N. R.G. 215/2022
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte di Appello di Bari
Seconda Sezione Civile
composta dai seguenti Magistrati:
l) dott. Filippo LABELLARTE Presidente
2) “ Luciano GUAGLIONE Consigliere rel.
3) “ Alberto BINETTI Consigliere ha emesso la seguente
SENTENZA nella causa civile in grado di appello avente ad oggetto “Opposizione a decreto ingiuntivo - contratto bancario”, iscritta nel ruolo generale degli affari civili contenziosi sotto il numero d'ordine 215 dell'anno 2022
TRA in persona del suo legale rappresentante pro Parte_1
tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Valentina Landi, giusta procura allegata all'atto di appello, ed elettivamente domiciliata in Bari presso lo studio dell'avv. Michele Bellomo (Via A.M. Calefati n. 177)
APPELLANTE
E in persona del suo curatore;
Controparte_1
APPELLATO CONTUMACE
NONCHÉ
(C.F.: ), in proprio e quale erede, RO CodiceFiscale_1
(C.F. ), Controparte_3 CodiceFiscale_2 CP_1
(C.F. ), , (C.F.
[...] CodiceFiscale_3 Controparte_4 C.F._4
, (C.F. , (ex
[...] Controparte_5 CodiceFiscale_5 Controparte_1
(P.I. , rappresentati e difesi dall'avv. Eugenio Ezio Di Matto, giusta procura CP_6 P.IVA_1
pagina 1 di 9 allegata alla comparsa di costituzione, ed elettivamente domiciliati presso il suo studio in Lucera
(Piazza Matteotti n. 7)
APPELLATI
All'udienza collegiale tenutasi il 27 settembre 2024 la causa è stata riservata per la decisione, sulle conclusioni rassegnate dai procuratori delle parti nelle note autorizzate in atti, da intendersi qui per richiamate e trascritte, con la concessione dei termini di cui all'art. 190 c.p.c.
RAGIONI DELLA DECISIONE
Con atto di citazione notificato l'8.04.2013 la quale debitrice principale, Controparte_1
nonché , in proprio e quale erede, , RO Controparte_3 CP_1
, , e la (già , in persona
[...] Controparte_5 Controparte_4 Controparte_1 CP_6
del suo legale rappresentante pro tempore, quali fideiussori solidali, proponevano opposizione al de- creto ingiuntivo n. 22/13, emesso dal Tribunale di Foggia - Sez. Distaccata di San SE - in favore della in persona del suo legale rappresentante pro tempore - Controparte_7 quest'ultima non in proprio, ma in nome e per conto della - con Parte_1
il quale veniva loro ingiunto il pagamento in solido, in favore della Parte_1
della somma di € 524.829,05, oltre interessi di mora al tasso pattuito e spese della procedura.
[...]
Quanto innanzi sulla scorta del contratto n. 00001 - 859486 del 15.10.2007, con il quale la
[...]
filiale di San SE - successivamente, con atto del 22.12.2008, fusa per incorpo- Controparte_8
razione in che a sua volta cedeva il credito in favore della Parte_1 [...]
ai fini della sua gestione - aveva concesso alla Controparte_7 Controparte_1
una apertura di credito in c/c n. 10633/R.
In particolare, gli opponenti contestavano:
- la determinazione del credito e la carenza di prova, stante l'inefficacia ed inidoneità di prova scritta ex art. 634 c.p.c. e art. 50 D.lgs.385/93 del materiale offerto dall' ; CP_9
- il saldo reclamato, per arbitrario ed illegittimo incremento dello stesso alla data del 9.08.2012, con addebito di € 440.000,00 riveniente da negoziazione di prodotti derivati, il tutto rispetto ad un saldo debitore della società alla data del 4.07.2012 di soli € 81.233,92; CP_1
- la natura, causa, efficacia, gli obblighi e le modalità di gestione del concesso contratto di “apertura di credito” in c/c n. 10633/R, ovvero di tutto quanto dalla addebitato sul medesimo, nonché CP_7
arbitrariamente riferito in forza di operazioni finanziarie ingiustificate, non provate e non documentate, con conseguente violazione delle condizioni e delle clausole di legge, come nel caso del superamento del tasso soglia usura.
pagina 2 di 9 Pertanto, gli opponenti chiedevano la revoca del decreto ingiuntivo opposto, con l'accertamento e la verifica dell'effettivo rapporto di dare/avere fra le parti tramite una consulenza tecnica d'ufficio, di natura contabile, al fine della ripetizione, in favore della di quanto illegit- Controparte_1
timamente percepito e addebitato dalla banca;
con vittoria di spese, competenze ed onorari di giudizio.
Costituitasi con comparsa del 4.10.2013 la banca convenuta instava per la concessione della provvisoria esecuzione del decreto opposto, ai sensi dell'art. 648 c.p.c., e chiedeva il rigetto dell'oppo- sizione, con vittoria di spese, eccependo in particolare:
- la correttezza del proprio operato in riferimento all'addebito delle operazioni in derivati, secondo quanto previsto dall'art. 3 dell'Accordo del 17.10.2007, stipulato su impulso della correntista, dichiara- tasi già nella premessa dell'Accordo, e poi con specifica sottoscrizione in calce allo stesso, “Operatore qualificato”, così come identificato dall'art. 31 co.2 del Regola-mento adottato con delibera Consob n.
1522 del 1.7.1998;
- l'infondatezza e la mancanza di prova delle violazioni, relative al c/c, lamentate da controparte
(determinazione interessi, usura, anatocismo);
All'udienza del 14.5.2014 il giudice, preso atto dell'intervenuta dichiarazione di fallimento della dichiarava l'interruzione del giudizio. Controparte_1
Con ricorso del 26.06.2014 il giudizio veniva riassunto da , RO CP_3
, , e Controparte_3 Controparte_1 Controparte_4 CP_1 CP_5 Controparte_1
(ex nei confronti di in nome e per conto della CP_6 Controparte_7 [...]
Parte_1
Con ordinanza del 27.10.2016 il giudice disponeva un accertamento tecnico di natura contabile, a mezzo della dott.ssa che si concludeva con la relazione depositata in data Persona_1
14.2.2018, successivamente integrata in base a quanto disposto con ordinanza del 28.10.2018.
Il c.t.u., dato atto della documentazione esaminata e dei vari rapporti intrattenuti dalla società con la rispondeva ai quesiti nei termini poi evidenziati nella sentenza impugnata, giungendo CP_7 all'elaborazione di un'ipotesi di ricalcolo del saldo del c/c n. 10633 R (ricalcolo in carenza di valido contratto di apertura di credito, applicando i tassi ex art. 117 T.U.B., escludendo capitalizzazione, CMS
e spese), successivamente integrata con due ulteriori ipotesi (ricalcolo a tasso banca e a titolo gratuito ex art. 1815 c.c.) a seguito dell'approfondimento istruttorio confluito nella relazione peritale depositata il 5.08.2019.
Con sentenza n. 1749/2021, resa il 12.7.2021 e pubblicata in pari data, il Tribunale di Foggia, Prima
Sezione Civile, in composizione monocratica, così provvedeva:
pagina 3 di 9 “1) in accoglimento della opposizione al decreto ingiuntivo n. 22/13 emesso dal Tribunale di Foggia,
Sezione distaccata di San SE, revoca il predetto decreto ingiuntivo e, per l'effetto, dichiara
[...]
, in nome e per conto di Controparte_7 Parte_2
, in persona del legale rappresentante pro tempore, debitrice nei confronti degli opponenti della
[...]
somma di euro 335.914,89, oltre interessi legali dalla data della pubblicazione della sentenza fino al soddisfo, somma che è condannata a restituire agli opponenti;

2) condanna , in nome e per conto di Controparte_7 [...]
, in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento delle spese Parte_2
di lite sostenute da , , Controparte_1 Controparte_3 Controparte_4
, , che liquida in euro 53.467,50 quanto ai compensi RO CP_1 CP_5
professionali, euro 833,16 quanto alle borsuali, oltre al rimborso forfettario delle spese nella misura del 15%, IVA e CAP, se dovuti, come per legge;

3) le spese di c.t.u., ferma restando la solidarietà passiva di tutte le parti nei confronti del consulente, si ripartiscono nei rapporti interni tra le medesime interamente a carico della banca opposta, con il diritto della parte che abbia eventualmente pagato, in forza del decreto di liquidazione, un importo maggiore di ripetere dalla controparte la differenza.”
Il giudice di primo grado, in virtù del principio della ragione più liquida, ed in considerazione del peculiare regime probatorio del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, rilevava la carenza probatoria in ordine all'adempimento, da parte della degli oneri informativi relativi alle CP_7
operazioni in derivati, e aderiva alle risultanze dell'espletata consulenza tecnica, anche per quanto riguarda le doglianze relative ad usura, anatocismo e c.m.s. in relazione al contratto di c/c oggetto di causa;
adottava l'ipotesi di ricalcolo elaborata dal c.t.u. considerando la carenza di valido contratto di apertura di credito ed applicando i tassi ex art. 117 T.U.B., escludendo capitalizzazione, CMS e spese e gli addebiti per derivati, giungendo ad un saldo a credito della correntista di € 335.914,89.
Avverso tale decisione ha proposto appello innanzi a questa Corte, con atto di citazione notificato in data 7.02.2022, la invocando - per i motivi di seguito indicati Parte_1 ed in riforma dell'impugnata decisione - l'accoglimento delle seguenti conclusioni:
“ 1) accogliere l'appello e, per l'effetto, in riforma della sentenza di primo grado n.1749/2021 emessa dal Tribunale di Foggia, rigettare l'opposizione proposta da Controparte_1 RO
, , , ,
[...] Controparte_3 Controparte_1 Controparte_4 Controparte_5
e e confermare il decreto n. 22/13 del Tribunale di Foggia – Sez. Distaccata di San
[...] Controparte_1
SE -, con condanna degli opponenti al pagamento delle spese, diritti e onorari del doppio grado del giudizio;

pagina 4 di 9 2) in subordine, condannare in persona del curatore fallimentare, Controparte_1 [...]
, , , , RO Controparte_3 Controparte_1 Controparte_4 [...]
e la al pagamento in favore della CP_5 Controparte_1 Parte_1
dell'importo di € 493.406,93 a debito degli opponenti, così come elaborato dal CTU nell'ipotesi
[...] di calcolo con l'inclusione degli addebiti per derivati, l'applicazione del tasso convenzionale per il calcolo degli interessi debitori e la capitalizzazione trimestrale degli interessi, con condanna al paga- mento delle spese, diritti e onorari del doppio grado del giudizio;

3) in ulteriore subordine, compensare le spese di primo e secondo grado per le motivazioni su espresse;

Con comparsa di costituzione e risposta del 17.05.2022 si sono costituiti in giudizio RO
, in proprio e quale erede, , , ,
[...] Controparte_3 Controparte_1 Controparte_4
, cvontestando la fondatezza dell'appello e Controparte_5 Controparte_10
chiedendone il rigetto, con vittoria di spese.
L'impugnazione è stata regolarmente notificata in persona del Controparte_1
suo Curatore, che tuttavia non si costituito, sicchè deve essere dichiarato contumace.
Con il primo motivo la banca appellante censura l'errore del giudice nell'individuazione della normativa applicabile, alla luce della stipula dell'Accordo Quadro per l'operatività in derivati in data
17.10.2007, e dunque nella vigenza del Regolamento adottato con Delibera Consob n. 11522 del 1998, successivamente sostituito dal Regolamento n. 16190 del 2007, in vigore dal 2.11.2007. Dunque,
l' appellante ritiene di aver correttamente adempiuto agli obblighi informativi imposti dal CP_9
Regolamento del 1998, peraltro in relazione ad un cliente dichiaratosi “operatore qualificato”, secondo quanto previsto dall'art. 31 del citato regolamento, dal che discende l'inapplicabilità di numerose prescrizioni, tra cui quella dell'art. 28 in merito agli obblighi di informazione attiva e passiva e dell'art. 29 in tema di operazioni inadeguate.
La censura è fondata solo in parte.
Alla data di stipula dell'Accordo Quadro era effettivamente in vigore il Regolamento n. 11522 del
1998, che imponeva obblighi informativi significativamente meno stringenti rispetto al Regolamento successivo, considerato applicabile dal giudice di primo grado. Tuttavia, la condotta della pur CP_7
nella fase esecutiva del contratto, non appare conforme ai generali obblighi di buona fede e correttezza che regolano lo svolgimento dei contratti, in tutte le loro fasi, e non solo in quella genetica.
Inoltre, ed in modo dirimente, sul punto è intervenuta la stessa Consob, con Comunicazione n.
DIN/10048137 del 25-5-2010, evidenziando (a seguito di richiesta di chiarimenti in merito all'entrata in vigore ed all'applicazione del Regolamento Consob n. 16190/2007) che “Come anche chiarito dalla
pagina 5 di 9 in sede di emanazione del Regolamento Intermediari (cfr. "Documento sugli esiti della CP_11
consultazione" del 30 ottobre 2007), l'art. 113, comma 2, del citato Regolamento n. 16190/2007 prevede "- in coerenza con la previsione formulata dal legislatore primario circa la possibilità che i contratti già in essere possano essere aggiornati entro il 30 giugno 2008'- che i nuovi oneri di informazione nei confronti della clientela in essere [riguardanti l'intermediario, i servizi prestati, gli strumenti finanziari trattati, i costi e gli oneri;
la classificazione della clientela;
la strategia di esecuzione degli ordini e gli incen-tivi] possano essere adempiuti al primo contatto utile (successivo al
1° novembre) e comunque non più tardi del 30 giugno 2008". "Tale disposizione, ovviamente, tiene ferma l'entrata in vigore del complesso delle regole di condotta derivanti dalla MiFID sin dal 1° novembre 2007, per i profili non espressamente indicati"
Ebbene, non può dirsi che la Banca appellante non abbia avuto modo di interagire con il cliente, al fine di adeguarsi a quanto appena descritto, posto che un primo “contatto utile” può individuarsi già in data 8.11.2007, quando le parti perfezionavano l'accordo esecutivo di IRS, e quindi nella vigenza del nuovo regolamento.
A questo punto nessuna rilevanza può assumere il rilascio, da parte del cliente, della dichiarazione ex art. 31 Reg. Consob del 1998, posto che i nuovi obblighi informativi imposti all'Istituto dalla nuova disciplina, alla quale la Banca ha omesso di conformarsi, non risultano soddisfatti dall'adempimento di tale formalità.
Con il secondo motivo di appello la lamenta la mancata adesione del giudice all'ipotesi di CP_7
ricalcolo del conto, che ha accertato il saldo di c/c n. 10633.77 in € 493.406,93 a debito degli opponenti, formulata dal c.t.u. in sede di relazione integrativa, nell'ipotesi elaborata includendo gli addebiti per derivati, l'applicazione del tasso convenzionale per il calcolo degli interessi debitori e la capitalizzazione trimestrale degli interessi.
In sostanza, l'appellante sostiene che il c.t.u., e poi il giudice, avrebbero errato nel far dipendere dalla mancanza del contratto di apertura di credito l'inesistenza di condizioni pattizie, invece chiaramente riscontrabili nel contratto di c/c agli atti del giudizio.
In particolare, secondo l' , andrebbe applicato il tasso convenzionale del 13,900% previsto dal CP_9 contratto di conto corrente “per utilizzi in assenza di affidamento”, quantomeno nella parte dei saldi debitori che eccede l'apertura di credito in c/c concessa al correntista, il cui importo poteva essere rilevato dal c.t.u. mediante l'esame degli estratti conto da cui ha dedotto la sussistenza stessa di un'apertura di credito.
Inoltre, l'appellante evidenzia che la pattuizione della capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori e creditori, nel rispetto della delibera CICR del 09.02.2000, non può che essere ravvisata nel pagina 6 di 9 contratto di conto corrente, perché rientra fra le norme generali che regolano i conti correnti, e in particolare le chiusure contabili periodiche, indipendentemente dalla concessione da parte della Banca di un'apertura di credito in conto corrente;
al contrario, in un contratto di apertura di credito, dove sono disciplinate esclusivamente le condizioni relative agli affidamenti, non si rileverebbe alcun riferimento agli interessi creditori per il correntista e sarebbe, dunque, impossibile accertare la presenza di una clausola sulla capitalizzazione “con medesima periodicità” come previsto dal quesito f).
La censura, per come formulata, è priva di fondamento e non risulta idonea a scalfire le argomen- tazioni del c.t.u., né la decisione del giudice di aderire all'ipotesi di ricalcolo che esclude i suddetti elementi, in considerazione del fatto che il rapporto bancario si è svolto come apertura di credito, ma in assenza della relativa pattuizione scritta (circostanza incontestata).
Con il terzo motivo di appello si censura l'errore del Giudice di prime cure nel riconoscere il credito di € 335.914,89 recato dal saldo del conto corrente in favore degli opponenti – fideiussori;
infatti, i rapporti bancari posti alla base del decreto ingiuntivo opposto erano stati stipulati tra la e la CP_7
mentre i fideiussori non sono mai stati parte sostanziale dei contratti in essere CP_1 Controparte_1
tra le parti, per cui l'eventuale restituzione di somme andava disposta nei confronti della correntista, e non certo nei confronti dei fideiussori/opponenti.
Il motivo è fondato.
In primo luogo, non può condividersi la tesi degli appellati, secondo cui la statuizione in esame sarebbe affetta da un mero errore materiale, percettivo, e dunque inidoneo ad essere censurato mediante un motivo di appello.
Infatti, la statuizione di condanna della alla restituzione di una somma nei confronti di chi non CP_7 ha alcun titolo per vantare tale credito corrisponde ad espressa domanda degli opponenti:“... che venga riconosciuta e dichiarata la sussistenza di un diverso credito in favore degli opponenti ed a carico della , in persona del l.r.p.t., o chi per essa, sulla scorta di quanto Parte_1
è risultato emergere dalla verifica del dare/avere, per quanto di ragione, dalle risultanze di cui alla sostenuta CTU, il tutto nella misura e per le fattispecie che il Tribunale, condividendo sul punto gli esiti e le conclusioni di cui alle suddette relazioni peritali, riterrà riconoscibili ed applicabili al caso di specie;
- conseguentemente, condannare la , in persona del Parte_1
l.r.p.t., o chi per essa, alla ripetizione in favore degli opponenti ... “ (cfr. conclusioni della comparsa conclusionale in primo grado).
Nel merito, la censura è fondata, per le motivazioni esposte dall'appellante.
Peraltro, posta la contumacia della Curatela Fallimentare della società titolare del rapporto bancario, e dunque, in ipotesi, unica possibile beneficiaria della condanna a carico della in difetto della CP_7
pagina 7 di 9 relativa domanda da parte del soggetto a ciò legittimato, in questa sede è opportuno limitarsi all'accertamento del credito in favore della correntista, pena la violazione del principio previsto dall'art. 112 c.p.c.
Infine, con il quarto motivo la banca appellante censura la regolamentazione delle spese processuali, disposta dal giudice senza considerare la particolarità e la novità dell'argomento trattato (validità del contratto di interest rate swap), che avrebbe giustificato una integrale compensazione delle spese di causa, comprese quelle di consulenza tecnica d'ufficio, peraltro già pagate dall'Istituto di credito.
Inoltre, l'appellante lamenta la mancata indicazione dei criteri di liquidazione delle spese, impedendo così la precisa contestazione dello spropositato importo della relativa condanna, pari ad € 53.467,50 oltre spese ed accessori.
Il motivo è fondato solo in parte.
Non coglie nel segno la censura relativa alla mancata indicazione dei parametri di liquida-zione, testualmente esplicitati nella sentenza impugnata, dove si legge che le spese “vanno liquidate secondo i parametri vigenti, calcolando i valori medi e tenendo presenti le fasi di giudizio effettivamente svolte, pur dovendo riconoscere l'applicazione dello scaglione ridotto, in virtù del più ridotto accoglimento della domanda (Cass. S.U. 19014/2007, Cass. 25553/2011; Cass. 28417/2018)” (pag. 14 sentenza).
Tuttavia, posto il parziale accoglimento delle ragioni dell'appellante, a giudizio di questa Corte appare opportuno disporre la compensazione parziale, per 1/4, delle spese del giudizio di primo grado, ponendo la restante parte a carico della parte soccombente.
Lo stesso non può dirsi per le spese dell'espletato approfondimento peritale, posto che le critiche mosse alle conclusioni raggiunte dal c.t.u. non trovano accoglimento nel presente giudizio, restando così a carico dell'appellante le relative spese.
Alla luce dei motivi su esposti, anche a fronte dell'accoglimento di talune censure, tuttavia inidonee alla riforma integrale della sentenza, appare opportuno compensare anche le spese del presente grado di giudizio per ¼, ponendo la restante parte a carico dell'appellante ed in favore degli appellati costituiti.
Le spese sono liquidate come in dispositivo, considerando i valori medi dello scaglione di valore compreso tra € 260.001 a € 520.000 ed applicando l'aumento percentuale previsto per la presenza di più parti aventi stessa posizione processuale.
Alcuna regolamentazione sulle spese di questo grado va adottata, infine, nel rapporto processuale tra la banca appellante ed il rimasto contumace. Controparte_1


P.Q.M.


La Corte di Appello di Bari, Seconda Sezione Civile, definitivamente pronunciando sull'appello proposto, con atto di citazione notificato in data 7.02.2022, dalla Parte_1
pagina 8 di 9 S.p.a. avverso la sentenza n. 1749/2021, emessa in data 12.7.2021 dal Tribunale di Foggia, in compo- sizione monocratica, tra l'appellante e , in proprio e Controparte_1 RO
quale erede, , , , , Controparte_3 Controparte_1 Controparte_4 Controparte_5
, l'accoglie per quanto di ragione e per l'effetto, in parziale riforma Controparte_10 CP_6 dell'impugnata decisione, così provvede:
1°) dichiara la contumacia del in persona del suo Curatore;
Controparte_1
2°) accerta in favore della Fallimentare il saldo del c/c n. 10633 R in € CP_12 Controparte_1
335.914,89, a credito della correntista;

3°) condanna la a rimborsare agli appellati tre quarti (¾) delle Parte_1
spese legali del doppio grado di giudizio, liquidate nell'intero, per il primo grado, come da dispositivo della sentenza impugnata e, per il presente grado di giudizio, in complessivi € 50.297,50, oltre - per entrambi i gradi - al rimborso forfettario delle spese generali nella misura del 15% ed agli accessori come per legge, dichiarando compensato tra dette parti il restante quarto (1/4) delle spese legali del doppio grado;

4°) nulla per le spese nel rapporto processuale tra la banca appellante ed il Controparte_1
contumace;
[...]
5°) pone le spese di CTU definitivamente a carico della banca appellante.
Così decisa il 24 gennaio 2025 nella camera di consiglio della Seconda Sezione Civile.
Il Consigliere est. Il Presidente
(dott. Luciano Guaglione) (dott. Filippo Labellarte)

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