 13.4.2012, appellata dall'imputato, sostituiva la pena di mesi 2 di arresto ed € 1.500,00 di ammenda con quella del lavoro non retribuito di pubblica utilità da svolgersi per complessivi mesi 2 e giorni 6, ponendo a carico dell'imputato tutte e spese relative alla pre- stazione di lavoro di pubblica utilità. Il Tribunale di Forlì aveva dichiarato l'imputato responsabile della contrav- venzione ex art. 186, comma 2, lett. c), 2sexies e 2septies D.L.vo 285/92 per avere guidato l'autovettura Fiat Panda targata DY976EC in stato di ebbrezza in conseguenza dell'uso di bevande alcoliche con accertamento di un valore corri- spondente ad un tasso alcolemico superiore a 1,5 g/l (prima prova g/l 1,90; se- conda prova g/l 1,84), con l'aggravante di aver commesso il fatto dopo le ore 22,00 e prima delle ore 7,00, in Forlì il 21.5.2010. L'imputato, in primo grado, veniva condannato alla pena di mesi 2 di arresto ed euro 1.500 di ammenda, pena detentiva sostituita ai sensi della L. 689/81 in euro 15.000 di ammenda, e così complessivamente alla pena di euro 16.500 di ammenda oltre al pagamento delle spese processuali;
non menzione della con- danna e con sospensione della patente di guida per anni 2. 2. Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso per Cassazione, a mezzo del proprio difensore di fiducia, CA IE BE, deducendo, i motivi di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione, come di- sposto dall'art. 173, comma 1, disp. att., cod. proc. pen.: a. Nullità della sentenza per violazione di legge penale processuale ex art. 182 cod. proc. pen. e 114 disp. att. cod. proc. pen. per mancato avviso all'imputato della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia (o di ufficio) prima della esecuzione del test con etilometro. Il ricorrente deduce la nullità dell'accertamento effettuato mediante l'etilometro, in quanto l'imputato non veniva avvistato della facoltà di farsi assi- stere da un difensore prima dell'esecuzione del test, in violazione dell'art. 114 disp. att. cod. proc. pen., nonché dell'art. 356 cod. proc. pen. in quanto non ve- niva consentito al difensore di fiducia, nominato dopo il compimento dell'atto ur- gente, di intervenire tempestivamente. Si sostiene che tale eccezione veniva tempestivamente proposta in sede di opposizione a decreto penale di condanna, nuovamente riproposta in sede di trattazione delle questioni preliminari nel giu- dizio di primo grado ed, infine, con i motivi di appello. 2 I giudici di appello facevano riferimento, però, unicamente alla mancata possibilità del difensore di assistere al compimento dell'atto urgente, che, nel ca- so di specie, non è mai stata eccepita. Si lamenta, invece, che le eccezioni proposte siano state, esclusivamente, il mancato avviso all'indagato della facoltà di farsi assistere da un difensore e l'omessa notifica al difensore dell'avviso di deposito delle risultanze del alcoltest. Pertanto, rilevata la nullità dell'accertamento effettuato tramite etilometro, nel caso di specie si sarebbe potuto ravvisare soltanto uno stato di ebbrezza sin- tomatica per il quale sarebbe applicabile solo la sanzione amministrativa pecu- niaria. b. Nullità della sentenza per violazione di norma penale sostanziale e pro- cessuale relativa al mancato accertamento del regolare funzionamento dell'etilometro. Vizio di motivazione ex art. 125 cod. proc. pen. della sentenza impugnata per omessa e contraddittoria motivazione in punto di (mal)funzionamento dell'etilometro che riportava la dizione "volume insufficien- te". Il ricorrente deduce di aver impugnato, con l'atto di appello, l'ordinanza di- battimentale del 13.4.2012 con la quale veniva rigettata la richiesta ex art. 507 cod. proc. pen. di verifica della omologazione dell'etilometro, a seguito dell'accertamento che il militare Barone CO non aveva chiarito perché en- trambi gli scontrini riportassero la dicitura volume "insufficiente". Richiama sul punto la sentenza di questa sezione n. 35303/2013 nella quale, a fronte di un caso simile, veniva disposto l'annullamento della sentenza impu- gnata. La motivazione resa sul punto dal provvedimento impugnato sarebbe con- traddittoria in quanto ritiene valido l'accertamento pur ammettendo che l'aria in- spirata nello strumento sarebbe insufficiente. La corte di appello avrebbe completamente omesso ogni valutazione del mo- tivo di impugnazione che sosteneva la non affidabilità degli esiti strumentali;
né sul punto si sarebbe adeguatamente pronunciato il giudice di primo grado. Ritiene il ricorrente che, nel caso di emissione dello scontrino con la dicitura "volume insufficiente", lo strumento non abbia potuto procedere all'esame dell'espirato, inoltre trattandosi di uno spirometro l'insufficienza dell'aria alzereb- be il rapporto. c. Richiesta di applicazione della causa di non punibilità ex art. 131 bis cod. pen. trattandosi di fatto di particolare tenuità. Il ricorrente chiede l'applicazione dell'art. 131 bis cod. pen., richiamando l'applicabilità ai processi in corso sancita dalla terza sezione di questa Corte con sentenza n.15449 del 8.4.2015, est. Ramacci. 3 Nel caso di specie l'applicazione della causa di non punibilità dovrebbe con- durre ad una sentenza di proscioglimento ex art. 129 cod. proc. pen. per partico- lare tenuità del fatto in quanto si tratta di una condotta di guida posta in essere da un soggetto giovane, incensurato, che non ha concretamente posto in perico- lo la sicurezza altrui, ritenuto dai giudici di merito meritevole dei benefici della non menzione e dell'applicazione delle attenuanti generiche Chiede, pertanto, l'annullamento della sentenza impugnata, con i provvedi- menti conseguenti. Il ricorrente sottoscrive personalmente il ricorso rinunciando alla prescrizio- ne del reato. In data 6.7.2016 il CA faceva pervenire alla Corte dichiarazione scrit- ta di rinuncia al terzo motivo di ricorso. CONSIDERATO IN DIRITTO proposto ricorso va 1. I motivi sopra illustrati sono infondati e, pertanto, rigettato.

2. Il primo motivo di ricorso è infondato in quanto, come si desume dall'atto di appello con motivi contestuali a firma dell'avv. Filippo Poggi del 1.6.2012, con quel mezzo di gravame si ebbe a dedurre, quale primo motivo "Nullità dell'accertamento alcolemico per mancata comunicazione al difensore della pos- sibilità di assistere all'atto urgente della polizia giudiziaria, nonché per mancato avviso di deposito delle risultanze dell'accertamento urgente ai sensi degli artt. 354, 366 c.p.p e 117 disp. att. c.p.p.. Mancato accoglimento dell'istanza ex art. 507 c.p.p. di acquisire la documentazione relativa al corretto funzionamento dell'etilometro". Pertanto, con motivazione logica e corretta in punto di diritto, la Corte di- strettuale ha risposto che l'accertamento strumentale di tale stato mediante al- coltest costituisce atto di polizia giudiziaria urgente ed indifferibile cui il difensore può assistere senza diritto di essere previamente avvisato, dovendo la polizia giudiziaria unicamente avvertire la persona sottoposta ad indagini della facoltà di farsi assistere da difensore di fiducia (conferente è il richiamo, tra i tanti, al pre- cedente di questa Corte di cui alla sentenza n. 7967 del 6/12/2013 dep. il 2014, Zanutto, Rv. 258614). Questa Corte di legittimità ha anche chiarito che la polizia giudiziaria, quan- do procede, d'iniziativa, al compimento di taluna delle attività alle quali, a norma dell'art. 356 cod. proc. pen., ha diritto di assistere, senza preavviso, il difensore della persona sottoposta a indagini, non ha, a differenza di quanto è previsto dall'art. 365 cod. proc. pen. per il caso di perquisizioni e sequestri cui proceda il pubblico ministero, l'obbligo di chiedere alla detta persona se sia o meno assisti- ta da un difensore e di provvedere, in caso negativo, alla designazione di un di- fensore d'ufficio, ma ha soltanto l'obbligo, previsto dall'art. 114 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura penale, di avvisare la persona sottoposta a indagini, se presente, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia (sez. 1 n. 22563 del 19/01/2015, Perfetto, Rv. 263775 Corretto è anche, secondo quanto si evince dagli atti, il rilievo da paret dei giudici del gravame del merito che la difesa nulla avesse eccepito in ordine all'avvenuto avvertimento al suo assistito da parte della P.G. della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia.

3. E' infondato anche il secondo motivo di ricorso. Quanto all'omesso deposito del verbale contenente gli esiti dell'alcoltest, i giudici del gravame del merito fanno buon governo della giurisprudenza di que- sta Corte che ha chiarito che esso non integra alcuna nullità, ma costituisce una mera irregolarità che non incide sulla validità o sulla utilizzabilità dell'atto, rile- vando solo ai fini della decorrenza del termine entro il quale è consentito l'eserci- zio delle attività difensiva (sez. 4, n. 4159 del 15/10/2009 dep. il 2010, Tambu- rini, Rv. 246418; sez. 4, n. 12025 del 2/12/2010 dep. il 2011, Cinciripini, Rv. 249941; sez. 4, n. 49407 del 21/11/2013, Grossi, Rv. 257885). Quanto infine al funzionamento dell'etilometro, bene ha fatto il primo giudi- ce a non accogliere la richiesta di acquisizione del libretto e del certificato di omologazione dell'etilometro. Costituisce giurisprudenza consolidata di questa Corte, infatti, l'affermazione che, in tema di guida in stato di ebbrezza, allorquando l'alcoltest risulti positivo costituisce onere della difesa dell'imputato fornire una prova con- traria a detto accertamento quale, ad esempio, la sussistenza di vizi dello stru- mento utilizzato, oppure l'utilizzo di una errata metodologia nell'esecuzione dell'aspirazione, non limitandosi a richiedere il deposito della documentazione at- testante la regolarità dell'etilometro (sez. 4, n. 42084 del 4/10/2011, Salamone, Rv. 251117). Non è sufficiente, in altri termini, la mera allegazione della sussi- stenza di difetti o della mancata omologazione dell'apparecchio (così sez. 4, n. 17643 del 24/3/2011, Neri, Rv. 250324, nella cui motivazione la Corte ha preci- sato che l'art. 379 Reg. esec. Cod. strada si limita ad indicare le verifiche alle quali gli etilometri devono essere sottoposti per poter essere adoperati ed omo- logati, ma non prevede alcun divieto la cui violazione determini l'inutilizzabilità delle prove acquisite). 5 Peraltro, ribadito che l'esito positivo dell'alcooltest costituisce prova della sussistenza dello stato di ebbrezza ed è onere dell'imputato fornire eventualmen- te la prova contraria a tale accertamento dimostrando vizi od errori di strumen- tazione o di metodo nell'esecuzione dell'aspirazione, questa Corte di legittimità ha anche precisato che non è sufficiente allegare la circostanza relativa all'as- sunzione di farmaci idonei ad influenzare l'esito del test, quando tale affermazio- ne sia sfornita di riscontri probatori (sez. 4, n. 45070 del 30/3/2004, Gervasoni, Rv. 230489). Più recentemente si è anche precisato che l'esito positivo dell'alcooltest costituisce prova della sussistenza dello stato di ebbrezza ed è onere dell'imputa- to fornire eventualmente la prova contraria, che non può consistere nella mera allegazione di certificazione medica attestante l'assunzione di farmaci idonei ad influenzare l'esito del test, quando tale certificazione sia sfornita di riscontri pro- batori in ordine sia all'effettiva assunzione del farmaco sia alla concreta ricondu- cibilità del rilevato tasso alcolemico a detta assunzione (sez. 4, n. 15187 dell'8.4.2015, Bregoli, rv. 263154; conf. sez. 4, n. 19386 del 5.4.2013, De Filip- po, rv. 255835).

4. Il ricorrente contesta il punto della motivazione della sentenza impu- gnata in cui i giudici di appello dichiaravano di condividere l'affermazione del giudice di prime cure secondo cui quella circa il mancato funzionamento dell'etilometro era una mera richiesta esplorativa non suffragata da alcun ele- mento indicativo di un sospetto malfunzionamento, la cui prova è onere dell'im- putato fornire. In particolar modo in ricorso si evidenzia e ciò trova riscontro in - atti- che gli scontrini di cui al controllo, che pure indicano entrambi inequivoca- bilmente dei risultati del test superiori alla soglia di cui all'art. 186 co. 1 lett. b) CDS (1,90 g/l alla prima prova e 1,86 g/l alla seconda) recano entrambi la dici- tura "VOLUME INSUFFICIENTE". Si sostiene, perciò, che ci si troverebbe di fronte ad un risultato inutilizzabile. Il giudice di prime cure, cui pure la questione è stata sottoposta, aveva risposto essere noto "nell'esperienza giudiziaria di quell'ufficio" che la dicitura vo- lume insufficiente" presente sugli scontrini dell'alcoltest attesta che l'apparec- chio, ad un primo tentativo, registra una quantità d'aria espirata dal soggetto è insufficiente per l'analisi, risultandone invece l'esito allorché, con un secondo tentativo, la quantità d'aria immessa nell'apparecchio consenta allo stesso di in- dicare la concentrazione alcolemica g/litro. Situazione quest'ultima -secondo il primo giudice verificatasi, evidentemente, dopo che una prima volta il soggetto 6 non aveva inalato aria in quantità sufficiente affinché l'apparecchio potesse fun- zionare. Orbene, naturalmente non può trovare ingresso, in un caso come quello che ci occupa, il dato esperienziale di un ufficio giudiziario. Di tale sviluppo moti- vazionale, perciò, il ricorrente, ha ragione di dolersi. Tuttavia, va rilevato che gli scontrini del risultato dell'alcooltest di cui ci si occupa registrano anche, prima dei risultati, l'indicazione "autotest corretto - zerotest corretto" e, dopo i risultati, una nuova indicazione di "zerotest corretto". La macchina, dunque, ha risposto positivamente all'auto-check di control- lo, prima e dopo, l'utilizzo. Resta, però, il dato di un risultato accompagnato dalla dicitura "volume insufficiente". Ebbene, questa Corte di legittimità ha già affrontato il caso caratterizzato dalla risposta 'volume insufficiente' fornita dall'apparecchiatura utilizzata per l'al- coltest, seguita dalla indicazione di parametri numerici espressivi del rapporto grammo/litro, esprimendo almeno tre diversi orientamenti. Secondo il primo, invocato in ricorso, (sez. 4, n. 35303 del 13/6/2013, Natale, n.m.), "l'indicazione, su entrambi i tagliandi rilasciati dall'etilometro, del- la dicitura 'volume insufficiente', contrasta insanabilmente con la contestuale in- dicazione, pure presente sugli scontrini, relativa al valore relativo al tasso alco- lemico registrato, evenienza quest'ultima che presuppone l'effettuazione di una corretta misurazione del campione di aria alveolare espirato". Pertanto incorre- rebbe in vizio motivazionale il provvedimento che non consideri l'incompatibilità logica tra i dati rilasciati dalla apparecchiatura, in entrambe le misurazioni effet- tuate, e il corretto funzionamento della macchina;
sì da risultare parimenti mani- festamente illogico ritenere affidabili i dati relativi al tasso alcolemico emergenti da tali prove. Secondo tale indirizzo interpretativo, nemmeno la contestuale presenza di sintomi quali alitosi alcolica, eloquio impastato, instabilità e occhi lucidi può rite- nersi idonea a dimostrare che lo stato di ebbrezza sia tale da far rientrare la condotta di guida nell'ambito applicativo del reato di cui all'art. 186 C.d.S. Altro filone giurisprudenziale ha ritenuto che "premessa la volontarietà della condotta necessaria ai fini del controllo, la mancata adeguata espirazione, cui consegue emissione di scontrino indicante la dicitura "volume insufficiente" (ma con indicazione del tasso alcolemico), in assenza, di fattori condizionanti **** l'emissione di aria (quali patologie atte a incidere sulle capacità respiratorie del soggetto), non può essere ritenuta tale da rendere l'esito dell'esame di alcoltest inattendibile. Ne consegue che nella descritta situazione, alternativamente, o gli esiti dell'esame sono ritenuti idonei a fondare il giudizio di responsabilità per il 7 reato contestato, secondo l'esito del test effettuato, o conducono a ritenere con- figurabile il reato di cui all'art. 186, comma 7, in ragione della dimostrata indi- sponibilità del soggetto a sottoporsi validamente all'accertamento" (così sez. 4, n. 1878 del 24/10/2013 - dep. il 2014, Di Giovanni, Rv. 258179; az. 4, n. 22239 del 29/01/2014, Politanò, Rv. 259214). Vi è poi un terzo orientamento che è individuabile nella posizione inter- media assunta da sez. 4 n. 23520 del 19/2/2016, Bessega, Rv. 266948),, che ha ritenuto che i citati orientamenti possano essere conciliabili sul piano dell'onere motivazionale del giudice. Ciò in quanto, a ben vedere, tanto l'affermazione di una sicura inattendibilità del risultato del test che quella di una sostanziale irrile- vanza dell'indicazione 'volume insufficiente' non esibiscono le fondamenta tecni- che e/o scientifiche sulle quali dovrebbero pur poggiare. Quella pronuncia ha ri- tenuto che occorre che la motivazione dia conto delle modalità di funzionamento dell'apparecchiatura, chiarendo così come sia possibile l'emissione della duplice attestazione.

5. Ritiene tuttavia il Collegio che la risposta al quesito che ci occupa circa il senso da attribuire alla dicitura "volume insufficiente" vada ricercata nella logi- ca e nelle disposizioni di cui al Decreto Ministeriale 22 maggio 1990, n. 196 - Re- golamento recante individuazione degli strumenti e delle procedure per l'accer- tamento dello stato di ebbrezza (GU Serie Generale n.171 del 24-7-1990) in vi- gore dal 8/8/1990. L'allegato a tale DM disciplina analiticamente il funzionamento e le proce- dure relative all'impiego degli strumenti di misura della concentrazione di alcool nel sangue (i cosiddetti etilometri). Ebbene, se si vanno a leggere nel loro com- binato disposto i punti 2.5, 3.5 e soprattutto il 3.5.1 dell'allegato, appare chiaro che, laddove l'apparecchio indica il risultato della misurazione -e non dà un ine- quivocabile messaggio di errore- la misurazione deve ritenersi correttamente ef- fettuata, ancorché, come pure prevede esplicitamente la norma, compaia anche un "messaggio di servizio" teso ad evidenziare che l'espirazione è stata effettua- ta con ridotto volume d'aria. Corrisponde peraltro a criteri di logica che qualsivoglia apparecchio di mi- surazione, in caso di cattivo funzionamento o di inesatta procedura, piuttosto che un risultato inaffidabile, segnali l'avvenuto errore.

6. Al rigetto del ricorso consegue ex lege la condanna di parte ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese proces- suali. Così deciso in Roma il 15 luglio 2016 Vincenzo PezVinee jo verjelleExpelle Il Presidente Il Consigliere estensore Francesco Maria Ciampi S ampi CASSASAZION A M E R P U S CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE IV Sezione Penale DEPOSITATO IN CANCELLERIA 29 SET. 2016 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Dr. Gabdella Lamelza 9