Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CALFAPIETRA Vincenzo - Presidente -
Dott. NAPOLETANO Giandonato - Consigliere -
Dott. COLARUSSO Vincenzo - Consigliere -
Dott. ODDO Massimo - Consigliere -
Dott. CORRENTI Vincenzo - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
EL NI, elettivamente domiciliato in ROMA VIA COLA DI RIENZO 149, presso lo studio dell'avvocato SERGIO FIDENZIO, difeso dall'avvocato OLIVIERI GIUSEPPE, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
OL AN;

- intimato -

avverso la sentenza n. 2440/01 della Corte d'Appello di NAPOLI, depositata il 11/09/01;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 14/04/05 dal Consigliere Dott. Vincenzo CORRENTI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. VELARDI Maurizio che ha concluso per accoglimento primo motivo;

assorbito secondo motivo.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione in riassunzione notificato il 14 novembre 1990, ON CO, proprietario in Forio d'Ischia di un piccolo orto con cellaio, riportato in catasto al foglio 21 particella 207 fabbricato rurale di are 0,36 e della contigua particella 208 di are 0,72, pervenutigli con atto di donazione per notaio Nonno del 2 febbraio 1972, esponeva che il proprietario della particella 173 confinante, RA VI, aveva arbitrariamente occupato l'intera particella 207 e circa 3 mq della particella 208.
Chiedeva al tribunale di Napoli la restituzione dei beni occupati. Il convenuto, costituitosi, deduceva che sin dal 30 settembre 1964 aveva posseduto pacificamente e pubblicamente l'intera particella 207 e che nel 1977 egli ed il CO avevano concordato i rispettivi confini ma che quest'ultimo, nell'erigere un fabbricato aveva sconfinato. Chiedeva il rigetto della domanda, eccepiva la prescrizione decennale ed in via riconvenzionale che fosse dichiarato il suo acquisto per usucapione della particella 207, di parte della 208, con condanna dell'attore a restituire quella porzione di immobile di cui si era appropriato.
Il Tribunale di Napoli, con sentenza 29 settembre 1999, condannava il VI a restituire 5 mq della particella 208 e l'intera particella 207 di mq 36, rigettava le domande del convenuto, che condannava anche alle spese.
Proposto appello dal VI, il CO si costituiva chiedendone il rigetto.
La Corte di appello di Napoli, con sentenza dell'11 settembre 2001, in parziale riforma della sentenza impugnata rigettava la domanda di rivendicazione proposta dal CO, confermava il rigetto della riconvenzionale di usucapione del VI e compensava le spese del doppio grado.
Osservava la Corte che il titolo prodotto dall'attore (atto di donazione del 1972) era inadeguato a sostenere la domanda di fronte alla contestazione del convenuto che aveva dedotto un suo possesso dal 1964 ma che anche la domanda di usucapione di quest'ultimo andava respinta, essendo stata la prova generica, approssimativa e complessivamente anche poco credibile.
Ricorre in Cassazione il CO con due motivi variamente articolati;
non ha svolto difese controparte.
Il ricorrente ha presentato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Col primo motivo si deducono la nullità della sentenza in riferimento agli artt. 99 e 112 c.p.c.; violazione e falsa applicazione degli artt. 948 e 1362 c.c.; omessa o insufficiente motivazione circa punti decisivi della controversia prospettati dalle parti e comunque rilevabili di ufficio (art. 360 nn. 3, 4 e 5 c.p.c.). Col secondo motivo si lamentano violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c 2697 c.c., nonché omessa o insufficiente motivazione circa punti decisivi della controversia, prospettati dalle parti e comunque rilevabili di ufficio (art. 360 nn. 3, 4 e 5 c.p.c.). Le due doglianze si possono trattare congiuntamente e respingere. Sostanzialmente ci si duole del fette che la domanda originaria fosse di restituzione, pur ammettendo che la sentenza di primo grado favorevole ad esso ricorrente, parla di rivendica.
Si deduce, in proposito, che non vi era l'interesse ad impugnare una decisione favorevole.
Si distingue tra rivendica (azione di nature reale del proprietario non possessore contro chi disponga del bene, onde conseguire nuovamente il possesso) e restituzione (di natura personale), in cui l'attore mira ad ottenere la riconsegna e, quindi, può limitarsi alla dimostrazione dell'avvenuta consegna.
Ma, nella fattispecie, l'attore aveva dedotto che il convenuto aveva abusivamente occupato, mentre quest'ultimo aveva contestato la capostanza eccependo un possesso dal 1964, cioè prima del titolo invocato dal CO (atto di donazione del 1972) per cui incombeva su quest'ultimo l'onere della prova. Proprio l'esposizione dei fatti dedotta dal ricorrente (arbitraria occupazione da parte del resistente) esclude che vi fosse stata una consegna del bene da cui derivava una riconsegna. Ininfluente è al riguardo la giurisprudenza citata in ricorso in ordine all'interesse all'impugnazione che riguardava la sentenza di primo grado, gravata di appello solo da controparte, mentre in modo improprio vengono richiamate le sentenze di questa Corte Suprema sulla distinzione tra l'azione di rivendicazione e quella di restituzione.
Cass. 19 febbraio 2002 a 2392 ha stabilito che mentre l'azione di rivendicazione, tendendo al riconoscimento del diritto di proprietà dell'attore ed al conseguimento del possesso sottrattogli contro la sua volontà, esige la prova della proprietà della cosa da parte dell'attore e del possesso di essa da parte del convenuto, la prova della proprietà dell'attore, invece, non e richiesta nella diversa azione di restituzione della cosa da parte del convenuto per il venir meno del titolo in base al quale la deteneva. Cass. 12 ottobre 2000 n. 13605 ha statuito che, in tema di difesa della proprietà, l'azione di rivendicazione e quella di restituzione, pur tendendo al medesimo risultato pratico del recupero della materiale disponibilità del bene, hanno natura e presupposti diversi: con la prima, di carattere reale, l'attore assume di essere proprietario del bene e, non essendone in possesso, agisce contro chiunque di fatto ne disponga onde conseguirne nuovamente il possesso, previo riconoscimento del suo diritto di proprietà; con la seconda, di natura personale, l'attore non mira al riconoscimento di tale diritto, del quale non deve, pertanto, fornire la prova, ma solo ad ottenere la riconsegna del bene stesso, e, quindi, può limitarsi alla dimostrazione dell'avvenuta consegna in base ad un titolo e del successivo venir meno di questo per qualsiasi causa, o ad allegare l'insussistenza "ab origine" di qualsiasi titolo. In senso sostanzialmente conforme Cass. 24 febbraio 2000 n. 2092 secondo cui l'azione di rivendicazione e esperita da chi assume di essere proprietario contro chiunque di fatto possegga o detenga la cosa mentre l'azione di restituzione ha il suo fondamento nel venir meno del titolo in base al quale la cosa è stata trasferita, e tende solo alla riconsegna della cosa stessa, sicché l'attore può limitarsi a fornire la dimostrazione dell'avvenuta consegna della cosa in base ad un titolo e del successivo venir meno di quest'ultimo per qualsiasi causa.
La conseguenza di quanto sopra dedotto è che il presupposto dell'azione era una asserita occupazione abusiva e non una consegna del bene, da cui doveva derivare una riconsegna mentre il titolo prodotto (atto di donazione del 1972) legittimava una azione di rivendicazione e non di restituzione, ma è stato ritenuto inidoneo per un possesso pregresso.
Tra l'altro di fronte ad un appello del convenuto che contestava la domanda, l'originario attore si era limitato a chiedere il rigetto del gravame. In definitiva, il ricorso va rigettato mentre la mancata costituzione del resistente esime dalla rinuncia sulle spese.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, il 14 aprile 2005.
Depositato in Cancelleria il 4 luglio 2005