Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SIOTTO Maria Cristina - Presidente - del 11/03/2014
Dott. NOVIK Adet Toni - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. MAZZEI Antonella P. - Consigliere - N. 814
Dott. CASA Filippo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MAGI Raffaello - Consigliere - N. 45228/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI CATANIA;

nei confronti di:
HA DI N. IL 14/05/1990;
avverso l'ordinanza n. 1551/2013 TRIB. LIBERTÀ di CATANIA, del 17/09/2013;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ADET TONI NOVIK;

sentite le conclusioni del PG Dott. Cesqui Elisabetta, che ha chiesto l'annullamento dell'ordinanza.
RILEVATO IN FATTO
Il G.I.P. del Tribunale di Catania, in data 29/8/2013, emise ordinanza con la quale applicò la misura della custodia cautelare in carcere nei confronti di HA DI, in relazione ai delitti di cui all'art. 416 c.p. (capo A) dell'imputazione provvisoria), D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 12 (capo B) e art. 586 c.p. (capo C) per i seguenti fatti.
L'8/8/2013 la centrale operativa della capitaneria di Porto di Roma comunicava di aver dirottato la motonave "Britta K", battente bandiera libanese, al fine di dare soccorso a un'imbarcazione in difficoltà carica di clandestini individuata a 120 miglia per 155 da Lampedusa. La motonave procedeva al soccorso dei migranti e al loro sbarco nel porto di Pozzallo (RG). Gli accertamenti tempestivamente svolti dalla polizia giudiziaria con le garanzie di legge (audizione dei clandestini) induceva a ritenere l'esistenza di un gruppo criminale organizzato dedito al trasporto di oltre 100 soggetti di varie nazionalità al fine di procurarne l'ingresso illegale nel territorio italiano.
Alla guida dell'imbarcazione, partita dalla costa libica, ove i clandestini erano stati raccolti, vi era l'odierno indagato (ed altro soggetto), riconosciuto fotograficamente. Nel corso del viaggio, per il peso eccessivo e l'instabilità del natante, due dei trasportati erano caduti in mare, annegando, senza che coloro che erano al timone dell'imbarcazione ponessero in essere alcuna manovra per cercare di aiutarli, anzi riavviando il motore.
Avverso il provvedimento cautelare proponeva tempestivo riesame HA DI eccependone esclusivamente la nullità per la violazione del diritto di difesa, non essendo stato lo stesso tradotto nella lingua nota dell'indagato, nonostante risultasse che egli non era in grado di comprendere la lingua italiana. Il tribunale adito rigettava l'eccezione, osservando che il Gip procedente, contestualmente all'emissione del provvedimento cautelare, ne aveva disposto la traduzione in lingua araba, così che il ricorrente aveva avuto integrale conoscenza dell'atto. Tuttavia, il tribunale del riesame procedeva ad un esame nel merito dei fatti sottopostigli giungendo alle seguenti conclusioni:
a) quanto al reato associativo, pur dando atto dell'esistenza di un gruppo criminale operante in Libia dedito al traffico di persone a fine di profitto, rilevava come non vi fossero elementi sufficienti per affermare che l'indagato fosse associato a tale gruppo criminale con uno specifico ruolo. La circostanza che egli ed un altro correo, entrambi di nazionalità egiziana, fossero stati presentati dagli organizzatori libici ai migranti come coloro che avrebbero condotto il gommone, non era indicativa dell'affectio societatis, dal momento che i due erano giunti nella struttura in cui i migranti erano stati allocati solo in un secondo momento ed avevano instaurato con uno degli organizzatori una discussione relativa all'ammontare del compenso. In assenza di elementi ulteriori, ad avviso del giudicante, era possibile una ricostruzione alternativa dei fatti, ovvero che il reclutamento del ricorrente (e dell'altro correo) fosse avvenuto solo per quello specifico trasporto. Diversa conclusione non poteva essere raggiunta nemmeno dalla circostanza che, prima di essere raggiunti dal natante libanese, l'indagato (e l'altro correo) avessero imposto ai migranti di tacere su coloro che conducevano l'imbarcazione:
condotta comunque comprensibile nell'ottica di procurarsi l'impunità in relazione al delitto di immigrazione clandestina. Osservava comunque quel tribunale che in ogni caso, in assenza di ogni collegamento con lo Stato italiano (come ad esempio, conversazioni telefoniche con soggetti residenti in Italia, basi logistiche poste nel territorio dello Stato) non fosse possibile ritenere commesso nel territorio nazionale nessun elemento della condotta idoneo a radicare la giurisdizione del giudice italiano. b) ad uguale conclusione, di difetto di giurisdizione, ad avviso del tribunale si doveva giungere anche relativamente alle altre ipotesi di reato contestate. Ricollegandosi, pur senza citarla, alla sentenza di questa Corte suprema sez. 1^ Penale 5 maggio - 8 settembre 2010, n. 32960, il giudice adito riteneva che ai sensi degli artt. 6 e 7 c.p., nonché del cosiddetto "principio della bandiera di cui all'art. 19 della convenzione di Ginevra, ribadito dall'art. 97 della convenzione di Montego Bay - entrambe ratificate dallo Stato italiano -, non sussistesse la giurisdizione del giudice nazionale in ipotesi di reato non contemplato tra quelli di cui all'art. 7 c.p., consumato oltre il limite delle acque territoriali nazionali (quindi oltre il limite di 12 miglia marine dalla costa).
Entrambi i reati contestati si erano quindi svolti interamente in acque extra territoriali, cosicché ne derivava il difetto di giurisdizione.
Infine, pur dando atto che il delitto di immigrazione clandestina è un reato a condotta libera e a consumazione anticipata, per il cui perfezionamento non è richiesto che l'ingresso illegale sia effettivamente avvenuto, essendo sufficiente che vi sia stata solo una idonea programmazione attraverso precedenti intese intervenute sul territorio italiano, il tribunale escludeva che qualcuno di questi atti si fosse effettivamente realizzato, con la conseguenza che, essendosi la condotta ascritta all'indagato completamente esaurita in acque internazionali, anche sotto questo profilo si evidenziava il difetto di giurisdizione.
Procedeva quindi all'annullamento dell'ordinanza cautelare con i conseguenti provvedimenti in ordine allo status libertatis dell'indagato.
Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Catania ha proposto ricorso per cassazione avverso quest'ultima determinazione, prospettando violazione di legge e vizio motivazionale in questa sede rilevabile sotto i profili di cui appresso.
Con un primo motivo deduce inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 416 c.p. e contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione (art. 606 c.p.p., lett. b) ed e). Nell'escludere la sussistenza di univoci elementi da cui desumere la partecipazione dell'indagato all'associazione criminale finalizzata all'immigrazione clandestina, di cui pur aveva riconosciuto l'esistenza, il Tribunale non aveva preso in alcuna considerazione gli elementi acquisiti nel corso delle indagini preliminari e nel corso dell'incidente probatorio. I migranti escussi (ID ME, HA ER, IQ IL) avevano riferito di essere stati preavvertiti che il gommone in partenza per l'Italia sarebbe stato condotto "da due cittadini egiziani non ancora presenti nella struttura". I due egiziani inoltre si presentavano con il volto coperto da un foulard per non farsi riconoscere.
Il tribunale non aveva inoltre considerato che l'indagato HA DI aveva affermato nell'incidente probatorio di essere già stato in Italia, come del resto si desumeva dai precedenti specifici;

dal fatto di avere regolare permesso di soggiorno e di avere amicizie a Varese e a Milano: per il che non aveva senso che egli si fosse imbarcato con altri 100 migranti rischiando la vita. La motivazione dell'ordinanza impugnata inoltre appariva illogica nella parte in cui desumeva implicitamente che un'organizzazione criminosa strutturata per il traffico di persone potesse affidarsi a scafisti scelti a caso, per lo svolgimento di un compito che comunque richiedeva competenze specifiche per pilotare le imbarcazioni e orientarsi in alto mare.
Con un secondo motivo deduce inosservanza di norma di legge processuale stabilita pena di nullità ed inutilizzabilità (art. 606 c.p.p., lett. c, in relazione all'art. 20 c.p.p.) ed erronea applicazione della legge penale (art. 606 c.p.p., lett. b in relazione agli artt. 6 e 7 c.p.). Quanto al reato di immigrazione clandestina, il ricorrente rileva come nella fattispecie fossero stati posti in essere dall'indagato "atti diretti a procurare l'ingresso illegale" di cittadini extracomunitari. L'indagato, che aveva il governo del gommone, aveva infatti deliberatamente messo in pericolo la vita dei trasportati obbligando al soccorso lo Stato italiano, che era intervenuto dirottando per il salvataggio il mercantile libanese. Lo sbarco dei migranti al Porto di Pozzallo aveva quindi fatto conseguire lo scopo originariamente preso di mira: cioè, il raggiungimento dell'Italia.
L'obbligo di prestare soccorso in mare a chi si trova in una situazione di pericolo, in questo come in altri casi analoghi era stato strumentalizzato per il raggiungimento del fine illecito. In questo contesto doveva ritenersi operante la fattispecie prevista dall'art. 54 c.p., commi 1 e 3, in quanto l'equipaggio del mercantile libanese era stato "costretto" a risolvere lo stato di necessità in cui versavano i migranti, creato da chi volontariamente li aveva messi in pericolo e di cui questi dovevano rispondere in forza della norma richiamata: "Sussiste, pertanto, uno stato di necessità per coloro che operano di salvataggio che scrimina la loro condotta a norma dell'art. 54 c.p., comma 3 e determina la penale responsabilità degli organizzatori del traffico tra cui gli scafisti". La diversa interpretazione fatta propria nell'ordinanza impugnata avrebbe consentito impunità assoluta a tutti coloro che ponevano in essere un simile stratagemma.
Siccome quindi una parte della condotta si era realizzata nello Stato italiano sussisteva la giurisdizione dell'autorità giudiziaria italiana.
Infine, e subordinatamente, per il caso in cui effettivamente si fosse ritenuto che il reato associativo fosse stato commesso all'estero, ad avviso del Procuratore della Repubblica doveva comunque ritenersi sussistente la giurisdizione italiana ai sensi dell'art. 7 c.p., n. 5, in relazione all'art. 15, comma 2, lett. c, che rinvia all'art. 5 paragrafo 1 della Convenzione delle Nazioni Unite contro la criminalità organizzata transnazionale sottoscritta a Palermo il 12-15/12/2000, ratificata con la L. n. 146 del 2006. Precisa, che l'indagato è partecipe ad un'associazione per delinquere transnazionale finalizzata alla commissione di gravi delitti sul territorio italiano.
Il Procuratore Generale ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza e ha depositato memoria scritta.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso, limitato ai capi a) e b) dell'imputazione provvisoria, è fondato.
Assume carattere pregiudiziale la questione della giurisdizione italiana a conoscere dei reati in contestazione, negata dal tribunale del riesame sull'assunto che nessun elemento della condotta era stato idoneo a radicare la giurisdizione del giudice italiano, di cui al secondo motivo di ricorso è fondato.
Il caso in esame tuttavia diverge da quello alla base della decisione di questa Corte, innanzi richiamata. La fattispecie esaminata in quel caso concerneva l'attività di polizia giudiziaria, e il conseguente intervento giudiziale, posto in essere nei confronti di una motonave battente bandiera turca. La Corte ebbe quindi a "rilevare che la c.d. convenzione di Montego Bay non è stata ratificata dallo Stato turco e che questa Corte di legittimità ritiene operante nel nostro sistema di diritto il c.d. "principio di bandiera", in forza del quale le navi mercantili sono soggette alla sovranità dello Stato di bandiera, di cui rappresentano territoire flottant. Tale principio è stato recepito da Cass. 30.10.1969, Matrino, in forza del principio generale di diritto internazionale di cui all'art. 19 della citata convenzione di Ginevra sul mare territoriale del 1958, resa esecutiva in Italia con L. n. 1658 del 1961, e trova una sua disciplina positiva per le navi italiane all'art. 4 c.p., comma 2 ed in linea generale all'art. 97 della citata Convenzione di
Montego Bay che testualmente recita: "In caso di abbordo o di qualunque altro incidente di navigazione nell'alto mare, che implichi la responsabilità penale o disciplinare del comandante della nave o di qualunque membro dell'equipaggio, non possono essere intraprese azioni penali o disciplinari contro tali persone, se non da parte delle autorità giurisdizionali o amministrative dello Stato di Bandiera o dello Stato di cui tali persone hanno la cittadinanza". Concluse quindi che la condotta contestata si era consumata in aree sottratte alla giurisdizione italiana.
La fattispecie oggi in esame concerne invece controlli effettuati su un gommone privo di bandiera, ovverosia privo di nazionalità, nei termini indicati dall'art. 110 della Convenzione delle Nazioni Unite sul Diritto del Mare del 1982, in breve, Montago Bay, che conferisce immunità solo alle navi battenti bandiera di uno Stato. Il punto della giurisdizione va quindi risolto sulla base di parametri diversi dal "principio della bandiera".
Una premessa è necessaria. La materia della immigrazione clandestina pone problemi (di ordine politico, sociale, economico e giuridico) di rilevante entità, di carattere anche internazionale. Il controllo delle frontiere, la salvaguardia della vita umana, la lotta alla criminalità organizzata sono aspetti dello stesso fenomeno con cui anche la riflessione giudiziaria deve confrontarsi. Costituisce ormai un dato acquisito come la richiesta di soccorso in mare, in ragione dello stato del natante o delle condizioni del mare, sia uno strumento previsto e voluto per conseguire il risultato prefisso dello sbarco sulle coste italiane. Attività di soccorso cui ogni Stato è tenuto in forza di convenzioni internazionali (convenzione di Londra del 1 novembre 1974, ratificata con legge 313 del 1980; convenzione di Amburgo del 27 aprile 1979, ratificata con legge 3 aprile 89 numero 147; convenzione di Montego Bay). Lo sbarco dei migranti, apparentemente conseguenza dello stato di necessità che ha determinato l'intervento dei soccorritori, non è altro che l'ultimo segmento di una attività ab initio pianificata, costituente il raggiungimento dell'obiettivo perseguito dall'associazione e l'adempimento dell'obbligo assunto verso i migranti.
La condotta dei trafficanti non può essere frazionata, ma deve essere valutata unitariamente e, come è stato affermato da questa Corte con la recente decisione di questa sezione del 28/2/2014, HAJI Hassan, est. Caprioglio, "si deve considerare mirata ad un risultato che viene raggiunto con la provocazione e lo sfruttamento di uno stato di necessità. La volontà di operare in tale senso anima i trafficanti fin dal momento in cui vengono abbandonate le coste africane in vista dell'approdo in terra siciliana, senza soluzione di continuità, ancorché l'ultimo tratto del viaggio sia apparentemente riportabile all'operazione di soccorso, di fatto artatamente stimolato a seguito della messa in condizione di grave pericolo dei soggetti, strumentalmente sfruttata. La condotta posta in essere in acque extraterritoriali si lega idealmente a quella da consumarsi in acque territoriali, dove l'azione dei soccorritori nella parte finale della concatenazione causale può definirsi l'azione di un autore mediato, costretto ad intervenire per scongiurare un male più grave (morte dei clandestini), che così operando di fatto viene a realizzare quel risultato (ingresso di clandestini nel nostro paese) che la previsione del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 12 intende scongiurare. Il nesso di causalità non può dirsi interrotto dal fattore sopravvenuto (intervento dei soccorritori) inseritosi nel processo causale produttivo dell'evento poiché non si ha riguardo ad evento anomalo, imprevedibile o eccezionale, ma fattore messo in conto dai trafficanti per sfruttarlo a proprio favore e provocato". L'essersi messi in viaggio su un gommone con oltre 100 persone a bordo, sconta fin dalla partenza l'eventualità che per le condizioni del mare e il carico eccessivo il natante possa essere soggetto ad avaria e determinare la necessità di richiedere soccorso. Quando questa situazione si verifica, l'evento che ne consegue - introduzione dei migranti nello Stato - è legato causalmente all'azione dei trafficanti.
La competenza del giudice italiano per il reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 12 (capo B) si determina prima facie in base all'art. 6 c.p., essendosi nelle acque territoriali e sul territorio nazionale verificato l'ingresso e lo sbarco dei migranti, cioè l'evento del reato (ed anche in base alle Convenzione ONU sul crimine organizzato, di cui infra).
Fondato è anche il primo motivo di doglianza, relativo alla esclusione di gravi indizi di reità circa la partecipazione dell'imputato al delitto associativo.
Il tribunale del riesame ha valorizzato elementi privi di significato, quale è la circostanza che solo dopo l'arrivo nella struttura il ricorrente (unitamente all'altro correo) avessero instaurato la trattativa per quantificare il compenso, mentre ha trascurato di considerare altre e più significative circostanze, analiticamente indicate dal ricorrente:
- non è innanzitutto usuale, ne' risponde alla logica delle associazioni criminali, che un ruolo così delicato come quello di organizzare la conduzione del natante venga affidato a soggetto che con essa non abbia una relazione stabile, su cui cioè si possa fare affidamento e sia in grado di portare a termine il compito affidatogli. Il trasporto di migranti in alto mare necessita di competenze specifiche, sia per l'orientamento, sia per il governo del natante, dal momento che vengono ad essere coinvolte non solo le vite dei trasportati, ma anche quelle dei trasportatori. La logica di profitto che regola la vita dell'organizzazione deve evitare la perdita del "carico", sia in termini di lucro cessante, sia per il discredito che ne deriverebbe sul mercato e che comprometterebbe l'efficienza della stessa;

- la circostanza dedotta che il ricorrente aveva stabile dimora in Italia è elemento che contraddice l'assunto del tribunale, laddove esclude l'inesistenza di collegamenti con residenti nello Stato italiano. Ed allora deve essere adeguatamente spiegato come mai un soggetto dimorante in Italia si trovi a svolgere "occasionalmente" il ruolo di trasportatore di migranti, tanto più ove lo stesso annoveri un precedente specifico per favoreggiamento dell'immigrazione clandestina;

- sintomatica infine, e del tutto trascurata, è la circostanza che, come riferito dai migranti, essi fossero stati informati del numero e della nazionalità di coloro che avrebbero trasportato il gommone. Quanto poi al punto se anche il reato associativo ricada nella giurisdizione italiana, si rileva che la Convenzione ONU sul crimine organizzato, ratificata dall'Italia con la L. n. 146 del 2006, all'art. 15, comma 2, lett. c) riconosce la giurisdizione dello Stato Parte per uno di quelli stabiliti ai sensi dell'art. 5, paragrafo 1, della Convenzione, ovverosia la partecipazione ad un gruppo criminale organizzato, quando "è commesso al di fuori del suo territorio, al fine di commettere un grave reato sul suo territorio". L'art. 5 specificamente prevede che "1. Ogni Stato Parte adotta le misure legislative e di altra natura necessarie a conferire il carattere di reato, laddove commesso intenzionalmente:(a) Ad una o ad entrambi delle seguenti condotte quali reati distinti da quelli che comportano il tentativo o la consumazione di un'attività criminale:
(...) (2) La condotta di una persona che, consapevole dello scopo e generale attività criminosa di un gruppo criminale organizzato o della sua intenzione di commettere i reati in questione, partecipa attivamente: a. alle attività criminali del gruppo criminale organizzato;
b. ad altre attività del gruppo criminale organizzato consapevole che la sua partecipazione contribuirà al raggiungimento del suddetto scopo criminoso";
Si possono allora porre i seguenti punti.
I reati per cui si procede rientrano tra quelli posti dalla Convenzione ONU sul crimine transazionale (artt. 2, 3 e 5), per cui:
- Il gommone privo di bandiera non gode delle garanzie dell'extraterritorialità: la giurisdizione del giudice italiano va affermata in riferimento sia all'art. 6 c.p., sia all'art. 7 c.p., n. 5;
- La giurisdizione per il delitto associativo va determinata in base all'art. 15, comma 2, lett. c), della convenzione ONU e del Protocollo addizionale, richiamato dall'art. 7 c.p., n. 5, che attribuiscono la giurisdizione allo Stato ne cui territorio è commesso il reato, rientrante nella tipologia considerata negli artt. 2 e 5; in questo senso, si è espressa anche la dottrina secondo cui il protocollo di Palermo costituisce una convenzione internazionale che, ai sensi art. 7 c.p., consente l'esercizio della giurisdizione italiana su fattispecie criminose commesse al di fuori del territorio dello Stato, specificando che la giurisdizione italiana nei confronti di imbarcazioni prive di nazionalità, si radicherà nel momento in cui la nave carica di migranti farà il suo ingresso nella zona contigua italiana.
Il Tribunale di Catania, anche alla luce di quanto è stato detto sulla ricaduta dei tratti illeciti dell'azione dei soccorritori su coloro che hanno provocato lo stato di necessità, dovrà esaminare la posizione dell'indagato sotto il profilo della valenza indiziaria del compendio offerto.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Catania.
Così deciso in Roma, il 11 marzo 2014.
Depositato in Cancelleria il 5 maggio 2014