N. R.G. 2632/2024
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO di MILANO
Quarta Sezione CIVILE nelle persone dei seguenti magistrati:
dott.ssa Margherita Monte Presidente dott.ssa Anna Mantovani Consigliera dott.ssa Cristina Giannelli Consigliera rel. ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile iscritta al n. r.g. 2632/2024 promossa da:
C.F. , con il patrocinio dell'avv. prof. Giuseppe Franco FERRARI Parte_1 P.IVA_1
APPELLANTE contro
(C.F. ), con il patrocinio dell'avv. Luca SALA CP_1 P.IVA_2
APPELLATA
OGGETTO: Impugnazione della sentenza del Tribunale di Milano n. 6823/2024, pubblicata in data 8 luglio 2024; materia: Appalto di opere pubbliche
CONCLUSIONI
Per Parte_1
“Voglia codesta Ecc.ma Corte d'Appello di Milano, disattesa ogni avversaria difesa ed eccezione
- verificata la sussistenza dei relativi presupposti, accogliere i motivi di impugnazione nn. 1 e 2, riformare e/o annullare la sentenza in epigrafe, accertare e dichiarare che è creditrice nei Parte_1 confronti di della somma di euro 551.982,92 o della somma maggiore o minore che verrà CP_1 accertata in corso di giudizio e per l'effetto dichiarare assorbiti e/o compensati in tutto o in parte gli
pagina 1 di 16 eventuali debiti di verso e revocare e/o annullare in tutto o in parte il decreto Parte_1 CP_1 ingiuntivo opposto in primo grado;

- verificata la sussistenza dei relativi presupposti, accogliere i motivi di impugnazione nn. 3 e 4, riformare e/o annullare la sentenza in epigrafe e per l'effetto rigettare integralmente o nella misura che verrà accertata nel corso del giudizio, la domanda riconvenzionale azionata da in CP_1 primo grado;

- verificata la sussistenza dei relativi presupposti, accogliere la domanda riconvenzionale formulata in primo grado e riproposta in sede di appello e per l'effetto condannare al pagamento, in CP_1 favore di dell'importo eccedente la somma di euro 551.982,92, oltre interessi dalla Parte_1 domanda al saldo. Per effetto dell'accoglimento in tutto o in parte dell'appello, si chiede la riforma della sentenza nella parte in cui ha posto a carico di le spese della CTU, nonché nella parte relativa alle spese Parte_1 del primo grado di giudizio. Con vittoria di spese e onorari di entrambi i gradi di giudizio.”
Per CP_1
“Piaccia al Giudice, per le ragioni esposte nella narrativa, respinta ogni avversaria istanza, senza inversione dell'onere probatorio, così giudicare. In via principale rescindente:
- rigettare integralmente l'appello, i suoi motivi, le sue conclusioni e le sue domande, formulati dalla Part
, in quanto infondati in fatto ed in diritto, e confermare integralmente la sentenza appellata.
In via subordinata rescissoria:
- accogliere anche con diversa motivazione le conclusioni già formulate dalla nel CP_1 procedimento di primo grado, così come precisate durante l'udienza del 13 febbraio 2024 e con il foglio di precisazione delle conclusioni depositato telematicamente il 5 febbraio 2024 (allegato J della
, qui di seguito integralmente ritrascitte, richiamate, mantenute e non rinunciate, ma ridotte CP_1 nell'ammontare della domanda riconvenzionale, onde adeguarla al decisum della sentenza appellata e non incorrere in appello incidentale:
“In via principale:
- accertare e dichiarare l'infondatezza in fatto ed in diritto delle domande della;
Pt_1
- accertare e dichiarare la fondatezza in fatto ed in diritto delle domande della;
CP_1
- per l'effetto, rigettare l'opposizione e confermare il decreto ingiuntivo opposto. Pt_1
In via subordinata:
- nella denegata ipotesi di accoglimento anche solo parziale dell'opposizione della ovvero Pt_1 nella denegata ipotesi di mancata conferma integrale del decreto ingiuntivo opposto, accertare e dichiarare comunque, anche a diverso titolo, eventualmente anche ai sensi dell'articolo 2041, comma
1, del Codice Civile, il credito della nei confronti della quantificato in una CP_1 Pt_1 somma capitale pari a quella ingiunta di 552.997,14 euro, oltre agli interessi moratori sul capitale dal dovuto al saldo ex Decreto Legislativo 9 ottobre 2002, numero 231, ovvero nella diversa somma maggiore o minore che dovesse risultare di giustizia;

- per l'effetto, condannare comunque la a pagare alla una somma capitale pari Pt_1 CP_1
a quella ingiunta di 552.997,14 euro, oltre agli interessi moratori sul capitale dal dovuto al saldo ex
Decreto Legislativo 9 ottobre 2002, numero 231, ovvero la diversa somma maggiore o minore che dovesse risultare di giustizia. In via riconvenzionale:
pagina 2 di 16 - accertare e dichiarare l'ammissibilità, l'accoglibilità e la fondatezza delle riserve apposte dalla
al conto finale ed al certificato di collaudo dei lavori della “Commessa OB”; CP_1
- accertare e dichiarare, in aggiunta al credito oggetto delle domande formulate dalla in CP_1 via principale od in via subordinata, l'ulteriore maggior credito della nei confronti della CP_1
quantificato in una somma capitale di 171.189,61 euro, oltre agli interessi moratori sul Pt_1 capitale dal dovuto al saldo ex Decreto Legislativo 9 ottobre 2002, numero 231, ovvero nella diversa somma maggiore o minore che dovesse risultare di giustizia;

- per l'effetto, condannare la a pagare alla un'ulteriore somma capitale di Pt_1 CP_1
171.189,61 euro, oltre agli interessi moratori sul capitale dal dovuto al saldo ex Decreto Legislativo 9 ottobre 2002, numero 231, ovvero la diversa somma maggiore o minore che dovesse risultare di giustizia”. In ogni caso:
- con vittoria dei compensi, degli accessori e delle spese dei due gradi di giudizio e del pregresso procedimento monitorio, da distrarsi a favore dell'avvocato Luca Sala antistatario, ai sensi dell'articolo 93 del Codice di Procedura Civile.”

Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione


1. La sentenza impugnata
Con sentenza n. 6823/2024 pubblicata in data 8 luglio 2024, il Tribunale di Milano, definitivamente pronunciando nella causa di opposizione a decreto ingiuntivo proposta da contro Parte_1 CP_1
disattesa ogni altra istanza, eccezione o deduzione, così provvedeva:
[...]
1) rigetta l'opposizione di e conferma il decreto ingiuntivo n. 6233/2021 del 6.04.2021, Parte_1 dell'importo di euro 552.997,14, oltre interessi e spese della procedura monitoria, che acquista definitivamente efficacia esecutiva ai sensi dell'art. 653 c.p.c.;
2) rigetta la domanda riconvenzionale formulata dall'opponente nei confronti dell'opposta Parte_1
CP_1
3) in accoglimento della reconventio reconventionis della parte opposta, condanna al Parte_1
pagamento, a titolo di corrispettivo, a favore di della somma di euro 171.189,61, oltre CP_1 interessi moratori dalla domanda giudiziale all'effettivo pagamento;

4) pone a carico di parte opponente risultata soccombente, le spese della CTU, liquidate Parte_1
con separato decreto in corso di causa;

5) nulla in punto di spese di CTP della parte opposta;

6) condanna alla rifusione delle spese di lite in favore di che si liquidano in Parte_1 CP_1
euro 759,00 per spese esenti ed euro 17.000,00 per compensi professionali, oltre rimborso forfetario spese generali al 15%, oltre IVA se e in quanto dovuta e CPA come per legge, da liquidarsi a favore pagina 3 di 16 dell'avv. Luca Sala a norma dell'art. 93 c.p.c..


2. Il giudizio di primo grado
Con atto di citazione proponeva opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 6233/2021 Parte_1 con cui il Tribunale di Milano le aveva ordinato di pagare a l'importo di € 552.997,14 a CP_1
titolo di saldo del corrispettivo dovuto per i lavori eseguiti dall'opposta in relazione al contratto di appalto del 2018, avente ad oggetto la “manutenzione straordinaria della rete acque reflue della città di Milano”. Part In particolare, non contestava il corretto adempimento del predetto contratto d'appalto ma chiedeva la compensazione del credito azionato monitoriamente da con un proprio credito CP_1
derivante da un diverso e precedente contratto d'appalto del 2017, avente ad oggetto la realizzazione di un parco pubblico nell'ambito dei lavori di realizzazione del Parco Adriano, convenzionalmente denominato “Commessa OB”.
A tale riguardo l'opponente deduceva che: l'appalto relativo alla “Commessa OB” aveva ad oggetto, tra l'altro, la rimozione di un cumulo di materiale inerte di circa 52.500 mc in relazione al quale l'art.
B.

2.2.2 del capitolato speciale di appalto prevedeva in parte lo smaltimento in impianti di recupero (per il 41%) e, in parte, il conferimento in discarica per rifiuti inerti (41%) o per rifiuti non pericolosi
(18%), con la precisazione che, in caso di superamento della soglia di tolleranza ivi indicata (pari al
10% in più o in meno per il recupero e il conferimento in discarica dei rifiuti inerti e al 5% in aumento o decremento per il conferimento in discarica dei rifiuti non pericolosi) quanto alle diverse modalità di smaltimento, avrebbe dovuto essere approvata una variante progettuale per definire le nuove modalità di rimozione del cumulo e il relativo -differente- corrispettivo;
con comunicazione del 6.6.2017 aveva proposto di modificare il regime di smaltimento del cumulo prevedendo che tutto il CP_1
materiale sarebbe stato inviato al recupero anziché in discarica, con parziale riutilizzo in loco del materiale recuperato, ciò che avrebbe consentito di omettere la fornitura delle terre vegetali;
tale proposta veniva accettata dall'allora direttore dei lavori, ing. , che non si premurava di Persona_1
predisporre alcun atto di variante né di approvare il nuovo assetto economico della commessa;
i lavori relativi alla “Commessa OB” venivano ultimati nel 2018 ma la contabilità non veniva chiusa, in attesa della esecuzione di alcune attività di completamento, e non veniva redatto il certificato di collaudo;
a
Part seguito di un audit interna disposta da - a causa di alcune vicende penali che avevano coinvolto il legale rappresentante di - il DL veniva rimosso e la contabilità della “Commessa OB” veniva CP_1
integralmente revisionata, essendo emerso che la gestione delle rocce e terre da scavo era stata difforme pagina 4 di 16 rispetto a quella prevista contrattualmente e aveva comportato per l'appaltatore un risparmio di €
637.839,49, cui andava aggiunto l'ulteriore risparmio di € 68.997,82 per la mancata fornitura del terreno vegetale;
la diversa gestione del materiale inerte da parte dell'appaltatore e il risparmio sui costi preventivati avrebbero richiesto la formalizzazione di una variante contrattuale che non era mai stata predisposta;
in fase di predisposizione del conto finale della “Commessa OB” il nuovo direttore dei lavori aveva detratto dalla contabilità dell'appalto gli importi corrispondenti ai risparmi derivati della diversa gestione delle rocce e terre da scavo, sicché aveva iscritto cinque riserve sul tale CP_1 documento, che erano state respinte;
l'operato del direttore dei lavori era stato confermato dal collaudatore, che aveva disposto il pagamento da parte dell'appaltatore dell'importo di € 551.982,92, Part importo che era stato compensato da con il residuo credito vantato da in relazione CP_1 all'appalto per la gestione delle acque reflue del Comune . CP_2
Part Sulla base di tali allegazioni chiedeva la revoca del decreto ingiuntivo, previo accertamento del credito vantato nei confronti di e, in via riconvenzionale, la condanna dell'appaltatore al CP_1 pagamento in suo favore dell'importo eccedente la somma di € 551.982,92, oltre interessi e rivalutazione monetaria.
Si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto dell'opposizione e, in via di reconventio CP_1
reconventionis, il riconoscimento delle riserve apposte sul conto finale della “Commessa OB” e dei conseguenti maggiori compensi, pari a € 245.026,07, oltre interessi moratori.
All'esito della fase istruttoria, nel corso della quale veniva espletata una CTU per l'accertamento delle opere eseguite da in relazione alla “Commessa OB” e per la verifica della fondatezza delle CP_1 riserve iscritte da sul conto finale, il Tribunale respingeva l'opposizione, confermava il decreto CP_1 ingiuntivo opposto e accoglieva in parte le riserve dell'appaltatore, ciò sulla scorta dei seguenti motivi: Part
- aveva legittimamente azionato il credito vantato in via monitoria, dato che non aveva CP_1 mai contestato la debenza del corrispettivo relativo ai lavori di “manutenzione straordinaria della rete Part acque reflue della città di Milano”; si era infatti limitata ad eccepire in compensazione un controcredito derivante da somme asseritamente corrisposte in eccesso all'appaltatore nell'ambito della
“Commessa OB” poiché, nonostante l'assenza di una variante, l'appaltatore aveva modificato il regime di smaltimento e recupero delle terre da scavo presenti sull'area destinata ad ospitare il Parco Adriano, modifica che aveva generato un risparmio per l'appaltatore e un pagamento in eccesso da parte della
Stazione appaltante, il cui importo (di euro 551.982,92) doveva in tesi essere compensato con il credito relativo all'appalto oggetto del procedimento monitorio;

pagina 5 di 16 - la diversa modalità di gestione delle terre e rocce da scavo da parte di non poteva essere CP_1 qualificata come variante non autorizzata dell'appalto relativo alla “Commessa OB”, poiché l'appalto era a corpo con la conseguenza che, come stabilito dall'art. 53, co. 4, del DLgs 163/2006, il corrispettivo dell'appalto non poteva essere modificato sulla base “della verifica della quantità o della qualità della prestazione”, salva l'ipotesi delle varianti in corso d'opera che nel caso di specie c'erano state ma non avevano interessato il cumulo di terra da smaltire;

- la qualifica di contratto di appalto a corpo e la disciplina delle varianti non era messa in discussione neppure dalla clausola B.

2.2.2. del capitolato speciale, poiché le previsioni ivi contenute contemplavano la formalizzazione di un addendum contrattuale in caso di variazione delle quantità di materiali da smaltire o recuperare oltre la soglia dell'alea contrattuale, addendum che non fu mai sottoscritto sebbene l'appaltatore avesse proposto di perfezionare una variante sulla diversa destinazione del materiale, variante che non fu ritenuta necessaria dal Responsabile Unico del
Procedimento, dal direttore dei lavori e dalla Direzione Urbanistica del Comune di Milano, ma solo da
Part
a seguito della revoca dei citati professionisti e dell'audit interno;

- il quantitativo complessivo delle terre e rocce da scavo da rimuovere a termini del contratto e la relativa qualità non era variata, così come non era stata modificata la destinazione effettiva delle terre, poiché il recupero e lo smaltimento delle terre e degli inerti erano già previste dal contratto, sicché non doveva essere approvata alcuna variante ai sensi dell'art. 132 del Dlgs 163/2006 e dell'art. 162 del
DPR 207/2010;
- l'assenza dei presupposti per l'approvazione di una variante comportava l'illegittimità della rettifica
Part contabile disposta da e la fondatezza delle riserve nn. 1 e 2 dell'appaltatore, che vertevano sulla citata rettifica. Del pari fondata era la riserva n. 3, relativa all'erronea detrazione contabile degli importi dovuti per la fornitura del terreno vegetale, per la quale doveva essere riconosciuto a l'importo CP_1 di € 68.997,82, in assenza di specifiche contestazioni sul quantum debeatur, mentre doveva escludersi la fondatezza delle riserve nn. 4 e 5.,


3. L'appello
La sentenza è stata impugnata da he ne ha chiesto l'integrale riforma per i seguenti motivi. Parte_1
I. La sentenza sarebbe erronea nella parte in cui ha dichiarato l'illegittimità della rettifica contabile
Part operata da , con conseguente rigetto delle domande svolte dall'opponente, sul presupposto che: la qualità e quantità del cumulo da smaltire non furono modificate e non vi furono innovazioni nemmeno nella destinazione effettiva delle terre poiché il recupero e lo smaltimento di terre e inerti erano già
pagina 6 di 16 inclusi nel contratto;
il contratto di appalto era a corpo sicché il corrispettivo originariamente pattuito avrebbe potuto essere modificato solo a seguito della approvazione di una variante ex artt. 132 del
DLgs 163/2006 e 162 del DPR 207/2010 di cui, tuttavia, non sussistevano i presupposti;
la qualifica di contratto di appalto a corpo e la disciplina delle varianti non era messa in discussione neppure dalla clausola B.

2.2.2. del capitolato speciale, poiché la modifica del corrispettivo per lo smaltimento del cumulo di terra ivi prevista era subordinata alla stipula di un addendum contrattuale, che non venne mai sottoscritto sebbene l'appaltatore avesse proposto di formalizzare una variante sulla diversa destinazione del materiale da asportare, che non fu ritenuta necessaria dal DL, dal RUP e dalla
Direzione Urbanistica del Comune di Milano e che ritenne necessaria solo a seguito della Parte_1 revoca dei professionisti e dell'audit. Part In proposito l'appellante sostiene che: non avrebbe approvato una variante ex post in difetto dei presupposti di legge, ma si sarebbe limitata a rettificare la contabilità dell'appalto in sede di conto finale;
la DL, il RUP e la Direzione Urbanistica del Comune di Milano non si sarebbero rifiutati di formalizzare l'addendum, mai proposto da ma si sarebbero limitati ad accettare la proposta CP_1 dell'appaltatore di riutilizzare parte dei materiali accumulati presso l'area di intervento per la realizzazione del parco per la quale non era non necessaria alcuna variante alla luce delle previsioni contenute nel capitolato speciale;
il fatto che non sia stato modificato complessivamente il quantitativo di terreno da asportare sarebbe del tutto irrilevante, poiché ai fini della formalizzazione dell'addendum rilevava soltanto la modifica delle percentuali da destinare rispettivamente al recupero o allo smaltimento in discarica oltre la soglia di tolleranza prevista contrattualmente e tale modifica c'era stata;
il capitolato speciale di appalto non stabilisce che l'addendum dovesse essere il frutto dell'incontro della volontà delle parti, sicché il meccanismo di adeguamento del corrispettivo poteva essere attivato dalla stazione appaltante in sede di approvazione della contabilità di cantiere, in quanto frutto di un mero calcolo matematico fondato su dati certi e incontrovertibili (i.e. la quantità di materiale trattato risultante dai FIR e i prezzi unitari previsti per lo smaltimento del cumulo). Pertanto,
Part la rettifica operata da in sede di conto finale sarebbe del tutto legittima anche perché, diversamente opinando, vi sarebbe un arricchimento senza causa dell'appaltatrice, che sarebbe stata remunerata per attività mai eseguite in violazione del capitolato speciale, il quale aveva introdotto il meccanismo di adeguamento del corrispettivo proprio per scongiurare “una tale eventualità (e anche per scongiurare il potenziale arricchimento della committenza in caso di variazioni in eccesso) e che trova ragione nel fatto che il contratto sia stato stipulato a corpo”.
pagina 7 di 16 II. La sentenza sarebbe altresì erronea nella parte in cui ha escluso che le modalità di destinazione del terreno attuate dall'appaltatore fossero da qualificarsi come variante non autorizzata del contratto di appalto poiché non sussistevano i presupposti normativi per l'applicazione della disciplina sulle varianti.
L'appellante sostiene che nel caso in esame il richiamo della disciplina sulle varianti sarebbe inconferente, poiché la modifica del corrispettivo al variare dei quantitativi di terreno da smaltire/recuperare era espressamente prevista dalla clausola B.

2.2.2. del capitolato speciale e, dunque, non era necessaria alcuna variante, dovendosi invece solo ricalcolare i compensi dovuti all'appaltatore per tale attività, anche in considerazione del fatto che la disciplina sugli appalti pubblici “ammette pacificamente corrispettivi a misura, anche nell'ambito di appalti a corpo”.
Peraltro, la modifica delle modalità di gestione delle terre da asportare (da smaltimento in discarica per rifiuti inerti o pericolosi a parziale riutilizzo in loco) avrebbe di fatto modificato l'oggetto del contratto, costituito dal complesso delle prestazioni necessarie per la realizzazione del Parco ivi incluse le modalità di trattamento delle terre, e, pertanto avrebbe dovuto essere definita con una variante ai sensi dell'art. 132, lett. b) e c), del DLgs 163/2006. Infatti, la modifica nelle modalità di gestione delle terre non poteva essere puntualmente prevista prima della stipula del contratto, in quanto dipendeva dalla caratterizzazione dei materiali riscontrati in loco, che è stata eseguita dall'appaltatore durante la fase di esecuzione delle lavorazioni e, quindi, sarebbe imputabile a sopravvenienze non previste né prevedibili in sede di predisposizione della legge di gara e del relativo progetto.
III. Il giudice avrebbe inoltre erroneamente ritenuto fondate le riserve nn. 1 e 2 iscritte da sul CP_1
conto finale, vertenti sulle rettifiche contabili effettuate dal nuovo Direttore dei Lavori, sebbene fossero inammissibili ai sensi dell'art. 191, co. 3, del DPR 107/2010 in quanto tardive (poiché avendo ad oggetto il pagamento dei corrispettivi per il trasporto e la dismissione dei rifiuti inerti non previsti contrattualmente per un errore progettuale, avrebbero dovuto essere iscritte sul primo atto contabile utile, ovvero sul verbale di consegna dei lavori o, al più tardi, sul secondo SAL che ha riguardato anche le attività di gestione del cumulo) e indeterminate (non avendo l'appaltatore quantificato i maggiori oneri che gli spettavano per il trasporto e la dismissione dei rifiuti inerti).
IV. Il Tribunale avrebbe poi erroneamente ritenuto fondata anche la riserva n. 3, relativa alla detrazione contabile operata dal Direttore dei Lavori (di € 68.997,82) per il mancato acquisto del terreno vegetale, ritenendo di dover accordare all'appaltatore l'intero importo detratto, in luogo del minor importo pagina 8 di 16 quantificato dal CTU, sul presupposto che non ci sarebbero state contestazioni specifiche sul quantum
Part debeatur: ciò, nonostante avesse contestato integralmente la debenza del suddetto importo poiché la fornitura del terreno vegetale non si era mai concretizzata, a fronte dell'utilizzo del terreno riciclato anziché del nuovo terreno acquistato da terzi.
Infine, l'appellante ha riproposto la domanda riconvenzionale di condanna di al pagamento CP_1 dell'importo eccedente la somma opposta in compensazione per l'ipotesi che nel corso del giudizio fosse accertato in suo favore un credito superiore a € 551.982,92.
Si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto del gravame in quanto infondato in fatto e in CP_1
diritto.
La causa è stata decisa nella camera di consiglio del 16 aprile 2025.


4. Decisione
L'appello è infondato. Part I. La tesi dell'appellante -secondo cui la rettifica operata da sul conto finale sarebbe del tutto legittima, poiché la modifica del corrispettivo a seguito del verificarsi delle condizioni stabilite nella clausola B.

2.2.2 del capitolato speciale (i.e. variazione delle percentuali di terreno da smaltire in discarica o recuperare oltre la soglia di tolleranza) sarebbe un effetto automatico del contratto, a prescindere dalla stipula di un apposito addendum tra le parti (peraltro asseritamente non richiesto dal capitolato speciale), dato che la disciplina sugli appalti ammetterebbe “pacificamente corrispettivi a misura nell'ambito di appalti a corpo”- non ha alcun fondamento.
Ai sensi dell'art. 53, co. 4, del DLgs 163/2006, applicabile ratione temporis, gli appalti di lavori sono stipulati a corpo con la precisazione che “É facoltà delle stazioni appaltanti stipulare a misura i contratti di appalto di sola esecuzione di importo inferiore a 500.000 euro, i contratti di appalto relativi a manutenzione, restauro e scavi archeologici, nonché le opere in sotterraneo, ivi comprese le opere in fondazione, e quelle di consolidamento dei terreni. Per le prestazioni a corpo, il prezzo convenuto non può essere modificato sulla base della verifica della quantità o della qualità della prestazione. Per le prestazioni a misura, il prezzo convenuto può variare, in aumento o in diminuzione, secondo la quantità effettiva della prestazione. Per l'esecuzione di prestazioni a misura, il capitolato fissa i prezzi invariabili per unità di misura e per ogni tipologia di prestazione. In un medesimo contratto possono essere comprese prestazioni da eseguire a corpo e a misura”.
Quindi, in base al codice dei contratti pubblici, gli appalti di lavori, quale quello in esame, sono pagina 9 di 16 normalmente stipulati a corpo ma possono anche essere a misura o di tipo misto (a corpo e a misura) purché la modalità di affidamento prescelta dalla stazione appaltante sia chiaramente esplicitata nella lex specialis di gara, ovvero in primis nel bando di gara.
Infatti, l'art. 82 del DLgs 163/2006 stabilisce che negli appalti aggiudicati con il criterio del prezzo più basso, come nel caso che ci occupa, il bando di gara stabilisce: a) se il prezzo più basso, per i contratti da stipulare a misura, è determinato mediante ribasso sull'elenco prezzi posto a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari;
b) se il prezzo più basso, per i contratti da stipulare a corpo, è determinato mediante ribasso sull'importo dei lavori posto a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari, precisando che “per i contratti da stipulare parte a corpo e parte a misura, il prezzo più basso è determinato mediante offerta a prezzi unitari”.
Ebbene, nel caso che ci occupa non è stato prodotto in atti il bando di gara, ma è indubitabile che l'appalto de quo è stato bandito e aggiudicato esclusivamente a corpo e con il massimo ribasso sull'importo dei lavori posto a base di gara, come risulta inequivocabilmente dal contratto di appalto e dal capitolato speciale nei quali si afferma che:
- “Per l'esecuzione dei lavori oggetto del presente Contratto l'Appaltatore ha offerto un ribasso del
31,626% (trentuno virgola seicentoventisei per cento) sull'importo stimato delle opere (esclusi oneri di sicurezza) di € 3.341.696,35 IVA esclusa. Pertanto, tutti i lavori oggetto del presente Contratto sono Part appaltati da e assunti dall'Appaltatore a corpo per l'importo globale forfettario, onnicomprensivo, fisso e invariabile di € 2.284.851,46 (euro duemilioniduecentottantaquattromilaottocentocinquantuno/46) IVA esclusa. Il suddetto importo globale forfettario onnicomprensivo comprende e compensa tutte le prestazioni, forniture, mano
d'opera, noleggi e quant'altro necessario per dare le opere complete, finite a regola d'arte, ultimate e collaudate in modo che le stesse possano essere utilizzate per lo scopo a cui sono destinate. […] Si precisa inoltre che: - il prezzo relativo ai lavori a corpo, come determinato in seguito all'offerta complessiva in sede di gara, resta fisso e invariabile, senza che possa essere invocata da alcuna delle parti contraenti, per tali lavori, alcuna successiva verificazione sulla misura o sul valore attribuito alla quantità di detti lavori;
- per i lavori previsti a corpo negli atti progettuali i prezzi unitari riportati nel
Computo Metrico Estimativo hanno efficacia ai soli fini dell'aggiudicazione e l'importo complessivo dell'offerta resta fisso e invariabile;
allo stesso modo non hanno efficacia negoziale le quantità Part indicate dalla negli atti progettuali essendo obbligo esclusivo dell'Appaltatore in fase di gara sia il controllo e la verifica preventiva della completezza e della congruità delle voci e delle quantità
pagina 10 di 16 Part indicate dalla stessa , sia di formulare l'offerta sulla sola base delle proprie valutazioni qualitative
e quantitative, assumendosene tutti i relativi rischi” (art. 3 del contratto di appalto);
- il corrispettivo è “globale, forfettario, omnicomprensivo” e “comprende e compensa tutte le prestazioni, forniture, mano d'opera, noleggi e quant'altro necessario per dare tutte le opere complete, finite a regola d'arte, ultimate e collaudate in modo che le stesse possano essere utilizzate per lo scopo
a cui sono destinate” (art. A.2 del Capitolato speciale di appalto).
Ne consegue che, siccome l'appalto in esame non è stato stipulato a corpo e a misura, la revisione del compenso spettante all'appaltatore per l'attività di gestione del cumulo di inerti non poteva essere disposta automaticamente dalla stazione appaltante.
Quanto sopra trova conferma nella clausola B.

2.2.2. del capitolato speciale che, dopo aver ipotizzato le diverse destinazioni del cumulo di terra presente nell'area di cantiere (i.e. conferimento in impianto di recupero 41%; discarica D1 per rifiuti inerti 41% e discarica D1 per rifiuti non pericolosi 18%) e la percentuale di tolleranza rispetto ad ogni modalità di smaltimento, precisa che: “Qualora, nel corso dei lavori, per tutti i possibili destini emergessero quantità di materiali superiori o inferiori a quelle indicate (considerando anche le alee percentuali qui riportate) si procederà alla formalizzazione di uno specifico addendum contrattuale relativo alle quantità in eccesso o in difetto valorizzate ai prezzi indicati dall'elenco prezzi unitario ridotto in ragione del ribasso contrattuale” (enfasi della redattrice).
Quindi, in base al chiaro ed inequivoco tenore letterale della norma in commento, la stipula di un
“addendum contrattuale”, ovvero di una integrazione del contratto concordata tra le parti, costituiva il presupposto per la rideterminazione del compenso spettante all'appaltatore in caso di variazione, oltre il limite di tolleranza, dei quantitativi di terra da smaltire in discarica o da recuperare.
E ciò, si ripete, per il semplice motivo che l'appalto in discorso è stato stipulato esclusivamente a corpo, con la conseguenza che la sua trasformazione in appalto misto in fase di esecuzione del contratto non avrebbe mai potuto essere attuata -tanto meno in assenza dell'adesione dell'appaltatore- non essendo ammissibile che un appalto aggiudicato a corpo si trasformi a consuntivo in appalto a misura
(cfr. Cass. n. 9246/2012) stante il divieto, sancito dall'art. 53, co. 4, del DLgs 163/2006, di modificare il prezzo convenuto a corpo sulla base della verifica della quantità o della qualità della prestazione effettivamente eseguita.
Nel caso di specie l'addendum (da stipulare oltretutto “nel corso dei lavori” e non già ad appalto già da tempo completamente ultimato) non è mai stato formalizzato, sicché non sussistono i presupposti per l'applicazione delle previsioni contenute nella clausola B.

2.2.2 del capitolato speciale sulla revisione pagina 11 di 16 dei compensi dovuti per lo smaltimento del cumulo di terra, con la conseguenza che la rideterminazione del corrispettivo operata dal nuovo DL in occasione della redazione del conto finale è del tutto illegittima.
Contr Inoltre, come correttamente affermato dal primo giudice, la DL e il di fatto si sono rifiutati di addivenire alla stipula dell'addendum.
Con la comunicazione del 06/06/2017 l'appaltatore, dopo aver rilevato la mancata previsione nel computo metrico estimativo dei costi per il carico e trasporto delle terre in discarica o presso i centri di
Part recupero, ha proposto a di gestire diversamente il cumulo di terra da asportare prospettando la possibilità di avviare tutte le terre al recupero e di utilizzare parte del terreno recuperato per la sistemazione morfologica dell'area, previo perfezionamento di una “variante non onerosa”, precisando Part altresì che tale proposta “non va a modificare il quadro di contratto a corpo” (doc. 7 ).
A fronte di tale richiesta -che avrebbe consentito alla stazione appaltante di richiedere la stipulazione dell'addendum di cui alla clausola B.

2.2.2 cit., dato che tutte le terre sarebbero state recuperate e non più smaltite in discarica con evidente superamento delle soglie di tolleranza previste dal citato paragrafo- la DL e il RUP, lungi dall'invitare alla stipula dell'addendum previsto dal capitolato CP_1
Part speciale, si sono limitati ad accogliere la proposta formulata dall'appaltatore (doc. 8 ). Part Tanto è vero che, nel rapporto redatto da al termine della verifica sull'appalto in questione, si legge che “il RDP, pur ammettendo di non ricordare bene i dettagli contrattuali, ha sostenuto che a sua memoria il contratto era a corpo, e quindi sostanzialmente non era necessario definire eventuali varianti purché si rimanesse nel limite dell'importo definito” mentre “il DL si ricordava invece che a fronte della proposta era stata effettuata una valutazione economica sui costi di carico e CP_1
trasporto, ritenendoli non compresi, e tale da comportare addirittura un riconoscimento economico in favore dell'appaltatore. In sintesi, a detta del DL, i costi per carico e trasporto sarebbero stati Part superiori al risparmio derivante dalla gestione delle terre” (doc. 14 , pag. 12).
In definitiva, ciò che qui rileva e che appare dirimente, è il fatto che l' “addendum contrattuale” non è mai stato stipulato, dal che discende l'impossibilità di rettificare a consuntivo, unilateralmente, il corrispettivo spettante all'appaltatore per la gestione del cumulo di terra presente sulle aree da adibire a parco.
Part II. Del pari infondata è, poi, la tesi propugnata in subordine da secondo cui la modifica delle modalità di gestione del cumulo di inerti presente nel sito avrebbe dovuto comportare l'approvazione di una variante ai sensi dell'art. 132, co. 1, lett. b e c, del Dlgs 163/2006, con conseguente pagina 12 di 16 rideterminazione dei compensi spettanti all'appaltatore per tale attività.
Sul punto si osserva che, a prescindere dal fatto che la variante non è stata predisposta e che il codice dei contratti pubblici non contempla la possibilità di formalizzare una variante dopo la conclusione dei lavori, il collaudo dell'opera e la relativa consegna, la tesi dell'appellante è priva di pregio ove si consideri che:
• ai sensi del paragrafo A.1 del capitolato speciale l'appalto ha ad oggetto “la formazione di un'area a parco, in parte attrezzata e provvista di impiantistica dedicata, ed in parte a verde, con elementi di arredo urbano” e tale oggetto non ha subito alcuno stravolgimento per effetto della modifica delle modalità di gestione del cumulo di inerti da rimuovere, ossia della esecuzione di una prestazione meramente funzionale alla realizzazione del parco;

• il paragrafo B.

2.2.2 del capitolato speciale prevede espressamente la possibilità, in alternativa totale o parziale allo smaltimento in discarica, di conferire gli inerti “presso impianti autorizzati ai sensi degli artt. 27 e 28 del DLgs 22/97 o degli artt. 208/210 del DLgs 152/2006, o impianti operanti ai sensi degli artt. 214 e 216 DLgs 152/2006”, ovvero presso impianti che effettuano il recupero dei rifiuti, sicché non era necessaria alcuna variante come dichiarato anche dalla
Direzione urbanistica del Comune di Milano (doc. F allegato alla CTU);
• le previsioni di cui all'art. 132, co. 1, lett. b) e c), del codice di contratti pubblici, concernenti rispettivamente le varianti in corso d'opera determinate da “cause impreviste o imprevedibili” e dalla “presenza di eventi inerenti alla natura e alla specificità dei beni sui quali si interviene verificatisi in corso d'opera, o di rinvenimenti imprevisti o non prevedibili nella fase progettuale”, sono inapplicabili al caso in esame poiché la possibilità di modificare le modalità di gestione degli inerti a seconda dei risultati della relativa caratterizzazione era del tutto prevedibile, tanto vero che il paragrafo B.

2.2.2. del capitolato speciale ha espressamente individuato le diverse forme di gestione a seconda degli esiti della caratterizzazione (i.e. recupero, o smaltimento in discarica per rifiuti pericolosi o non pericolosi). Ciò che non era prevedibile in fase progettuale, stante l'assenza della caratterizzazione degli inerti, era la quantità di rifiuti che sarebbero stati destinati al recupero o smaltimento in discarica e, quindi, il costo effettivo dell'attività di rimozione del cumulo di terra, ma lo strumento per ovviare a tale incertezza non era e non è la predisposizione di una variante, bensì la previsione di un corrispettivo a misura per la gestione degli inerti, come previsto dall'art. 43, co. 9, del DPR
207/2010 in base al quale negli appalti in parte a corpo e in parte a misura “la parte liquidabile
pagina 13 di 16 a misura riguarda le lavorazioni per le quali in sede di progettazione risulta eccessivamente oneroso individuare in maniera certa e definita le rispettive quantità”. Part Orbene, nel caso in esame , pur potendo prevedere un appalto misto a corpo e a misura, ha aggiudicato la “Commessa OB” esclusivamente a corpo, pertanto non può pretendere oggi di modificare il corrispettivo pattuito a corpo per la gestione degli inerti evocando la necessità di una variante mai approvata e di cui non sussistono i presupposti, essendo pacifico che non vi è stata alcuna variazione né quantitativa, né qualitativa del materiale inerte da rimuovere.
Deve, pertanto, essere confermata la pronuncia impugnata nella parte in cui accerta l'illegittimità della rettifica operata sul conto finale quanto ai corrispettivi dovuti all'appaltatore per il recupero e il conferimento in discarica del cumulo di inerti presente nell'area di cantiere, con conseguente rigetto dei primi due motivi di appello.
III. Il terzo motivo è manifestamente infondato: contrariamente a quanto sembra sostenere l'appellante, le riserve nn. 1 e 2 apposte da al conto finale NON hanno ad oggetto l'omesso riconoscimento CP_1
dei maggiori oneri – non previsti nel progetto- sostenuti per il trasporto e alla dismissione dei rifiuti inerti, MA hanno invece ad oggetto l'avvenuta decurtazione, per la prima volta in sede di conto finale
(cfr. voci 240 e 241) dei corrispettivi spettanti all'appaltatore (e già regolarmente pagati senza riserva alcuna nel corso dell'esecuzione del contratto) per il recupero e lo smaltimento dei rifiuti (cfr. doc. 27 Part
).
Nessuna questione di inammissibilità per tardività può porsi, dunque, in relazione alle due riserve in esame, avendo la stazione appaltante pacificamente operato le contestate decurtazioni soltanto e per la prima volta in sede di conto finale.
Part IV. Con l'ultimo motivo di appello deduce l'erroneità della sentenza nella parte in cui ha accolto la riserva n. 3 di vertente sulla illegittimità della detrazione integrale del corrispettivo dovuto CP_1
per la fornitura e stesa del terreno vegetale, operata sul conto finale.
In merito alla prestazione in esame il CTU ha accertato che “ ha eseguito la stesa delle terre CP_1
Part recuperate [ritenute idonee dai tecnici ed ha comunque fornito la terra perché l'impresa appaltatrice ha assunto per contratto la veste di produttore e detentore dei rifiuti che poi sono stati utilizzati per la stesa superficiale del parco. Pertanto, dal punto di vista giuridico, ha anche CP_1
fornito il terreno avendone la titolarità. Dal punto di vista tecnico -e pratico- ha steso un terreno che era già nel sito e sul quale ha eseguito un'attività meccanica per la selezione e recupero”.
Quindi, contrariamente a quanto affermato dall'appellante, la fornitura de qua è stata eseguita, a nulla pagina 14 di 16 rilevando la circostanza che sia stato utilizzato terreno derivante dal recupero del materiale inerte presente sull'area di cantiere;
e ciò sia perché il CME non impone l'utilizzo “di nuovo terreno acquistato da terzi”, tanto vero che la relativa voce (IU.04.110.0090.a) prevede la possibilità di utilizzare terreno “proveniente sia da depositi di proprietà dell'amministrazione che direttamente fornito dall'impresa da qualsiasi distanza”, sia perché l'utilizzo del terreno riciclato è stato espressamente autorizzato dalla DL e dal RUP che, come sopra evidenziato, hanno aderito alla proposta di di riutilizzare in loco il terreno recuperato, fermo restando il pagamento dell'importo CP_1
previsto contrattualmente per tale prestazione.
A ciò aggiungasi che quale produttore/detentore del terreno riciclato, ben avrebbe potuto CP_1
vendere a terzi il terreno recuperato che, invece, è stato utilizzato per la realizzazione del Parco
Adriano e, pertanto, ha diritto al pagamento del corrispettivo per la fornitura in discorso.
Part Infine, come correttamente rilevato dal primo giudice, non ha mai formulato contestazioni specifiche sul quantum debeatur, ovvero non ha mai proposto il pagamento di un importo diverso e più contenuto rispetto a quello previsto contrattualmente;
pertanto, a fronte della corretta esecuzione della prestazione in esame, il Tribunale non poteva fare altro che riconoscere la fondatezza della riserva n. 3 iscritta da per il riconoscimento integrale dell'importo (€ 68.997,82) dovuto per la fornitura e CP_1
stesa del terreno vegetale.
Si respinge, dunque, anche l'ultimo motivo di gravame.
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Al rigetto dell'appello consegue la condanna dell'appellante alla rifusione delle spese del presente giudizio, che si liquidano come da dispositivo con applicazione dei parametri medi introdotti dal d.m.
n. 147 del 2022, tenuto conto del valore della causa e della non espletata fase di trattazione/istruttoria.


P.Q.M.


La Corte d'Appello, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da avverso la Parte_1
sentenza del Tribunale di Milano n. 6823/2024, pubblicata in data 8 luglio 2024, così dispone:
1) respinge l'appello e per l'effetto:
2) conferma integralmente la sentenza impugnata;

3) condanna l'appellante a rifondere a le spese di lite del presente giudizio d'appello, che CP_1 si liquidano nell'importo di € 18.511,00 per compensi, oltre spese generali (15%), IVA, se dovuta, e
CPA, da distrarre in favore dell'avv. Luca Sala, che si dichiara antistatario ai sensi dell'art. 93 c.p.c.; pagina 15 di 16 4) dà atto della sussistenza dei presupposti per il pagamento dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato a norma del comma 1 quater dell'art. 13 del DPR 115/2002, così come modificato dall'art. 1, co. 17, della L. n. 228/2012.
Così deciso nella camera di consiglio del 16 aprile 2025.
La Cons. rel. La Presidente
Cristina Giannelli Margherita Monte
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