REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI ANCONA, prima sezione civile, composta dai seguenti Magistrati:
Dott.ssa Annalisa Gianfelice - Presidente
Dott.ssa Paola De Nisco - Consigliere
Dott.ssa Paola Damiani - Giudice Ausiliario rel. ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Nel procedimento civile in grado di appello iscritto al n. 804/2022 R.G.A.C., posto in decisione con ordinanza del 17.09.2024 e riservato a sentenza con concessione dei termini ex art. 190 c.p.c., a seguito di deposito telematico di note scritte dei procuratori delle parti contenenti le sole istanze e conclusioni, in esecuzione del provvedimento Presidenziale emesso ex art. 127 ter c.p.c., nella formulazione introdotta dall'art. 35 d.lgs. n. 149/2022, tra
(c.f. ), nato in [...] il [...] ed ivi Parte_1 C.F._1 residente a[...], elettivamente domiciliato in Ancona, Corso Garibaldi n.
124, presso lo studio dell'Avv. Marco Alessandrini, che lo rappresenta e difende unitamente all'Avv. Andrea Moroder, giusta procura in calce all'atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo appellante e
(c.f. ), in persona del suo legale rappresentate Controparte_1 P.IVA_1 pro-tempore, con sede in Roma alla Via Piemonte n. 38, a mezzo di
[...]
(c.f. ) e a sua volta della mandataria Parte_2 P.IVA_2 [...]
( ed elettivamente domiciliata in Falconara Parte_3 Controparte_2
Marittima (AN) alla Via Nino Bixio, presso lo studio dell'Avv. Roberto Zucchi, rappresentata e difesa dall'Avv. Raffaella Greco, giusta procura in calce alla comparsa di costituzione e risposta in appello appellata
1

OGGETTO: cessione di crediti ex art. 58, co. 2, TUB – rapporti fideiussori – violazione normativa antitrust – eccezione ex art. 1957 c.c., opposizione a decreto ingiuntivo, appello avverso la sentenza n. 661/2022 emessa in data 20/23.05.2022 dal Tribunale di Ancona
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso riportandosi ai rispettivi scritti difensivi, chiedendo l'accoglimento delle conclusioni ivi rassegnate e reiterate nelle note telematiche per la trattazione scritta
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza n. 661/2022 emessa in data 20/23.05.2022 il Tribunale di Ancona, definitivamente pronunciando nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo sulla domanda proposta da , quale fideiussore costituito con atto in data Parte_1
19.05.2010 (rinnovato alle medesime condizioni nel 2011 e nel 2013) di Energy Resources
S.r.l. nei confronti di al fine di sentir revocare il decreto ingiuntivo Controparte_1 dell'importo di €.50.000 emesso per esposizioni debitorie inerenti il contratto di conto corrente originariamente acceso dalla società garantita con la Controparte_3
poi incorporata nel successivamente oggetto di cessione
[...] Controparte_4
ad adducendo parte opponente la sussistenza di un difetto di Controparte_1
procura alle liti in capo al legale rappresentante della società creditrice ricorrente, di legittimazione attiva per carenza di prova della titolarità del credito, l'improcedibilità della domanda per ritardato avvio della mediazione obbligatoria, l'infondatezza nel merito per mancanza di prova scritta ex art. 633 c.p.c., nonché la decadenza dall'azione ex art. 1957
c.c. e la nullità della fideiussione per violazione della normativa antitrust, ha rigettato l'opposizione e confermato il decreto ingiuntivo opposto, condannando l'opponente al pagamento delle spese di lite.
Avverso la citata sentenza ha proposto appello , chiedendone l'integrale Parte_1
riforma riproponendo le medesime eccezioni già formulate in primo grado ed insistendo, preliminarmente, per l'accoglimento sia dell'eccezione di carenza di legittimazione attiva per carenza dei poteri in capo a , che ha rilasciato la procura alle liti nel Parte_4
giudizio monitorio per conto della creditrice ricorrente pur non Controparte_1 essendone il legale rappresentante, sia dell'eccepito difetto di legittimazione attiva della società cessionaria ex art. 58 TUB per l'insufficienza probatoria circa l'avvenuta cessione del credito, nonché dell'eccezione di improcedibilità per mancato esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione, per non avere parte opposta introdotto la procedura nel termine assegnato dal giudice, né eseguitone lo svolgimento entro la data di udienza fissata per il
2 giorno 16.03.2021, nel presupposto dell'erronea rimessione in termini;
nel merito ribadisce l'indeterminatezza del credito a causa dell'illegittima applicazione di interessi ed oneri non dovuti, tuttavia non oggetto di verifica a causa della mancata ricezione degli estratti conto per essere il garante e non il titolare del rapporto;
lamenta la parziale nullità del rapporto fideiussorio in riferimento alla clausola n. 6 di esonero dall'applicabilità dell'art. 1957 c.c., pur se specificamente approvata ex art. 1341 c.c., alla luce della violazione della normativa antitrust che riguarda anche periodi successivi a quello di indagine (2002- 2005) di cui al provvedimento n. 55/2005 della Banca d'LI, non potendo pretendersi dal privato cittadino una prova diabolica consistente nel produrre una serie di contratti di garanzia delle varie banche anche per i periodi successivi al 2005 al fine di dimostrare l'intesa anticoncorrenziale e, comunque, la banca non ha proposto le sue istanze contro la debitrice principale entro sei mesi dall'apertura della procedura di concordato preventivo in data 21.10.2013/27.05.2014, con conseguente decadenza di cui all'art. 1957 c.c. e preclusione di ogni azione verso il fideiussore.
Si è regolarmente costituita in giudizio contestando in modo Controparte_1 specifico l'avverso gravame, preliminarmente rilevando che l'onere di attivare la mediazione
è comunque a carico di parte opponente, avendone l'interesse al fine di evitare il consolidamento degli effetti del decreto ingiuntivo ex art. 653 c.p.c. ed, inoltre, l'art. 5 d.lgs.
n. 28/2010 ricollega l'improcedibilità al mancato esperimento della mediazione e non al mancato esperimento entro il termine: in ogni caso, la mediazione è stata espletata dopo la rimessione in termini per introdurla, ma l'attuale appellante non si è presentato all'incontro; corretta è da ritenersi la sentenza sulla legittimità delle procure alle liti allegate al fascicolo monitorio, a dimostrazione che ha conferito procura a Parte_2
di cui il è Direttore Generale come da verbale Controparte_5 Parte_4
del C.d.A., in cui risultano specificati tutti i poteri conferiti, compresi quelli di presentare il ricorso per ingiunzione e stare in giudizio;
correttamente il giudice di prime cure ha riconosciuto la legittimazione attiva di , precisando che la cessione è stata CP_1
regolarmente pubblicata in Gazzetta Ufficiale, recante l'indicazione per categorie dei rapporti ceduti in blocco, non essendo necessaria la notifica prevista dagli artt. 1264 e 1265
c.c.; il credito ingiunto è stato provato con la produzione degli estratti conto integrali dall'apertura del rapporto al saldo, non sono stati specificamente contestati dall'opponente e pertanto possono dirsi provati nel loro ammontare;
la deroga ai termini previsti dall'art. 1957 c.c. è materia non sottratta alla disponibilità delle parti, in quanto non vìola alcun
3 principio di ordine pubblico, la relativa clausola che la prevede non è da ritenersi vessatoria e, in ogni caso, risulta approvata per iscritto ai sensi dell'art. 1341 c.c., essendo peraltro innegabile che il garante avrebbe concluso ugualmente il contratto, anche in assenza delle clausole “incriminate” che, invero, lo penalizzano rispetto a sopravvenienze sfavorevoli o a fatti imputabili alla negligenza del creditore garantito.
A seguito di ordinanza del 17.09.2024, precisate le conclusioni con note di trattazione scritta come in epigrafe, la Corte ha trattenuto la causa in decisione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
L'appello è infondato e non merita accoglimento.
Con il primo motivo viene criticata la sentenza nella parte in cui ha rigettato l'eccezione di carenza di legittimazione attiva della società ricorrente, non rilevando la nullità della procura rilasciata in calce al ricorso monitorio da , soggetto privo dei poteri di Parte_4 rappresentanza di in quanto Direttore Generale di Controparte_1 [...]
procuratrice speciale di a sua volta Controparte_5 Parte_2 mandataria di di cui è invece amministratore unico e legale Controparte_1 rappresentante CP_6
In sede di comparsa conclusionale parte appellante, nel reiterare quanto già rilevato nelle note di trattazione scritta per l'udienza del 16.09.2024, ha reso noto che nelle more del presente giudizio di gravame il Tribunale di Ancona, con sentenza in data 30.08.2023, ha definito il giudizio originato dall'opposizione proposta dall'altro garante, Controparte_7 avverso lo stesso decreto ingiuntivo qui opposto, accogliendo la medesima eccezione di difetto di legittimazione per difetto di procura di e revocando l'ingiunzione Parte_4 emessa, chiedendo alla intestata Corte di tenere in considerazione la sopravvenuta circostanza, anche per evitare l'eventuale contrasto di giudicati.
La censura non coglie nel segno.
Reputa la Corte come nel caso di specie non possa rilevare la decisione assunta da altra autorità giudiziaria in quanto, pur vertendo sulla medesima questione della carenza di legittimazione, è stata assunta nell'ambito di un diverso procedimento all'esito di una diversa istruttoria, sia pure solo documentale, nonché sulla base di altri atti processuali di cui questa
Corte non può avere piena conoscenza, avendo accesso alla sola sentenza depositata in atti dall'odierno appellante e dalla cui lettura si rileva genericamente che “dalla documentazione allegata da parte opposta non si rinviene la procura speciale di nomina del procuratore speciale che ha poi conferito la procura alle liti in calce al ricorso per decreto Pt_4
4 ingiuntivo, bensì diversi atti notarili relativi al mandato conferito ad nei Controparte_1 quali non è menzionato il nominativo del dott. (cfr. pag. 3 sent. del 30.08.2023). Pt_4
Va in primis considerato che, qualora parte appellante avesse voluto con certezza evitare il paventato contrasto di giudicati, avrebbe dovuto chiedere la riunione dei procedimenti già dal primo grado di giudizio, ma ciò non è avvenuto e neppure in tale sede di gravame, sempre che la suddetta sentenza sia stata appellata, essendo tale circostanza rimasta sconosciuta a questa Corte.
Procedendo allo scrutinio dell'eccezione nel merito, dall'esame della documentazione probatoria allegata dalla creditrice nel fascicolo del procedimento monitorio si rileva che in persona del suo amministratore unico ha Controparte_1 CP_6 conferito procura speciale con atto notarile in data 11.06.2018 (doc. n. 1 proc. monitorio) a affinché provveda a compiere, in suo nome e per conto, Parte_2 ogni attività di amministrazione, gestione, incasso e recupero crediti, mediante comparizione davanti a qualsiasi autorità giudiziaria (lett. “D”); a sua volta Parte_2
mediante atto notarile di “Procura speciale a più affari” in data 6.07.2018 (doc. n. 2
[...] proc. monitorio), richiamando la procura speciale predetta, ha nominato e costituito quale sua procuratrice speciale a più affari, affinché provveda a Controparte_5 compiere, in nome e per conto di , ogni attività necessaria allo svolgimento CP_1 dell'attività di amministrazione, gestione, incasso e recupero crediti di cui è o sarà CP_1 titolare, mediante nomina dei legali incaricati di rappresentare e difendere la rispettiva banca cedente in ogni competente sede giudiziaria (lett. “J”). Alla luce dei suddetti atti di mandati a catena, correttamente evidenziati anche nella sentenza impugnata (cfr. pag. 4), legittimamente , nella sua qualità di Direttore Generale della mandataria Parte_4
giusto verbale della riunione del C.d.A. del 11.05.2017 (doc. n Controparte_5
6 del fascicolo di parte opposta) e, munito dei poteri di rappresentanza processuale, ha rilasciato apposita procura alle liti all'Avv. Raffaella Greco, in nome e per conto della mandante , titolare del credito controverso. CP_1
Di conseguenza, pur non essendo questa Corte territoriale tenuta a valutare la decisione del
Tribunale di Ancona in data 30.08.2023, la reputa erronea nella parte in cui afferma che “non si rinviene la procura speciale di nomina del procuratore speciale , o in quanto Pt_4 documento non presente in atti, o in quanto non correttamente valutata la “Procura speciale a più affari” conferita con atto notarile in data 6.07.2018 da Parte_2
a di cui il è appunto il legale rappresentante.
[...] Controparte_8 Pt_4
Da disattendere è anche l'ulteriore eccezione attinente sempre al difetto di legittimazione
5 attiva in capo alla società mandante, sotto il profilo della titolarità del credito azionato ed oggi opposto, nell'assunto appellante dell'omessa dimostrazione che il credito oggetto di cessione ex art. 58 TUB sia incluso nell'operazione di cartolarizzazione relativa all'avviso pubblicato in Gazzetta Ufficiale e depositato in giudizio, non potendo la mera comunicazione della cessione al ceduto ritenersi idonea a provare la titolarità, in via genetica, in capo alla cessionaria di quello specifico credito oggetto di cessione azionato in sede giudiziale, poiché a prescindere dagli adempimenti di cui all'art. 58 TUB aventi la limitata efficacia di pubblicità/notificazione della cessione al ceduto, in caso di contestazione, il suddetto credito dovrebbe essere comunque ab initio allegato e provato, sia con il deposito dello specifico contratto di cessione, sia con il deposito della ulteriore documentazione utile a tal fine.
Il motivo è infondato.
Nell'ipotesi di un'operazione di cessione dei crediti in blocco secondo la speciale disciplina di cui all'art. 58 d.lgs. n. 385/1993, colui che agisca affermandosi successore a titolo particolare del creditore originario ha anche l'onere di dimostrare l'inclusione del credito in detta operazione mediante prova documentale della propria legittimazione sostanziale (cfr., da ult., Cass. civ. sez. I, 22.02.2022, n. 5857) e, sebbene per la cessione del credito non sia prevista una disciplina specifica quanto alle eccezioni opponibili dal debitore ceduto al cessionario, si ritiene che per effetto di tale vicenda, cui il debitore ceduto resta comunque estraneo, non possa in alcun modo determinarsi una modifica peggiorativa della sua posizione originaria, essendo per lui indifferente la persona del creditore, dal momento che deve ugualmente pagare ad uno dei due soggetti.
D'altra parte, per evitare che tale vicenda possa essergli di pregiudizio, il debitore ceduto può “opporre al cessionario tutte le eccezioni opponibili al cedente, sia quelle attinenti alla validità del titolo costitutivo del credito, sia quelle relative ai fatti modificativi ed estintivi del rapporto anteriori alla cessione od anche posteriori al trasferimento, ma anteriori all'accettazione della cessione o alla sua notifica o alla sua conoscenza di fatto” (cfr. Cass.,
Sez. 5, Ord. 20 aprile 2018, n. 9842; Cass., Sez. 3, sent. 17 gennaio 2001, n. 575).
Ciò posto, occorre a questo punto prendere atto che l'art. 4 della L. n. 130/1999, il quale richiama a sua volta i commi secondo, terzo e quarto dell'art. 58 TUB, prevede che l'iscrizione nel registro delle imprese e la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale dell'estratto della cessione valgano come notifica al debitore ceduto ex art. 1264, co. 2, c.c., pertanto il meccanismo pubblicitario determina in capo al debitore e ai terzi una conoscenza legale della cessione.
6 Muovendo dal presupposto che gli estratti di cessione pubblicati in Gazzetta Ufficiale, nella quasi totalità dei casi riportano solo criteri generali con cui identificare i singoli crediti ceduti in blocco, sovente di difficile lettura e comprensione, ampia parte della giurisprudenza, soprattutto di merito, ha più volte ritenuto che l'estratto pubblicato in Gazzetta Ufficiale non possa da solo essere sufficiente ad integrare la prova richiesta in capo alla cessionaria del credito, la quale per dimostrare di essere titolare del rapporto dovrebbe onerarsi di produrre in giudizio anche il contratto di cessione da cui si possa ricavare che lo specifico credito per il quale essa agisce sia stato effettivamente ed inequivocabilmente cartolarizzato, salvo a ritenere il raggiungimento della prova mediante dimostrazione che il singolo credito rientri in tutti i criteri indicati nell'estratto di cessione, pubblicato appunto in Gazzetta Ufficiale.
Fondamentale sul punto la pronuncia della Cassazione Civile, Sez. I, sent. n. 4453/2018, che estende i principi delle Sezioni Unite del 2016 alle opposizioni allo stato passivo ex art. 98
L.F., promosse dalle società veicolo di cartolarizzazione: si tratta di un orientamento nell'ambito del quale si colloca anche Cass. civ., Sez. II, sent. n. 9768/2016, in materia di cessione di credito in generale, che già aveva affermato che “il cessionario che agisca per ottenere l'adempimento del debitore è tenuto a dare la prova del negozio di cessione, quale atto produttivo di effetti traslativi” seppur non “anche a dimostrare la causa della cessione
o il corrispettivo per essa pattuito”. In materia di cessioni di credito in blocco, rilevanti sono anche le pronunce della Suprema Corte (cfr. sent. n. 4116/2016 e sent. n. 10518/2016), secondo le quali la società cessionaria che intenda costituirsi in giudizi in corso, anche di legittimità, “di fronte alla contestazione della controparte, ha l'onere di produrre, anche successivamente al deposito del ricorso stesso, ai sensi dell'art. 372 c.p.c., i documenti idonei a dimostrare l'inclusione del credito oggetto di causa nell'operazione di cessione in blocco D.Lgs. n. 385 del 1993, ex art. 58 dovendo fornire la prova documentale della propria legittimazione, a meno che la controparte non l'abbia esplicitamente o implicitamente riconosciuta”.
In senso analogo si pone Cass. civ., Sez. 3, sent. n. 22268/2018, a tenore della quale “non può non rilevarsi che il giudice d'appello ha affermato che la pubblicazione sulla Gazzetta
Ufficiale esonera sì la cessionaria dal notificare la cessione al titolare del debito ceduto, ma che se non individua il contenuto del contratto di cessione non prova l'esistenza di quest'ultima. Tale rilievo è condivisibile, giacché una cosa è l'avviso della cessione – necessario ai fini della efficacia della cessione – un'altra la prova della esistenza di un contratto di cessione e del suo specifico contenuto. La questione si sposta allora, in ultima analisi, sulla valutazione probatoria, valutazione che è riservata al giudice di merito”:
7 pronuncia che riprende un orientamento della Corte di Cassazione, che ha recentemente avuto modo di affermare: “In tema di cessione in blocco dei crediti da parte di una banca,
è sufficiente a dimostrare la titolarità del credito in capo al cessionario la produzione dell'avviso di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale recante l'indicazione per categorie dei rapporti ceduti in blocco, senza che occorra una specifica enumerazione di ciascuno di essi, allorché gli elementi comuni presi in considerazione per la formazione delle singole categorie consentano di individuare senza incertezze i rapporti oggetto della cessione” (cfr.
Cass. civ., Sez. III, sent. n. 15884/2019 e n. 17110/2019, che richiamano a loro volta Cass. civ., Sez. V, sent. n. 31118/2017).
Reputa l'intestata Corte territoriale come la predetta pubblicazione sia in effetti inidonea ad assolvere alla funzione pubblicitaria di cui sopra, limitandosi l'avviso de quo ad elencare non gli specifici crediti oggetto di cessione, ma le singole categorie dei crediti ceduti, inoltre l'elencazione è generica in quanto richiama delle macrocategorie di crediti in alcun modo circoscritte: pertanto, in mancanza di produzione in giudizio dello specifico contratto di cessione che contempli il credito in controversia, un valido ed esaustivo criterio alternativo alla prova documentale della propria legittimazione è costituito dal comportamento concludente della società cessionaria ad indicare che la cessione sia valida ed efficace, particolarmente rafforzato dalla circostanza che la controparte debitrice “l'abbia esplicitamente o implicitamente riconosciuta” (cfr. anche la recente e già citata Cass. civ., sez. I, 22 febbraio 2022, n. 5857), come nel caso in esame in cui parte appellante, nella sua qualità di fideiussore del debitore ceduto, ha eccepito la validità delle condizioni sotto il profilo della mancanza di prova scritta delle condizioni che la banca avrebbe applicato in modo illegittimo ai rapporti bancari da cui ha origine il credito inizialmente fatto valere dalla banca prima della cessione e successivamente dalla società cessionaria odierna parte appellata, a cui ha indirizzato le contestazioni già eccepite nei confronti della banca cedente, reiterandone il contenuto, in tal modo riconoscendo ab implicito l'esistenza del rapporto contestato e la validità della cessione medio tempore intervenuta nei confronti della società odierna appellata, che in tale giudizio esercita legittimamente i relativi diritti sostanziali e processuali del credito di cui è divenuta titolare con l'atto di cessione.
Sempre preliminarmente, va affrontato l'ulteriore motivo dell'improcedibilità della domanda a causa del ritardato avvio della mediazione obbligatoria, dolendosi l'appellante della sentenza impugnata per aver ritenuto, in erroneo accoglimento dell'istanza di rimessine in termini (la cui ordinanza non risulta, comunque, impugnata), che l'attivazione della
8 mediazione delegata non costituisca attività giurisdizionale e che, quindi, sarebbe impropria l'applicazione di termini perentori, in mancanza di espresse previsioni in tal senso,
L'assunto non è condivisibile.
Osserva il Collegio come in materia di mediazione obbligatoria la condizione di procedibilità debba ritenersi assolta quando la mediazione risulti utilmente esperita, entro l'udienza di rinvio fissata dal giudice, con il primo incontro delle parti innanzi al mediatore conclusosi senza l'accordo, per cui l'inutile decorso del termine ordinatorio di quindici giorni non rende di per sé la domanda improcedibile: di qui la correttezza della sentenza che ha rimesso in termini la banca istante,
La domanda giudiziale è, pertanto, dichiarata improcedibile solo se all'udienza di verifica fissata dopo la scadenza del termine di durata della mediazione il procedimento non è stato iniziato o non si è concluso per una colpevole inerzia iniziale della parte, che ha ritardato la presentazione dell'istanza (cfr. Corte di Cassazione, sentenza del 14.12.2021 n. 40035).
In merito a quale delle due parti competa l'iniziativa della domanda di mediazione obbligatoria, la giurisprudenza della Suprema Corte è recentemente intervenuta a Sezioni
Unite per superare il contrasto giurisprudenziale relativo al procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo, sancendo il principio secondo cui l'onere di attivare il procedimento di mediazione debba ricadere sul creditore parte opposta (Cfr. Cass. civ, S.U., sentenza n.
19596 del 18.09.2020).
A fondamento dell'orientamento, si richiama tra le altre l'art. 4, co. 2, d.lgs. n. 28/2010, che fissa l'obbligo di specificare nella domanda di mediazione le ragioni della pretesa, rendendo pacifico che debba essere l'attore a provvedervi, essendo lui ad assumere l'iniziativa processuale, ma occorrendo porre l'attenzione sulla natura sostanziale della parte opposta
(creditore), che mantiene l'interesse ad azionare il diritto in sede giudiziale, così come il successivo art. 5, co. 1 bis, che pone l'onere di esperire il tentativo di mediazione a carico di
“chi intende esercitare in giudizio un'azione”.
Le Sezioni Unite, infine, sono altresì giunte a questa conclusione adducendo anche ragioni di ordine logico e sistematico, chiarendo l'iter procedurale e concludendo nei termini che seguono: “nelle controversie soggette a mediazione obbligatoria ai sensi dell'art. 5 comma
1bis del D. L.gvo 28/2010 i cui giudizi vengano introdotti con decreto ingiuntivo, una volta instaurato il relativo giudizio di opposizione e decise le istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del decreto, l'onere di promuovere la procedura di mediazione
è a carico della parte opposta”, per cui chiarito che spetti alla parte opposta, terminata la
9 prima udienza del giudizio di opposizione, avviare il procedimento di mediazione, qualora essa non vi provveda, il decreto opposto sarà revocato, perdendo la sua efficacia.
Ebbene, applicando gli esaminati principi giurisprudenziali al caso in esame, muovendo dal presupposto oggettivo ed incontroverso che il deposito della domanda con cui è stato incardinato il procedimento di mediazione sia avvenuto parecchi mesi dopo la data d'udienza fissata per la verifica, il giudice di prime cure ha ritenuto di rimettere in termini, su istanza della stessa, la parte creditrice interessata ed onerata all'espletamento della procedura: ad ogni buon conto, se ciò non si fosse verificato, egli avrebbe dovuto ritenere non assolta la condizione di procedibilità del giudizio e, per l'effetto, dichiarare la revoca dell'ingiunzione oggetto di opposizione, oppure prendere atto dell'espletamento della procedura comunque avvenuto prima che la causa fosse trattenuta a decisione, poiché la mediazione non è soggetta ad alcun termine perentorio e ritenuta esperibile anche nel giudizio di appello (così Corte
App. Milano, ord. 22.03.2016; Corte di Cassazione, ord. 11.08.2021, n. 22736).
Passando allo scrutinio dei motivi di gravame nel merito, con il quarto di essi parte appellante lamenta in modo del tutto privo di specificità l'asserita indeterminatezza del credito controverso, ritenendo che la banca non lo abbia provato nel suo ammontare e che la sentenza sia errata per aver valorizzato l'allegazione degli estratti conto integrali del conto corrente di corrispondenza e la loro mancata contestazione ad opera della società correntista garantita, adducendo l'appellante che, in qualità di garante, non ha mai ricevuto gli estratti conto, in tal modo precludendosi la possibilità di verificare la correttezza dei conteggi.
La doglianza è infondata.
In materia di richiesta di esibizione ex art. 119 TUB nel corso del processo e sui rapporti di tale disciplina con l'art. 210 c.p.c., non può che condividersi l'unanime orientamento giurisprudenziale a tenore del quale il Supremo Consesso, nell'affrontare la complessa tematica “se il cliente possa avanzare la domanda per così dire «al buio», riservando di proporre in sede giudiziale, solitamente per il tramite dell'articolo 210 c.p.c., l'istanza di deposito in giudizio, da parte della banca, degli estratti conto dell'ultimo decennio, necessari a fornire il supporto probatorio, sia pur soltanto ipotetico, alla domanda in tal modo per l'intanto esplorativamente avanzata”, muove dal presupposto che l'art. 119 TUB sia una norma di carattere sostanziale e che il legislatore non abbia con essa in alcun modo inteso derogare alle regole processuali che presiedono al riparto degli oneri probatori, derivandone che “il cliente può, se lo ritiene, e se ne ha l'esigenza, chiedere direttamente alla banca, e non per il tramite del giudice, la consegna degli estratti conto dell'ultimo decennio: una volta inoltrata la richiesta, la banca è obbligata ad effettuare la consegna
10 entro il termine previsto. E la norma così congegnata, in difetto di alcuna previsione normativa in tal senso, non impatta affatto né sul riparto degli oneri probatori, né sulla disciplina processuale applicabile” (così Cass., Prima Sezione Civile, sent. n. 24641 del
13.09.2021), con la precisazione che l'istanza ex art. 119 T.U.B. potrà essere esercitata dal cliente anche in pendenza di giudizio, al fine di farsi consegnare dalla banca la documentazione che gli occorre per fornire la prova delle proprie ragioni e che, “in ogni caso, l'ordine di esibizione di un documento non può essere disposto allorquando
l'interessato può di propria iniziativa acquisirne una copia e produrla in causa (Cass. 6 ottobre 2005, n. 19475)”.
Applicando tali principi nelle controversie tra banche e clienti, la Cassazione afferma, ancora, che “se il cliente, o chi per lui, ha esercitato il diritto di cui al quarto comma dell'articolo 119, e la banca non vi ha ottemperato, l'ordine di esibizione è, in presenza dei presupposti ora indicati, indubbiamente impartito in conformità alla previsione normativa.
Se il cliente non ha effettuato la preventiva richiesta, inadempiuta, non vi sono margini per
l'ordine di esibizione di cui all'articolo 210 c.p.c.”, con enunciazione del seguente principio di diritto: “il diritto spettante al cliente … ad ottenere, a proprie spese, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni, ivi compresi gli estratti conto, sancito dall'art. 119, comma 4 … può essere esercitato in sede giudiziale attraverso l'istanza di cui all'articolo 210 c.p.c., in concorso dei presupposti previsti da tale disposizione, a condizione che detta documentazione sia stata precedentemente richiesta alla banca, che senza giustificazione non vi abbia ottemperato;
la stessa documentazione non può essere acquisita in sede di consulenza tecnica d'ufficio contabile, ove essa abbia ad oggetto fatti e situazioni che, essendo posti direttamente a fondamento della domanda o delle eccezioni delle parti, debbano necessariamente essere provati dalle stesse”.
Muovendo dalla ratio della norma in esame, che è quella di consentire al correntista la verifica ante causam della corrispondenza tra le condizioni economiche normative pattuite nel contratto e quanto compiuto dalla banca durante lo svolgimento del rapporto in modo da evitare l'instaurazione di cause esplorative, è da censurare il comportamento dell'appellante che, su sua stessa ammissione, ha affermato la mancata ricezione della documentazione bancaria occorrente per contestare l'ammontare del credito, ma ha ugualmente sollevato l'eccezione completamente “al buio”, adducendo a giustificazione la sua posizione di garante che non gli avrebbe consentito di procurarsela, nonostante gli strumenti offerti dalla legge a sua disposizione.
11 Con il quinto motivo di impugnazione parte appellante lamenta il rigetto dell'eccezione di nullità delle fideiussioni, sollevata nel presupposto che esse state rilasciate in attuazione di intesa anticoncorrenziale in violazione dell'art. 33 L. 10.10.1990 n. 287, nonché per la loro conformità allo schema contrattuale ABI e, in quanto tali, oggetto di sanzione dalla Banca
d'LI essendo in contrasto con l'art. 2 della legge n. 287/1990; di qui la richiesta di liberazione dei garanti quale conseguenza della pretesa nullità.
Il motivo è infondato.
Osserva il Collegio che in relazione alla tematica delle fideiussioni omnibus e normativa antitrust si è discussa, nel contenzioso tra banche e garanti, la questione se la nullità delle clausole conformi allo schema ABI –di cui al vaglio delle Sezioni Unite con la sentenza n.
41994/2021– sanzionato dal provvedimento di Banca d'LI n. 55/2005, riguardi esclusivamente le fideiussioni omnibus ovvero sia estensibile anche alla c.d. “fideiussioni specifiche”, che “si riferiscono alla garanzia di debiti originati da specifici rapporti negoziali, cui le parti hanno fatto puntuale riferimento nel contratto di fideiussione, e non da ipotetiche e indeterminate operazioni del soggetto garantito che possono cagionare una oscillazione della misura della garanzia” (così Trib. Milano, 6 settembre 2022, n. 7015), dovendo indubbiamente ritenersi tali quelle rilasciate dagli odierni appellanti, come peraltro riscontrato anche dalla sentenza impugnata.
La questione origina dalla tesi, avallata da alcune pronunce di merito, per cui la Cassazione, nell'affermare la illiceità delle clausole conformi allo schema ABI, non avrebbe distinto tra fideiussioni omnibus e fideiussioni specifiche: a riguardo si consideri l'orientamento giurisprudenziale di legittimità per il quale il provvedimento della Banca d'LI ha carattere di prova privilegiata, ossia di presunzione della “sussistenza del comportamento accertato o della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso” (così Cass. Civ. 22 maggio
2019 n. 13846, richiamato di dalla recente sent. Trib. Milano, 6 settembre 2022, n. 7015), ancorché superabile da prova contraria, con la conseguenza che il provvedimento di Banca
d'LI non è applicabile alle fideiussioni specifiche. Ed infatti, la questione attiene all'onere di allegazione e prova che, nel caso delle fideiussioni omnibus ricadenti nell'ambito di applicazione, anche temporale, di tale provvedimento, è agevolato -dato il valore di prova privilegiata del provvedimento, superabile peraltro da una prova contraria- mentre nel caso delle fideiussioni specifiche l'onere di allegazione e prova è interamente a carico del garante, pertanto nel caso specifico gli appellanti avrebbero dovuto, in punto di allegazione fattuale e documentale, non affidarsi all'istruttoria della Banca d'LI, per avvalersi della sua particolare funzione probatoria, ma “introdurre autonoma fattispecie con autonomi fatti,
12 volti a censurare l'esistenza di prassi contrattuale diffusa presso gli istituti di credito violatrice per le modalità di applicazione uniforme dell'articolo 2, comma 2, lettera a) della legge n. 287/1990” (cfr. Tribunale di Napoli, Sezione specializzata in materia di impresa, sentenza del 16 giugno 2020).
Dello stesso avviso anche la Corte d'Appello di Milano, nel ribadire che il provvedimento della Banca d'LI fa “esplicito ed univoco riferimento esclusivamente allo schema della fideiussione caratterizzato dalla c.d. clausola omnibus e non è automaticamente estensibile alle 'fideiussioni specifiche' attesa la diversa tipologia e finalità che connota e distingue le due figure di contratto di garanzia … la stessa Banca d'LI nel provvedimento n.55/2005 ha dato atto che le valutazioni effettuate durante l'istruttoria non hanno avuto per oggetto la legittimità di singole clausole, né la possibilità o meno per le banche di utilizzare la contrattualistica, specificando che ai fini della tutela della concorrenza occorre accertare che l'inserimento nello schema contrattuale uniforme predisposto dall'Associazione di categoria di talune clausole, contenenti per il fideiussore oneri diversi da quelli derivanti dalla disciplina ordinaria, non ostacoli la pattuizione di migliori clausole contrattuali, inducendo le banche a uniformarsi a uno standard negoziale che prevede una deteriore disciplina contrattuale della posizione del garante” (così App. Milano, sentenza del 4 ottobre 2022, n. 3082).
Considerata l'inapplicabilità della sanzione del provvedimento di Banca d'LI alle fideiussioni specifiche, l'esaminato motivo d'appello va disatteso.
Ad ogni buon conto, pur volendo prescindere dall'accertata natura di contratto autonomo e valutando l'eventualità che i rapporti di garanzia controversi possano legittimare gli appellanti a sollevare l'eccezione di nullità delle clausole riproducenti nella sostanza il contenuto di quelle di cui allo schema contrattuale predisposto dall'ABI, va rilevato in sede di esame dell'eccezione nel merito che con il richiamato provvedimento n. 55/2005 la Banca
d'LI aveva accertato che “gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90”: le verifiche compiute dalla BIT nel corso dell'istruttoria hanno “mostrato, con riferimento alle clausole esaminate, la sostanziale uniformità dei contratti utilizzati dalle banche rispetto allo schema standard dell'ABI” discendendo tale uniformità “da una consolidata prassi bancaria preesistente rispetto allo schema dell'ABI (non ancora diffuso presso le associate), che potrebbe però essere perpetuata dall'effettiva introduzione di quest'ultimo”.
13 A tale proposito, la Corte di Cassazione, dapprima con ordinanza n. 28910/2017 e successivamente con sentenza n. 21878 del 15.06.2019, ha espresso il principio secondo cui
“il mero dato della coincidenza oggettiva delle condizioni contrattuali pattuite con quelle di cui agli articoli 2), 6) ed 8) del Modulo ABI è condizione necessaria e sufficiente per ritenere che l'invalidità dell'intesa “a monte” tra Istituti di credito, volta a restringere la concorrenza, si estenda in via derivata al contratto di garanzia “a valle”, stipulato tra la singola Banca ed il singolo garante, poiché appare evidente che l'intesa “a monte” … ha quale finalità unica ed esclusiva, quella di imporre in modo generale ed uniforme a tutti i contraenti le pattuizioni convenute tra le Banche, in tal modo ripercuotendosi inevitabilmente, quale effetto naturale, sui singoli contratti di garanzia”.
Al fine di valutare la validità ed efficacia delle suddette clausole impugnate, ciò che rileva è quindi la coincidenza delle pattuite condizioni contrattuali con il testo di uno schema contrattuale che potesse ritenersi espressivo della vietata intesa restrittiva: l'illiceità derivata dalle intese anticoncorrenziali 'a monte' deve essere affermata a patto che il contenuto delle stesse sia effettivamente trasposto nelle singole clausole dei contratti 'a valle', non potendo l'accertamento dell'intesa illecita comportare in via automatica la nullità dei negozi conclusi tra le imprese aderenti al cartello e i singoli soggetti ad esso estranei.
Applicando i suesposti principi al caso specifico, risalendo la stipula della prima garanzia fideiussoria all'anno 2010, quindi a distanza di vari anni dal citato provvedimento della
Banca d'LI, è onere dell'appellante provare gli specifici fatti costitutivi della domanda, tra cui la perdurante esistenza, all'epoca di sottoscrizione del contratto in discussione, dell'intesa illecita, non potendo egli giovarsi dell'accertamento dell'intesa contenuto in un provvedimento dell'Autorità competente non più contingente, poiché basato su un'indagine a campione svolta nel settembre 2004, quindi inidonea ad assurgere a prova privilegiata del contestato utilizzo generalizzato ed uniforme da parte delle banche degli stessi modelli contrattuali contenenti le tre clausole citate: ed infatti, i provvedimenti delle autorità indipendenti di garanzia costituiscono prova privilegiata dei fatti accertati, che possono essere richiamati dalla parte interessata anche in altri giudizi, solo con riferimento specifico agli accertamenti svolti e relativamente alla loro epoca.
Per tali ragioni, la presenza delle clausole nella garanzia rilasciata dall'appellante dimostra solo che l'istituto di credito non aveva ancora dato seguito al provvedimento di Banca
d'LI, ma nulla prova circa la condotta delle altre banche e, soprattutto, in ordine alla esistenza di un'applicazione uniforme di quello schema, la cui dimostrazione si rende necessaria ai fini del supporto dell'eccezione di nullità della fideiussione: la prova
14 dell'accordo anticoncorrenziale e della diffusione uniforme del modello di garanzia contestato, potrebbe ad esempio avvenire con la produzione di una serie di moduli riguardanti contratti similari, praticati da altre banche. Si tratta infatti di clausole negoziali, come riconosciuto anche dal provvedimento dell'Autorità Garante della Concorrenza e del
Mercato in data 20.04.2005 e dal Provvedimento n. 55/2005 in esame, in se stesse e nella loro combinazione del tutto lecite in quanto legittimamente derogatorie di norme codicistiche, derivando il loro potenziale effetto anticoncorrenziale esclusivamente dalla possibilità della loro applicazione in maniera uniforme da parte degli Istituti di credito e tale circostanza dev'essere provata da chi intende farla valere: peraltro, la dedotta nullità delle clausole anzidette non potrebbe comunque condurre ad una declaratoria di nullità dell'intero contratto ex art. 1419 c.c., in difetto di allegazione che quell'accordo, in mancanza delle dette clausole, non sarebbe stato concluso.
Rilevata la mancata prova, nel caso controverso, della diffusione uniforme nel 2010 -anno di sottoscrizione della prima garanzia rilasciata dall'appellante- da parte delle banche del modulo ABI contestato a causa della mancata produzione degli elementi fattuali da valutare e costituiti dagli altri contratti similari praticati da altri istituti di credito nello stesso periodo, né risultando depositato in atti il modulo stesso che, trattandosi di un atto amministrativo, dev'essere allegato solo dalla parte e non può essere diversamente acquisito o conosciuto dal giudice, l'eccezione oggetto del motivo di gravame in esame va rigettata anche nel merito, dovendo ritenersi assorbita la questione della clausola di deroga all'art. 1957 c.c. in ragione della validità dell'art. 6 dell'atto di garanzia, a tenore del quale “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore”, con dispensa della banca a dover escutere il debitore entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dal richiamato art. 1957 c.c.
Reputa, a tal proposito, il Collegio che, ai sensi del trascritto art. 6 dei contratti di fideiussione, l'obbligo di garanzia assunto dai garanti non è stato correlato alla scadenza dell'obbligazione principale, bensì al suo integrale soddisfacimento e, così ricostruita la volontà delle parti, non può che farsi applicazione nel caso di specie del consolidato principio di diritto per cui “Allorché la polizza fideiussoria è correlata non alla scadenza dell'obbligazione principale, ma al suo integrale soddisfacimento, l'azione del creditore non
è più soggetta ad alcun termine di decadenza, con conseguente estraneità della relativa situazione rispetto all'area di operatività dell'art. 1957 c.c.” (cfr. Cass. sent. n. 16836 del
13.08.2015; n. 8839 del 13.04.2007; n. 16233 del 3.08.2005; n. 16758 del 27.11.2002).
In ogni caso, questa Corte territoriale deve rilevare che la giurisprudenza di legittimità non
15 solo è pacifica nell'affermare che “La decadenza del creditore dal diritto di pretendere
l'adempimento dell'obbligazione fideiussoria, sancita dall'art. 1957 cod. civ. per effetto della mancata tempestiva proposizione delle azioni contro il debitore principale, può essere preventivamente rinunciata dal fideiussore, trattandosi di pattuizione rimessa alla disponibilità delle parti che non urta contro alcun principio di ordine pubblico, comportando soltanto l'assunzione, per il garante, del maggior rischio inerente al mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore” (Cass. ord. n. 21867 del 24.09.2013;
Cass. sent. n. 28943 del 04.12.2017), ma anche che “La clausola relativa a detta rinuncia on rientra, inoltre, tra quelle particolarmente onerose per le quali l'art. 1341, secondo comma, cod. civ. esige, nel caso che siano predisposte da uno dei contraenti, la specifica approvazione per iscritto dell'altro contraente” (cfr. Cass. n. 9245 del 18.04.2007 e in senso conforme la giurisprudenza di merito per tutte vedi Tribunale Milano, sent. n. 3797/2015).
Alla luce di quanto considerato la Corte, ritenuta assorbita ogni altra ulteriore questione, rigetta l'appello e conferma integralmente la sentenza impugnata.
Le spese di lite del grado, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
In considerazione dell'integrale rigetto dell'appello, ricorrono i presupposti di cui all'art. 13, comma 1-quater DPR n. 115/2002, come modificato dall'art. 1, comma 17, della Legge 24 dicembre 2012, n. 228 (applicabile ratione temporis, essendo stato l'appello proposto dopo il 30 gennaio 2013) per il raddoppio del versamento del contributo unificato a carico della parte appellante (cfr. Cass. civile, sez. II, 5.02.2018, n. 2753).

P.Q.M.

La Corte, ogni diversa domanda, istanza, deduzione ed eccezione disattesa, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da avverso la sentenza n. 661/2022 Parte_1 emessa in data 20/23.05.2022 dal Tribunale di Ancona, così provvede:
- Rigetta l'appello proposto;

- Conferma per l'effetto l'impugnato provvedimento;

- Ai sensi dell'art. 13, co. 1-quater, D.P.R. 115/02, come modificato dalla L. 228/12, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dell'appellante, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per l'appello, a norma del co. 1 bis dello stesso art. 13;
- Condanna l'appellante alla refusione, in favore di parte appellata, delle spese processuali del grado di appello, che liquida in complessivi €.6.946 (di cui €.

2.058 per studio controversia,
€.

1.418 per fase introduttiva ed €.

3.470 per fase decisionale), oltre IVA, CPA e rimborso
16 spese forfettario al 15% sulle voci imponibili di legge ed oltre al rimborso delle spese vive documentate.
Così deciso in Ancona, nella camera di consiglio tenutasi da remoto in data 5.02.2025
Il Presidente
Dott.ssa Annalisa Gianfelice
Il Giudice Ausiliario Est.
dott.ssa Paola Damiani
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