Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. BRUSCO Carlo G. - Presidente - del 24/10/2013
Dott. BIANCHI Luisa - Consigliere - SENTENZA
Dott. IZZO F. - rel. Consigliere - N. 1806
Dott. VITELLI CASELLA Luca - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PICCIALLI Patrizia - Consigliere - N. 18452/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DI NI EN AR, n. a Civitanova Marche il 11/10/1968;
avverso la sentenza della Corte di Appello di Ancona del 16/11/2012 (n. 272/2012);
udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. IZZO Fausto;

udite le conclusioni del Procuratore Generale Dott. POLICASTRO Francesco Aldo, che ha chiesto l'annullamento della sentenza, limitatamente alla mancata sostituzione della pena;

udite le conclusioni dell'Avv. PINELLI Mario, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 16/11/2012 la Corte di Appello di Ancona confermava la pronuncia di primo grado con la quale Di AN EN AR era stato condannato per la contravvenzione di cui all'art. 186 C.d.S., lett. c), per guida in stato di ebbrezza di un'auto Audi Q7, con tasso alcolemico rilevato di g/l 1,67 e 1,63 (acc. in Cupramarittima il 7/6/2009).
Veniva anche confermata la pena irrogata di mesi 3 di arresto ed Euro 1.800 = di ammenda;
nonché la sospensione della patente di guida per un anno. Il giudice di appello revocava la confisca dell'auto, trovandosi nella disponibilità del Di AN in ragione di un contratto di leasing.

2. Avverso la sentenza ha proposto ricorso per cassazione il difensore dell'imputato, lamentando:

2.1. la erronea applicazione della legge per avere il giudice di merito confermato la condanna sulla base del solo esito dell'alcoltest, peraltro inattendibile, tenuto conto che uno degli scontrini portava l'annotazione "volume insufficiente", ed in assenza di dati sintomatici, non essendovi prova che l'imputato avesse provocato l'incidente, ne' che altrimenti manifestasse una alterazione psicofisica.

2.2. La erronea applicazione della legge ove la Corte di merito aveva negato la sostituzione della pena con il lavoro di pubblica utilità, in ragione del fatto che l'imputato era stato "coinvolto" in un incidente stradale, ma senza motivare sul punto che fosse stato lui a provocarlo.
CONSIDERATO IN DIRITTO

3. Il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

3.1. Il ricorrente ha lamentato l'assenza di prova che si trovasse in stato di ebbrezza e, quindi in una situazione di alterazione psicofisica dovuta alla assunzione di alcol. Va ricordato che l'ordinamento, in particolare l'art. 186 C.d.S., correla la prova dell'ebbrezza al superamento della soglia del tasso alcolemico di g/l 50. Inoltre determina tre fasce percentuali per valutare il disvalore del fatto e punirlo solo amministrativamente (fascia "a"), ovvero penalmente, con diversa entità della pena, a seconda della entità del tasso (fascia "b" e "e").
In tale contesto, il superamento del limite integra una presunzione assoluta di stato di ebbrezza che non ammette prova contraria (ad es. la capacità d(i meglio sopportare l'alcol rispetto ad altri), il che si giustifica con il fatto che tale contravvenzione ha natura di reato ostativo, rispetto a più gravi delitti contro la integrità fisica e la vita della persona umana che lo stato di ebbrezza agevola nella consumazione. Quanto alla circostanza che uno degli scontrini contenesse l'indicazione "volume insufficiente", questa Corte di legittimità, in un caso analogo, ha già avuto modo di affermare che, premessa la volontarietà della condotta necessaria ai fini del controllo, la mancata adeguata espirazione, cui consegue emissione di scontrino indicante la dicitura "volume insufficiente" (ma con indicazione del tasso alcolemico), in assenza, come nella specie, di fattori condizionanti l'emissione di aria (quali patologie atte a incidere sulle capacità respiratorie del soggetto), non può essere ritenuta tale da rendere l'esito dell'esame di alcoltest inattendibile. Ne consegue che nella descritta situazione, alternativamente, o gli esiti dell'esame sono ritenuti idonei a fondare il giudizio di responsabilità per il reato contestato, secondo l'esito del test effettuato, o conducono a ritenere configurabile il reato di cui all'art. 186, comma 7, in ragione della dimostrata indisponibilità del soggetto a sottoporsi validamente all'accertamento (cfr. Cass. 4^, 11/3/2013, n. 11499). Consegue da quanto detto la infondatezza delle censure formulate.

3.2. Quanto al diniego della sostituzione della pena con il lavoro di pubblica utilità, va premesso, come osservato di recente da questa Corte (sent. n. 9165/13), che la consolidata giurisprudenza di legittimità ha avuto modo di affermare come, in tema di successione di leggi penali nel tempo, l'art. 2 c.p., comma 3, facendo riferimento alla "disciplina più' favorevole", intende riferirsi a quella che in concreto venga a risultare, complessivamente, più favorevole per il giudicabile (Cass., Sez. 6^, n. 394/1990, Rv. 186207), e che l'individuazione, tra una pluralità di disposizioni succedutesi nel tempo, di quella più favorevole al reo, va eseguita non in astratto, sulla base della loro mera comparazione, bensì in concreto, mediante il confronto dei risultati che deriverebbero dall'effettiva applicazione di ciascuna di esse alla fattispecie sottoposta all'esame del giudice (Cass., Sez. 1^, n. 40915/2003, Rv. 226475 ed altre conformi). Nel caso di specie, occorre considerare come con la sopravvenuta legge n. 120/2010, mentre da un lato è stato introdotto l'art. 186 C.d.S., comma 9 bis (che prevede la pena sostitutiva del lavoro di pubblica utilità, con l'aggiunta, in caso di esito positivo, dell'estinzione del reato, della riduzione alla metà della sanzione della sospensione della patente e della revoca della confisca del veicolo sequestrato), dall'altro, è stata inasprita la pena detentiva prevista per il reato di cui al comma 2, lett. c), della medesima norma (nel caso di specie da applicare), con introduzione del minimo edittale di sei mesi ed innalzamento del massimo ad un anno di arresto (ferma restando la congiunta pena dell'ammenda da Euro 1.500,00 ad Euro 6.000,00).
Sulla base di tali elementi di valutazione, non può negarsi che, nel complesso, la nuova disposizione, alla luce dei tanti vantaggi introdotti a fronte del contestuale inasprimento della sanzione, là dove sia intervenuta la specifica scelta dell'imputato (ovvero la sua mancata opposizione), divenga per quest'ultimo oggettivamente e in concreto più favorevole rispetto a quella previgente, benché la pena-base di partenza debba comunque essere non inferiore alle previsioni della nuova formulazione dell'art. 186 C.d.S., comma 2, lett. c), non potendo certamente realizzarsi (pena la violazione del principio di legalità) la combinazione di frammenti normativi di leggi diverse secondo il criterio del favor rei, con la creazione e applicazione di una terza fattispecie di carattere intertemporale non prevista dal legislatore (cfr. Cass., Sez. 6^, n. 36757/2004, Rv. 229687).
Nel caso oggetto di giudizio, il ricorrente invoca l'erronea applicazione della legge, per non avere il giudice di merito, benché gli fosse stato richiesto, sostituito la pena irrogata con il lavoro di pubblica utilità.
Orbene è noto che nel nostro ordinamento la irrogazione della pena risponde ad una funzione rieducativa (art. 27 Cost., comma 3). Pertanto deve ritenersi che quando il legislatore ha previsto, dell'art. 186 C.d.S., comma 9 bis, la sostituzione della pena con il lavoro di pubblica utilità, ha inteso ancorare tale beneficio ad un ben preciso rapporto tra pena criminale e sanzione sostituiva. Ne deriva che non è possibile sostituire la pena se non in relazione al trattamento sanzionatorio principale previsto dalla legge. Se si applicasse la sostituzione, rapportandola alla pena prevista prima della riforma, non solo si farebbe illegittima applicazione di una "terza legge", in violazione dell'art. 2 c.p., ma si vulnererebbe la funzione rieducativa che la pena deve svolgere secondo l'ordinamento vigente.
Consegue da quanto detto che, nell'invocare in sede di ricorso l'applicazione del comma 9 bis, l'imputato avrebbe dovuto contestualmente condizionare la richiesta all'applicazione del diverso trattamento sanzionatorio introdotto dalla novella 120 del 2010; richiesta questa che, invece, non è stata avanzata ne' in appello, ne' in sede di ricorso.
L'impugnazione è pertanto infondato e deve essere rigettata, segue ai sensi dell'art. 616 c.p.p., la condanna al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 24 ottobre 2013.
Depositato in Cancelleria il 17 gennaio 2014