Repubblica Italiana
In Nome del Popolo Italiano
La Corte di Appello di Napoli sezione lavoro composta dai Magistrati:
1) dr. Piero Francesco De Pietro Presidente rel.
2) dr. Antonietta Savino Consigliera
3) dr. Daniele Colucci Consigliere
All' esito udienza del 27.5.2025 ha pronunciato la seguente
Sentenza
Nella causa n. 1280 r.g.a.c per l'anno 2024
Tra
rapp.ta e difesa dall'avv. Lorenzo Giustinelli presso cui el.te dom.ta in Citta di Castello Parte_1 via Marconi 3 Appellante
E
rapp.to e difeso dall'avv. Raffaele Ferrara presso cui el.te dom.to in Aversa via Salvo Controparte_1
D'Acquisto
Appellato
Conclusioni delle parti
Con ricorso depositato in data 14.5.2024 , la società proponeva appello avverso la sentenza n. 476 del
Tribunale di Nola che aveva accolto il ricorso dell'appellato di declaratoria di illegittimità del licenziamento intimato per giusta causa il 14.12.2022 con reintegrazione e risarcimento del danno.
Con il primo motivo di appello, la società rilevava che la sentenza era errata nella parte in cui aveva valutato gli esiti dell'istruttoria .
L'azienda attraverso i suoi testimoni , agenti investigativi, aveva dimostrato che nei giorni di permesso ex lege 104/92, il lavoratore non si era recato , se non per qualche mezz'ora in un solo giorno, presso l'abitazione della madre per svolgere l'attività di assistenza ma era restato a casa sua . Non vi era alcuna immagine o foto dell'appellato che entra presso l'abitazione della madre per portare assistenza durante le ore che avrebbe dovuto lavorare. Nei tre dei quattro giorni contestati , l'appellato non era stato mai visto uscire dalla sua abitazione e l'automobile in suo possesso è stata sempre ferma nel garage tranne un solo giorno, il 7.11.2022, quando dopo aver fatto la spesa si era recato presso l'abitazione della madre in via Marconi 56 e aveva scaricato gli acquisti trattenendosi circa 35 minuti.

La testimonianza del sig. circa il passaggio dell'appellato dalla sua abitazione per recarsi dalla Tes_1 madre non confortava la tesi del lavoratore perché il teste aveva affermato di non ricordare se il sig. CP_1 avesse o no bussato a casa sua per passare dalla madre. L'abitazione del teste i trova in via della Tes_1
Libertà 32 diversa da via Marconi 54.
E anche la circostanza che l'appellato passasse per via della Libertà non è provata essendo sul punto la testimonianza del on veritiera. In ogni caso l'appellato non era stato visto uscire di casa nei tre Tes_1 giorni contestati .
Si costituiva l'appellato e oltre a chiedere in via subordinata la conferma della sentenza ben motivata nel merito , spiegava appello incidentale sull'inutilizzabilità della prova addotta da parte appellante in primo grado perché l'investigazione era stata realizzata in modo illecito. In particolare l'appellato deduceva che nel contratto di natura investigativa non erano indicati i nomi degl'investigatori e ciò rendeva per la legge sulla
Privacy , l'investigazione illecita.
All'esito della udienza di discussione tenutasi ex art. 127 ter cpc la Corte assegnava la causa a sentenza .
Motivi della decisione
L'appello è fondato e pertanto va accolto . Va esaminato prima l'appello incidentale dell'appellato poiché il motivo in esso contenuto è logicamente e giuridicamente preliminare all'esame del merito della vicenda. Se la Corte dovesse ritenere come chiede l'appellato che le indagini investigative siano da considerare inutilizzabili, allora tutto l'impianto accusatorio posto alla base del recesso verrebbe meno e con esso la contestazione dal fatto materiale giuridicamente e disciplinarmente rilevante.
Ebbene dalla lettura del ricorso di primo grado emerge che le norme di diritto ritenute violate dal lavoratore richiamate nell'atto di appello e ritenute applicabili ai fini dell'inutilizzabilità delle indagini investigative come avrebbe stabilito la Cassazione nella sentenza del 2023 la numero 28378 non sono le stesse contenute nel ricorso di primo grado.
L' allora ricorrente , deduceva al punto B del ricorso, che le investigazioni erano illegittime perché CP_1 invasive, sproporzionate, non assistite da una valida ragione ma non per violazione delle norme sulla privacy, dlgs. 196/06 come modificata dal dlgs 101/18 ratione temporis applicabile alla fattispecie in esame.
Né nel ricorso di primo grado viene sollevata l'eccezione circa la mancanza del mandato investigativo ovvero dell'assenza dell'indicazione dei soggetti preposti alla vigilanza del lavoratore . tali circostanze in fatto e diritto sono determinanti per stabilire se le indagini investigative siano utilizzabili oppure no.
Nella sentenza 28238 del 2023 è scritto con riferimento al dlgs 196 del 2006 ratione temporis applicabile alla fattispecie scrutinata dai Giudici di legittimità che l'inutilizzabilità è assoluta e rilevabile dal giudice anche d'ufficio sulla base del principio iura novit curia ma ciò attiene all'applicazione della norma ma non alla valutazione del fatto e in ogni caso tale inutilizzabilità assoluta rilevabile di ufficio era sicuramente riferita ad una fattispecie svoltasi nel 2017 quanto ratione temporis la normativa era diversa.
Più volte nella sentenza, la Cassazione precisa che, con la novella del 2018 ,la disciplina normativa circa il rapporto tra la violazione delle norme sulla privacy, nella formazione della prova civile e utilizzabilità era cambiata anche se per ragioni relative al caso concreto non poteva essere trattata funditus nella sentenza stessa.
In particolare la Cassazione cita l'art. 160 bis quando scrive “ Tale norma quella sulla privacy 196/06 ndr) è stata poi abrogata dal d.lgs. 10/08/2018, n. 101, che, con l'art. 2, l'ha sostituita con l'art.

2-decies contenente identica formulazione, con l'unica aggiunta della salvezza di quanto previsto dall'art. 160 bis d.lgs. n. 196 cit.
(quest'ultimo pure introdotto nell'anno 2018) A sua volta l'art. 160 bis dispone: “La validità, l'efficacia e l'utilizzabilità nel procedimento giudiziario di atti, documenti e provvedimenti basati sul trattamento di dati personali non conforme a disposizioni di legge o di
Regolamento restano disciplinate dalle pertinenti disposizioni processuali”.
L'art. 160 bis quindi introduce una salvezza nel senso di affidare alla norme del codice di rito la valutazione della prove basata sul trattamento dei dati personali ottenute in violazione alla legge e al regolamento . Ora se in assenza di mandato preciso con il nome degl'investigatori interni e/o esterni che abbiano condotto le indagini per verificarne l'identità e l'appartenenza alla società investigatrice può rendere inutilizzabile la prova è altrettanto vero , secondo questo Collegio, che tale eccezione , secondo le norme di rito doveva essere svolta già in primo grado con il ricorso introduttivo ovvero con la prima difesa utile dopo l'eccezione di parte resistente e ciò non è avvenuto se non con le note di discussione fuori termine. In questi casi l'inutilizzabilità che pure può essere rilevata doveva essere eccepita secondo le norme del codice di procedura in materia di lavoro altrimenti la salvezza contenuta nell'art. 160 bis del dlgs 101/18 non avrebbe alcun senso , sarebbe irrilevante. In altri termini la categoria dell'utilizzabilità della prova deve essere ammessa anche nel processo civile seppur non codificata espressamente ma la stessa deve essere rilevata se prontamente eccepita secondo le norme processuali sulle preclusioni non essendo rilevabile d'ufficio in modo assoluto come era prima della novella.
Le indagini investigative non sono vietate ma le sue modalità possono essere illegittime e quindi solo la valutazione delle modalità nel contraddittorio tra le parti già in primo grado può portare a ritenerle inutilizzabili. Quindi già in primo grado il ricorrente avrebbe dovuto sollevare la questione relativa al fatto che il mandato investigativo non conteneva i nomi dei collaboratori cui il titolare dell'agenzia aveva demandato le indagini . L'eccezione proposta solo in appello per la prima volta rende la stessa inammissibile
.
D'altra parte la stessa Cassazione nella parte finale della sentenza prima indicata non ritiene inammissibile l'eccezione della parte datoriale circa la mancata argomentazione dell'eccezione in primo grado ma la ritiene infondata perchè era stata sollevata nel giudizio di opposizione a conforto della tesi che in ogni caso l'illiceità della prova come acquisita doveva essere avanzata in primo grado per permettere alla parte datoriale di potersi difendere sia in fatto (soprattutto) che in diritto.
In un recente arresto giurisprudenziale avente ad oggetto un altro licenziamento da parte della società verso un diverso dipendente con le stesse modalità, la Corte della nomofilachia ha giudicato inammissibile il ricorso in Cassazione sul punto , proprio perché l'eccezione circa le investigazioni relative alla tutela della privacy era stata formulata in ritardo e non con il ricorso introduttivo del giudizio.
Nel merito l'appello è fondato. La contestazione disciplinare verteva su quattro episodi di abuso del diritto del permesso previsto dalla legge 104 del 1992 per assistenza ad un familiare disabile.
Gli episodi contestati sono : il 31.10.2022; il 7.11.2022; il 22.11.2022 e il 29.11.2022. In tutti e quattro i giorni predetti il oveva recarsi al lavoro e usufruiva dei permessi per assistere la mamma . CP_1 Parte_2
Ebbene come l'indagine investigativa aveva provato in modo inequivocabile in quei quattro giorni , tranne che per uno di essi il 7.11.2022 per circa 35 minuti , il on si era mai mosso di casa e non era andato CP_1 presso l'abitazione della madre. Il teste di parte ricorrente, , ha riferito che il Testimone_2 CP_1 passava per casa sua per andare dalla madre e non dal portone principale senza una ragione valida visto che aveva le chiavi dell'appartamento della madre ma comunque di non ricordare se nei giorni contestati l'appellato fosse andato dalla madre.
Pertanto nessuna prova aveva portato certa e sicura il ricorrente di aver assistito la madre per un tempo ragionevole e rilevante invece che andare a lavorare. Anche da punto di vista qualitativo l'assistenza del on è provata . Non ci sono prove circa il fatto che abbia fatto la spesa per la madre , che sia andato CP_1 a comprare delle medicine ecc in modo da impiegare il tempo per assistere la madre anche se non con la presenza fisica nell'appartamento dove risiedeva.
Invece il datore di lavoro aveva non solo prodotto la relazione investigativa ma anche fatto ammettere la prova dell'investigatore , , che aveva insieme al collaboratore presidiato sia l'ingresso Tes_3 dell'abitazione della madre del da accudire sia quella dell'abitazione dello stesso appellato e tranne CP_1 che nel giorno indicato, per circa mezz'ora ,mai il lavoratore era uscito di casa per recarsi dalla madre e l'automobile era stata sempre parcheggiata nel garage vicino. Quindi l'appellato non aveva mai prestato assistenza alla madre nei quattro giorni se non per circa 35 minuti il 7 novembre del 2022.
E la testimonianza del sig. ltre ad essere irrilevante perché non ricordava se nei giorni contestati Tes_1 il osse passato da casa sua è anche non attendibile dal punto di vista logico – giuridico. Che necessità CP_1 aveva il di passare per l'interno di un'altra casa per arrivare da sua madre quando aveva le chiavi e CP_1
l'ingresso principale era facilmente accessibile ? .
In definitiva la prova dell'abuso del diritto era stata pienamente raggiunta ed essa costituisce giusta causa di licenziamento perché il dipendente non solo ha violato le norme sull'assistenza ad un familiare disabile o non autosufficiente per non andare fraudolentemente al lavoro ma anche lo Stato che versa una parte dei contributi previdenziali durante tali assenze.
Infine una simile condotta fonda un giudizio di prognosi sicuramente negativa per la continuazione del rapporto di lavoro per la fiducia che il datore di lavoro dovrà riporre nei comportamenti futuri del suo dipendente . Sulla base di questa considerazione ,circa la gravità rilevante del fatto da un lato e della possibilità che simili comportamenti abbiano a ripetersi dall'altro , la Corte ritiene che la sanzione del licenziamento sia adeguata e proporzionata e che il vincolo fiduciario tra le parti debba e possa considerarsi irrimediabilmente rotto .
Le spese di entrambi i gradi di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte così decide:
A) Accoglie l'appello e in riforma della sentenza impugnata rigetta il ricorso di primo grado;

B) Condanna l'appellato al pagamento delle spese processuali che liquida in euro 1800,00 per il primo grado e 2000,00 per l'appello oltre iva e cpa e rimborso spese come per legge.
Napoli 27.5.2025 Il Presidente rel.