REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Corte D'Appello di Ancona
PRIMA SEZIONE CIVILE
R.G. 14/2022
Riunita in camera di consiglio con l'intervento dei sigg. magistrati
Dott.ssa Annalisa Gianfelice Presidente Rel.
Dott.ssa Paola De Nisco Consigliere
Dott. Vito Savino Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Nella causa civile in grado di appella iscritta al n. 14 del ruolo generale per gli affari contenziosi dell'anno 2022 e promossa
DA
in concordato preventivo, corrente in Osimo (AN) alla Via Parte_1
Verdi n. 3, C.F./P.IVA: , C.F.: P.IVA_1 Parte_2
, C.F.: C.F._1 Parte_3
, C.F.: C.F._2 Parte_4 C.F._3 tutti rappresentati e difesi dall'Avv. Fabrizio Panzavuota del Foro di Ancona con domicilio eletto presso il suo Studio sito in Ancona, al C.so G. Mazzini n. 156
APPELLANTI
CONTRO
codice fiscale e iscrizione al registro delle imprese di Controparte_1
Torino numero quale incorporante P.IVA_2 [...]
rappresentata e difesa dall'Avv. Giovanni Controparte_2
Carotti ed elettivamente domiciliata in Ancona, C.so Mazzini, 160, presso lo studio del predetto legale
APPELLATA Controparte_3

[...]
APPELLATA- contumace

Oggetto: appello avverso la sentenza n. 871/2021 del Tribunale di Ancona pubblicata in data 2/07/2021 in materia di opposizione a decreto ingiuntivo – rapporti bancari
Conclusioni: come da note di precisazione delle conclusioni

RAGIONI IN FATTO E IN DIRITTO DELLA DECISIONE
Con la sentenza in epigrafe, il Tribunale adito rigettava l'opposizione al decreto ingiuntivo n. 1416/15, emesso provvisoriamente esecutivo in data 18.11.2015 su ricorso della in amministrazione straordinaria nei confronti della Controparte_3
società opponente in concordato preventivo e dei fideiussori Parte_5 Parte_3
, in proprio e quale rappresentante della società, e
[...] Parte_2
dell'importo di €. 151.939,07 oltre interessi e spese, quale saldo Parte_4
debitore del c/c n. 356/3826 accesso dalla in data 3.11.2004 - cui accedeva Parte_1 un'apertura di credito accordata con atto del 22.11.2004 sino ad euro 100.000,00, successivamente innalzata ad euro 150.000,00 a partire dal 29.11.2005.
Gli opponenti avevano contestato il saldo del conto corrente n. 3826, per applicazione di interessi ultralegali e anatocistici;
avevano inoltre allegato la sussistenza di ulteriori rapporti intrattenuti con la banca, pure viziati, ossia una apertura di credito ipotecaria regolata sul c/c ipotecario n. 4379 e stipulata con atto del
4.10.2006, estinta in data 21.12.2011, il cui saldo attivo di euro 15.535,79 era stato girato sul conto corrente n. 3826 per euro 8.043,00; un mutuo fondiario concesso in data 17.11.2011 per la somma di euro 1.000.000,00, che era andato a ripianare lo scoperto del conto corrente ipotecario n. 4279.
In particolare, per quel che qui rileva ed in estrema sintesi, il Tribunale di Ancona;

pag. 2/22 - Riteneva provato il credito vantato dalla sulla base della documentazione CP_3
versata in atti;

- Riteneva corretta la capitalizzazione trimestrale degli interessi per essere prevista la pari periodicità;
- riteneva irrilevante la difformità fra tan e tae denunciata con riguardo ai contratti di conto corrente e rigettava l'eccezione di nullità per indeterminatezza dei tassi convenzionali;

- rigettava l'eccezione di usurarietà dei tassi debitori;

- Rigettava l'eccezione di nullità del mutuo per violazione della disciplina antitrust, l'eccezione relativa alla usurarietà delle condizioni economiche pattuite,
l'eccezione di nullità del mutuo, in quanto solutorio, per deviazione dallo scopo tipico.
in concordato preventivo ed i fideiussori , Parte_5 Parte_3
e impugnavano la predetta sentenza, prospettando Parte_2 Parte_4
le doglianze sotto enunciate.
Si costituiva proponendo appello incidentale. Controparte_1
Precisate le conclusioni con note di trattazione scritta la causa veniva trattenuta in decisione con ordinanza del 24.09.2024
Va in primo luogo rigettata l'eccezione sollevata dalla appellata, relativa alla CP_3 inammissibilità dell'appello proposto da , quale rappresentante Parte_3
della società, per il concordato di in assenza di autorizzazione del Parte_5 giudice delegato, ai sensi dell'art. 167 l.fall..
Va infatti ricordato che secondo la Cassazione (cfr. Cass. civ. n. 4728/2008) il debitore ammesso al concordato preventivo subisce uno «spossessamento attenuato» in quanto conserva, oltre ovviamente alla proprietà (come nel fallimento), l'amministrazione e la disponibilità dei propri beni, salve le limitazioni connesse alla natura stessa della pag. 3/22 procedura, la quale impone che ogni atto sia comunque funzionale all'esecuzione del concordato;
in particolare il debitore mantiene la legittimazione processuale, mancando nel concordato una previsione analoga a quella dettata dall'art. 43 legge fall. per il fallimento.
Quindi il legale rappresentante della società sottoposta a concordato preventivo è legittimato alla proposizione del gravame senza la previa autorizzazione del giudice delegato, in quanto la mancanza di tale autorizzazione non produce alcun effetto sul piano processuale.
Va per contro rilevata l'improponibilità della domanda e quindi dell'appello nei confronti di con riguardo alla domanda riconvenzionale Controparte_4 relativa alla ripetizione dell'indebito in relazione al conto estinto n. 4379: ogni pretesa va infatti esercitata nei confronti della massa, mediante insinuazione al passivo, in assenza di una condanna della società in bonis in primo grado. In materia bancaria, infatti, rileva la norma speciale di cui all'art. 83 comma 3 TUB la quale esclude che contro la banca in liquidazione coatta possa essere promossa o proseguita alcuna azione, salvo quanto disposto dagli artt. 87, 88, 89 e 92, terzo comma, in tema di opposizioni allo stato passivo;
e lo stesso art. 83, secondo comma, sancisce, quale conseguenza della messa in liquidazione coatta dell'istituto bancario, gli effetti previsti dagli artt. 42, 44,
45 e 66, nonché dalle disposizioni del titolo II, capo III, sezione II e sezione IV della legge fallimentare, tra cui per l'appunto l'art. 52 l. fall. che riguarda il concorso dei creditori.
Con il primo motivo d'appello, gli appellanti tornano a contestare la legittimazione di e dei suoi eventuali successori, per come derivata dalla incorporazione di CP_5
argomentano che la legittimazione attiva della AR CP_3
non può essere desunta dalla condotta processuale delle parti e che era onere della costituitasi provare la titolarità del rapporto azionato. CP_3
pag. 4/22 Nel caso di specie, il decreto ingiuntivo è stato ottenuto da ON
; a seguito della citazione in opposizione, si costituiva
[...]
ma il giudizio veniva interrotto e riassunto dagli AR
opponenti; il ricorso in riassunzione veniva notificato dagli opponenti, odierni appellanti, a e a AR [...]
; nella causa riassunta si costituiva OP [...]
già cui succedeva per Controparte_9 AR Controparte_10
incorporazione; solo nella comparsa conclusionale gli opponenti hanno contestato la legittimazione attiva di AR
Il motivo è infondato
Va in primo luogo chiarito che “le contestazioni, da parte del convenuto, della titolarità del rapporto controverso dedotte dall'attore hanno natura di mere difese, proponibili in ogni fase del giudizio, senza che l'eventuale contumacia o tardiva costituzione assuma valore di non contestazione o alteri la ripartizione degli oneri probatori, ferme le eventuali preclusioni maturate per l'allegazione e la prova di fatti impeditivi, modificativi od estintivi della titolarità del diritto non rilevabili dagli atti (così, Sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 2951 del
16.2.2016)”.
La doglianza spesa attiene, appunto, alla titolarità, sul lato attivo, del rapporto obbligatorio controverso.
Muovendo da tale assunto, vi è che l'eccezione in esame deve ritenersi sempre spendibile nel corso del processo, purchè risulti ex actis in correlazione al regime delle preclusioni. ma l'accoglimento di essa non è di certo indifferente alla pregressa formazione di elementi probatori di segno contrario.
Ne consegue che l'eccezione in senso lato non è utilmente spendibile (ossia anche se sollevata non può essere accolta) ogniqualvolta sia contraddetta da un fatto già oggetto pag. 5/22 di non contestazione e, dunque, destinato necessariamente ad integrare l'orizzonte conoscitivo del giudice.
La norma di cui al primo comma dell'art. 115 c.p.c. si limita a definire l'effetto probatorio derivante della mancata contestazione senza, tuttavia, indicare il confine temporale entro cui deve essere esercitato il potere di contestazione.
Il tema, tuttavia, è stato trattato dalla giurisprudenza di legittimità.
Ad avviso del Collegio, merita condivisione l'orientamento secondo cui “la valutazione della condotta processuale del convenuto, agli effetti della non contestazione dei fatti allegati dalla controparte, deve essere correlata al regime delle preclusioni, che la disciplina del giudizio ordinario di cognizione connette all'esaurimento della fase processuale entro la quale è consentito ancora alle parti di precisare e modificare, sia allegando nuovi fatti - diversi da quelli indicati negli atti introduttivi - sia revocando espressamente la non contestazione dei fatti già allegati, sia ancora deducendo una narrazione dei fatti alternativa e incompatibile con quella posta a base delle difese precedentemente svolte;
in particolare, la mancata tempestiva contestazione, sin dalle prime difese, dei fatti allegati dall'attore è comunque retrattabile nei termini previsti per il compimento delle attività processuali consentite dall'art. 183 c.p.c., risultando preclusa, all'esito della fase di trattazione, ogni ulteriore modifica determinata dall'esercizio della facoltà deduttiva (così, Ordinanza della Corte di Cassazione n.
31402 del 02/12/2019)”.
In altri termini, ma sempre muovendo dalla necessaria intersecazione tra preclusioni e non contestazione, vi è che “il luogo processuale in cui s'incrociano i due principi si colloca, dunque, all'esito della trattazione, allorché, depositate le memorie assertive e quelle istruttorie, si definiscono irretrattabilmente i rispettivi ambiti del thema decidendum e del thema probandum. È in tale momento che, stabilizzatisi i limiti della contestazione, si determina la preclusione corrispondente, che non consente alla parte contro cui si è formata di proporre una narrazione dei fatti alternativa e incompatibile rispetto a quella su cui aveva impostato la propria difesa (così, Sentenza
pag. 6/22 della Corte di Cassazione n. 26859 del 29/11/2013; in tal senso, anche Ordinanza della
Corte di Cassazione n.7093 del 12/03/2019 nonché, in termini ancora più generali,
Sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n.12310 del 15/06/2015)”.
Deve pertanto sul punto confermarsi quanto già deciso dal primo giudice, addivenendo anche questo Collegio alla conclusione che la sussistenza del fenomeno successorio a titolo particolare risulta non tempestivamente contestata, con conseguente consolidamento dell'effetto probatorio di cui al primo comma dell'art. 115 c.p.c..
Inoltre, anche qualora si volesse ritenere che l'eccezione relativa alla mancata dimostrazione dell'avvenuta cessione del rapporto sia stata prospettata in tempo utile, ossia prima dell'operatività del meccanismo della non contestazione, nondimeno il motivo sarebbe infondato in quanto
- nel novembre 2015 è ON
stata sottoposta alla procedura di risoluzione prevista dal d.lgs. 180/2015 e ciò ha comportato: - la costituzione di quale soggetto AR
giuridico totalmente nuovo, destinato ad operare come ente-ponte ai sensi degli artt. 42 ss. del d.lgs. 180/2015;
- si è poi avuto il trasferimento a dell'azienda AR bancaria di disposto con provvedimento di AN d'AL AR
del 22 novembre 2015 (G.U. n. 54 del 05.03.2016. all. n. 3 alla comparsa di costituzione della;
CP_3
- ha poi cambiato denominazione in AR CP_3 CP_9
[...]
E' pertanto provato che il rapporto oggetto di contestazione è stato trasferito all'ente ponte.
pag. 7/22 Infine, non si comprendono le ragioni di timore della difesa appellante atteso che, anche qualora per mera ipotesi il titolare del rapporto controverso non fosse ora CP_5
ora ma un diverso soggetto (ad oggi totalmente inerte e mai Controparte_1
palesatosi), l'appellante non risulta esposto al rischio di eseguire un pagamento non liberatorio, giusto il principio generale di cui al primo comma dell'art. 1189 c.c..
Invero, il pagamento effettuato in esecuzione della sentenza di condanna che ha rigettato l'eccezione di carenza della titolarità del rapporto in capo alla controparte, riproposta tramite gravame, pone di per sé il solvens in una posizione di buona fede.
Per ragioni logico sistematiche, va affrontata l'analoga censura spesa come unico motivo dalla appellante incidentale, che nega la propria legittimazione passiva CP_3
con riguardo alla domanda riconvenzionale spiegata dagli opponenti, relativa alla ripetizione dell'indebito in relazione al conto corrente n. 4379 chiuso nel 2011 e asseritamente confluito nel conto corrente n. 356/3826.
Asserisce la banca opposta, ora appellante incidentale, di avere eccepito fin dalle note di trattazione scritta per l'udienza del 05.11.2020, che il rapporto n. 4379 (estinto nel dicembre 2011), non oggetto del d.i. opposto, ma della domanda riconvenzionale di parte opponente (peraltro inammissibile), non era stato trasferito all'ente ponte Nuova
AN delle Marche, poi poi proprio perché Controparte_9 CP_10
cessato prima del provvedimento della AN d'AL del 22.11.2015.
Il motivo è fondato.
Va osservato che nel caso di specie il meccanismo della non tempestiva contestazione, con conseguente consolidamento dell'effetto probatorio di cui al primo comma dell'art. 115 c.p.c., non può operare perché contrastante con la documentazione versata in atti sin dalla costituzione dell'ente . Controparte_11
pag. 8/22 Infatti nella comparsa di costituzione nel giudizio di primo grado, viene richiamato il provvedimento AN d'AL 21.11.2005, il DL 22.11.2005 di costituzione dell'ente ponte, e indicata la successione di esso nei rapporti in essere di AR
alla data della cessione. Nel ricorso monitorio risulta depositata la G:U. n. 54 del
5.03.2016, di pubblicazione del provvedimento AN d'AL 21.11.2005.
Nella comparsa di costituzione non si prende una posizione specifica sul punto, limitandosi la a contestare l'ampliamento del petitum al conto corrente n. 4379 e CP_3
al mutuo fondiario del 17.11.2011, con la domanda riconvenzionale, in quanto dipendente da titoli diversi da quelli azionati col ricorso monitorio.
Quindi la carenza di titolarità del rapporto giuridico controverso, spesa come mera difesa dopo il maturarsi delle preclusioni, ma presente ex actis sin dal ricorso monitorio, va vagliata da questa Corte.
Va quindi affrontata la questione se si siano legittimamente trasferite le passività corrispondenti ad obblighi restitutori ex art. 2033 c.c. della banca risolta derivanti da condotte antecedenti la cessione.
L'art. 43 del D.Lgs. 180/2015 dispone che “la cessione, in una o più soluzioni, a un ente-ponte ha ad oggetto: a) tutte le azioni o le altre partecipazioni emesse da uno o più enti sottoposti a risoluzione, o parte di esse;
b) tutti i diritti, le attività e le passività, anche individuabili in blocco, di uno o più enti sottoposti a risoluzione, o parte di essi”.
Aggiunge il quarto comma della medesima norma che “fermo restando l'articolo 47, comma 9, l'ente ponte succede all'ente sottoposto a risoluzione nei diritti, nelle attività
o nelle passività ceduti, salvo che la AN d'AL disponga diversamente ove necessario per conseguire gli obiettivi della risoluzione”.
Su tale punto, AN d'AL, con il provvedimento n. 1241108/15 del 22 novembre
2015, ha specificato che “restano escluse dalla cessione dell'azienda soltanto le passività, diverse dagli strumenti di capitale, come definiti dall'art. 1, lettera ppp), del
D.Lgs. 16 novembre 2015, n. 18, in essere alla data di efficacia della cessione, non
pag. 9/22 compatibili nei fondi propri, il cui diritto al rimborso del capitale è contrattualmente subordinato al soddisfacimento dei diritti di tutti i creditori non subordinati dell'ente in risoluzione”.
Il citato provvedimento della AN d'AL del 22 novembre 2015, ha inoltre disposto al punto 1.1, la cessione di “tutti i diritti, le attività e le passività costituenti l'azienda bancaria della banca in risoluzione, ivi compresi i diritti reali sui beni mobili e immobili, i rapporti contrattuali e i giudizi attivi e passivi, incluse le azioni di responsabilità, risarcitorie e di regresso, in essere alla data di efficacia della cessione…” nonché al punto 2.1. “l'esclusione della cessione delle passività, diverse dagli strumenti di capitale, come definiti dall'art. 1, lettera ppp), del D.Lgs. 180/2015, in essere alla data di efficacia della cessione, non compatibili nei fondi propri, il cui diritto al rimborso del capitale è contrattualmente subordinato al soddisfacimento dei diritti di tutti i creditori non subordinati dell'ente in risoluzione”.
Il successivo comma 3 ha altresì precisato “Ai sensi dell'art. 43, comma 4, del d.lgs. n.
180/15, l'ente ponte succede, senza continuità, alla banca in risoluzione nei diritti, nelle attività, nelle passività, nei rapporti e nei giudizi di cui al precedente comma 1”.
Ciò significa che le attività, passività, diritti ed azioni giudiziarie cedute all'Ente ponte sono solo quelle in essere al momento della cessione, cioè alla data del 22 novembre
2015: giudizi attivi e passivi in essere sono cioè i giudizi promossi, e non solo quelli astrattamente proponibili.
Nel caso di specie, il contratto di conto corrente era già estinto ben prima della costituzione dell'Ente ponte;
la srl appellante non risulta avesse intrapreso, o almeno preannunciato attraverso una richiesta stragiudiziale, alcuna azione di ripetizione di indebito o di risarcimento del danno da inadempimento degli obblighi gravanti sull'intermediario prima della costituzione dell'Ente ponte.
Va inoltre osservato che, ai sensi degli artt. 42, 43 e 47 del D. Lgs. 180/2015, l'Ente ponte è costituito per gestire beni e rapporti giuridici acquistati ai sensi dell'articolo 43, con l'obiettivo di mantenere la continuità delle funzioni essenziali precedentemente svolte dall'ente sottoposto a risoluzione e, quando le condizioni di mercato sono pag. 10/22 adeguate, cedere a terzi le partecipazioni al capitale o i diritti le attività o le passività acquisite.
La cessione in favore della società veicolo per la gestione delle attività, attiene, quindi, solo a quei beni e rapporti giuridici che di volta in volta l'autorità di risoluzione ritiene opportuno separare dal complesso di beni e rapporti facenti capo all'ente in risoluzione, per massimizzare il valore oppure consentire la liquidazione assieme alla stessa società veicolo. Lo strumento delle cessioni delineato dagli artt. 29-47 del d.lgs. n.
180/2015 consente, pertanto, alla (…) di operare una profonda ristrutturazione degli assetti patrimoniali e finanziari dell'ente in risoluzione, diretta a ripristinare le condizioni di sostenibilità economica delle attività, evitando nel contempo interruzioni nell'erogazione dei servizi essenziali bancari per dare stabilità al sistema. Questo interesse giustifica gli ampi poteri conferiti all'autorità di risoluzione di disporre, unilateralmente tale trasferimento e di conformarne il contenuto, le modalità e gli effetti con la più ampia autonomia.
Quanto appena esposto risulta conforme anche alla ratio della normativa: “L'obiettivo perseguito dal legislatore è quello di consentire la prosecuzione delle funzioni essenziali dell'azienda bancaria, come si desume dall'articolo 42 del decreto legislativo, che recita: “l'ente-ponte è costituito con l'obiettivo di gestire beni e rapporti giuridici acquistati […] con l'obiettivo di mantenere la continuità delle funzioni essenziali precedentemente svolte dall'ente sottoposto a risoluzione”. Proprio alla luce di questo obiettivo, il successivo e già richiamato comma 2 dell'articolo 43 precisa che “il valore complessivo delle passività cedute dell'ente ponte non supera il valore totale e delle attività ceduti o provenienti da altre fonti”. A tale fine l'articolo 25 richiede la venga effettuata, da AN d'AL o dal commissario straordinario, una valutazione provvisoria, che evidenzi tutte le eventuali ulteriori perdite, seguita da una valutazione definitiva (conforme agli articoli 23 e 24 del d.lgs. 180), valutazioni in grado di assicurare che le perdite siano pienamente rilevate e di individuare con sufficiente precisione quali attività e passività siano cedute all'ente ponte: sarebbe quindi contraddittorio ritenere che il cessionario possa essere chiamato a rispondere di
pag. 11/22 passività occulta emerse solo successivamente alla data di efficacia della risoluzione”
(Corte di Appello di Milano, 28/02/2019, n. 917).
In definitiva il richiamato art. 43 esige l'avvenuto esperimento delle azioni alla data di efficacia della procedura di risoluzione, sicchè le pretese risarcitorie e di restituzione non promosse prima della cessione non possono essere fatte valere nei confronti della cessionaria: una soluzione opposta estenderebbe eccessivamente la responsabilità degli enti-ponte, connotandola di un'aura di incertezza e aleatorietà in netto contrasto con le stesse finalità della procedura di risoluzione e del D.Lgs. n. 180/2015, volti ad assicurare la stabilità dei rapporti giuridici e la continuità delle funzioni essenziali delle banche.
Né possono ritenersi incluse nella cessione le c.d. passività potenziali, ossia non ancora accertate, sul presupposto della inapplicabilità alla particolare cessione de quo dell'art. 2560 c.c..
Va infatti rilevato che secondo i principi contabili espressi dall'art. 2423 c.c., ed in particolare secondo il principio contabile nazionale Oic 31, “le passività potenziali rappresentano passività connesse a “potenzialità”, cioè a situazioni già esistenti alla data di bilancio, ma con esito pendente in quanto si risolveranno in futuro;
la passività potenziale può essere probabile, iscrivibile in bilancio come fondo rischi (l'art. 2424- bis, terzo comma, c.c. stabilisce che «Gli accantonamenti per rischi e oneri sono destinati soltanto a coprire perdite o debiti di natura determinata, di esistenza certa o probabile, dei quali tuttavia alla chiusura dell'esercizio sono indeterminati o l'ammontare o la data di sopravvenienza»), oppure può essere una obbligazione possibile, che deriva cioè da eventi passati, ma di cui è incerto sia l'an che il quantum, sicchè tale obbligazione non deve essere esposta in bilancio, ma può essere richiamata nella nota integrativa, o anche non richiamata, nel caso di passività remota.
Ora, nel caso di specie è evidente che la pretesa restitutoria azionata con la riconvenzionale in relazione al conto n. 4379, al momento della cessione di CP_3 all'ente ponte, rappresentava passività remota, essendo assolutamente incerta
[...] sia nell'an che nel quantum;
“l'esito pendente” cui fa riferimento il richiamato pag. 12/22 principio contabile passività, impone infatti che la pretesa sia stata azionata in sede giudiziale, e che non sia meramente quiescente, per non essere stata neanche prospettata alla AN risolta, sì da poter essere oggetto di valutazione ex artt. 23 e 24
d.lgd.180/2015.
Gli artt. 23 e 24 del D.Lgs 180/2015 prevedono infatti che la valutazione delle passività deve essere "prudente" e l'individuazione delle stesse deve essere strettamente collegata a quanto riportato nei libri contabili e nei registri contabili;
alla luce della detta previsione normativa, nell'ambito delle passività potenziali, avrebbero potuto essere oggetto di cessione solo quelle probabili, connessa a debiti di natura determinata, proprio perché l'operazione di valutazione della cessione all'ente ponte ha imposto di fornire fra le “ informazioni, risultanti dai libri e registri contabili …
l'elenco delle passività in bilancio o fuori bilancio, con indicazione dell'ordine di priorità applicabile in sede concorsuale.” Quindi passività potenziali non indicate neanche nella nota integrativa – in particolare con riguardo alla vicenda oggetto del presente giudizio la srl appellante non ha fornito prova di segno contrario - , non possono considerarsi come oggetto di cessione
Per le motivazioni indicate, ritiene questa Corte di discostarsi da Corte di Cassazione sez. I sentenza n. 33416 del 30.11.2023 (A seguito di risoluzione bancaria disposta dalla AN d'AL, deve ritenersi che tra le passività cedute dalla AR
ai sensi dell'art. 43 del d.lgs. n. 180 del 2015, in favore dell'ente "ponte" - e da
[...]
questo trasferite ulteriormente alla banca incorporante -, rientrino anche quelle derivanti da condotte poste in essere prima della data di efficacia della cessione, anche se non accertate giudizialmente, poiché, essendo il debito già sorto per effetto dell'illecito compiuto, rimane irrilevante il momento della proposizione della relativa domanda giudiziaria); detta pronuncia è infatti stata smentita da Cassazione civile sez.
I, 05/08/2024, n.22115 secondo cui A seguito di risoluzione della disposta dalla AN d'AL ai sensi dell'art. 43 del AR
d.lgs. n. 180 del 2015, deve ritenersi che tra le passività cedute in favore dell'ente "ponte" non rientrino quelle derivanti dalle violazioni delle norme in materia di servizi di investimento finanziari poste in essere dalla banca liquidata prima della
pag. 13/22 data di efficacia della cessione e non accertate giudizialmente, poiché il concetto contabile di "passività" richiede che il debito sia certo, liquido ed esigibile e non meramente potenziale, avendo il Legislatore inteso restituire al mercato una banca risanata all'esito del procedimento;
ne discende, ulteriormente, la carenza di legittimazione passiva dell'ente-ponte nel relativo giudizio risarcitorio.
Va quindi ritenuto che l'ente ponte Nuova AN delle Marche ed le banche ad esso succedute, non possono essere chiamate a rispondere
Irrilevante la circostanza che a seguito della chiusura del rapporto n. 4379, estinto in data 21/12/2011, sia stata effettuata dalla società correntista il giroconto del saldo a credito di € 8.043,00 nel c/c n. 3826: se è vero che la cifra girocontata può in astratto essere frutto di indebite appostazioni nel conto estinto, va rilevato che il movimento contabile, frutto dell'iniziativa della correntista (si legge nel movimento contabile esposto nell'e/c “ord. Italgiardini srl”), non è indicativo di un collegamento negoziale fra i due rapporti che giustifichi il carico della relativa passività, si ribadisce, solo potenziale, all'ente ponte, giustificando una sorta di sopravvivenza del rapporto oltre la sua chiusura.
Col secondo motivo di gravame gli appellanti deducono l'erroneità della sentenza gravata nella parte in cui ha ritenuto che la mancata indicazione dell'Indicatore sintetico di costo (ISC) non integrerebbe la nullità di cui all'art. 117 TUB;
argomentano che la mancata/errata indicazione del TAE (tasso annuo effettivo), è causa di nullità, in quanto il TAE è un vero e proprio tasso la cui pattuizione è resa obbligatoria dalla Delibera
CICR del 09/02/2000 e del 04/03/2003; aggiungono che nel contratto del 08/11/2005 non è indicato né pattuito il tasso effettivo, ed il parametro di riferimento indicato è del tutto indeterminato, facendosi riferimento al “RIBOR MEDIA 1 MESE”, ossia ad un parametro - tasso RIBOR - che non esiste più dal 1999, e per il quale non viene indicata la fonte, il momento di valutazione del parametro stesso (giorno e ora di considerazione).
pag. 14/22 Osserva la Corte che nel contratto di conto corrente n. 356/3826 accesso in data
3.11.2004 (v. doc. allegati al ricorso monitorio) risultano indicati sia il TAN (tasso annuo nominale) nella misura del 11% entro fido e 11,250% fuori fido, che il TAE
(tasso annuo effettivo) nella misura del 11,462% entro fido e 11,733% fuori fido.
Muovendo dalla censura relativa al TAE, benché di non chiara interpretazione non essendo precisato se la censura riguardi la mancata o inesatta indicazione del TAE rispetto al dato indicato nel contratto (e, in quest'ultimo caso, in che misura si differenzierebbe dal predetto dato), gli appellanti lamentano che il TAE indicato non comprende la commissione di massimo scoperto, quindi censurando l'omessa pattuizione in forma scritta del c.d. TAEG o Pt_6
Va quindi richiamato il consolidato orientamento della Suprema Corte: “come già osservato da questa Corte (cfr. Cass. n. 4597/2023; vedi anche Cass. n. 39169/2021),
l'indicatore sintetico di costo (ISC) è stato introdotto nel nostro ordinamento dalla deliberazione del CICR del 4.3.2003, che ha demandato alla AN d'AL il compito di individuare "le operazioni e i servizi per i quali... gli intermediari sono obbligati a rendere noto un "Indicatore Sintetico di Costo" (ISC) comprensivo degli interessi e degli oneri che concorrono a determinare il costo effettivo dell'operazione per il cliente, secondo la formula stabilita dalla AN d'AL ". Tale indice rappresenta un valore medio espresso in termini percentuali che svolge una funzione informativa, finalizzata a mettere il cliente nella posizione di conoscere il costo totale effettivo del finanziamento prima di accedervi, di rendere il cliente edotto dell'effettiva onerosità dell'operazione.
Par Proprio perché svolge una mera funzione di pubblicità e trasparenza, l' non costituisce un tasso di interesse, un prezzo o una condizione economica direttamente applicabile al contratto;
non rientra nelle nozioni di "tassi, prezzi e condizioni" cui esclusivamente fa riferimento l'art. 117 comma 6 TUB".
D'altra parte, la sanzione della nullità per la mancata o non corretta indicazione dell' è prevista esclusivamente per il caso del credito al consumo, nell'ambito Pt_7
della cui disciplina l'art. 125 bis comma 6 TUB (peraltro entrato in vigore pag. 15/22 effettivamente solo nel 2010 e quindi successivamente alla stipula del contratto di mutuo di cui è causa) prevede che "Sono nulle le clausole del contratto relative a costi a carico del consumatore che, contrariamente a quanto previsto ai sensi dell'articolo 121, comma 1, lettera e), non sono stati inclusi o sono stati inclusi in modo non corretto nel TAEG pubblicizzato nella documentazione predisposta secondo quanto previsto dall'articolo 124. La nullità della clausola non comporta la nullità del contratto".
Ne consegue che l'unico rimedio di cui può avvalersi eventualmente il mutuatario, al quale siano state applicate condizioni più sfavorevoli di quelle pubblicizzate dalla banca, è di natura risarcitoria (sempre che il mutuatario sia in condizione di provare di aver subito un pregiudizio nonché il nesso di causalità tra condotta scorretta della banca e danno).
Par Ciò in quanto l'erronea indicazione dell' , integrando la violazione di una regola di condotta della banca (dovere di informazione trasparente delle condizioni del contratto di mutuo applicate alla clientela), non incide sulla validità del contratto (vedi S.U. n.
26724/2007) e può quindi dar luogo soltanto a responsabilità precontrattuale o contrattuale.” (fra le più recenti: Cassazione civile, sez. I, 16/12/2024, n. 32811)
Con riguardo alla prima apertura di credito del 22.11.2004 per €. 100.000,00, non è necessaria l'indicazione dei tassi, in quanto compiutamente e validamente pattuiti nel contratto di conto corrente n. 356/3826, cui l'apertura di credito accede, come espressamente indicato nella scheda contrattuale che richiama tassi intra e fuori fido.
Invece nel contratto di apertura di credito in conto corrente stipulato in data 8-
29.11.2005 (depositato a corredo del ricorso monitorio) il tasso debitore – unico necessario, trattandosi di una apertura di credito – è indicato come “RIBOR MEDIA 1
MESE” +3,750 pari al 5,90% al momento della pattuizione, ed un tasso fuori fido pari a
3,0000 punti in più del tasso contrattuale con un massimo del top rate aziendale.
pag. 16/22 Ribor, acronimo di Roma Interbank Offered Rate, è il tasso interbancario di riferimento utilizzato fino al 1998 e sostituito dall'Euribor.
Tale pattuizione rende il tasso indeterminato, rilevandosi la nullità, per l'omessa indicazione di alcune elementi necessari per i tassi indicizzati.
Va infatti ricordato che affinché una clausola di determinazione degli interessi corrispettivi sia validamente stipulata ai sensi dell'art. 1346 c.c., è necessario che il saggio d'interesse sia desumibile senza alcun margine di incertezza o di discrezionalità
(Cass. n. 8028 del 2018; Cass. n. 25205 del 2014; Cass. n. 2072 del 2013)
Ove il tasso di interesse sia indicizzato perché dipendente da un tasso che può variare a seconda della scadenza presa in considerazione (1 mese, 3 mesi, 6 mesi, 12 mesi), del giorno della rilevazione (o del richiamo ad un valore medio) e della base di calcolo del tasso, che può essere 360 o 365, a seconda se si tiene conto dell'anno commerciale o di quello solare, tutti queste variabili (durata, il giorno di rilevazione, il divisore) possono incidere sul valore del tasso, sicchè tali dati devono essere indicati nel contratto di apertura di credito a tasso variabile, al fine di una adeguata determinazione del tasso di interesse stesso in ossequio al combinato disposto degli artt. 117 TUB e 1346 c.c.
Pertanto, affinché la clausola contrattuale di indicizzazione del tasso di interesse variabile in base la parametro RIBOR possa soddisfare la condizione di determinatezza
è necessario che delimiti con precisione i criteri di rilevazione del RIBOR.
Nel caso di specie, il contratto di finanziamento pone a base del tasso nominale solo il
RIBOR 1 mese ma non indica la data di rilevazione e il divisore, criteri estrinseci che non essendo stati specificati, non hanno consentito alla società correntista una
“corretta determinazione del saggio di interesse”. (Cassazione civile, sez. III,
05/11/2020 in tema di Euribor).
Nel conto corrente, pertanto, vanno applicati i tassi sostitutivi ex art. 117 TUB dal
29.11.2005.
pag. 17/22 Col il terzo motivo gli appellanti eccepiscono la nullità della capitalizzazione degli interessi, in assenza della condizione di reciprocità; rilevano infatti che dal contratto di conto corrente n 356/3826 accesso dalla in data 3.11.2004 il tasso creditore Parte_1
è irrisorio a fronte del tasso debitore, con ciò vanificando gli effetti della capitalizzazione dal lato attivo.
Il motivo è fondato.
Nel contratto di conto corrente il tasso effettivo e quello nominale hanno lo stesso valore, pari allo 0,05%, circostanza questa che dimostra l'assenza della capitalizzazione con riguardo agli interessi creditori.
Ricordato che l'eccezione di illegittima capitalizzazione degli interessi è rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio (Cassazione civile sez. I, 10/01/2018,
n.371), il motivo è fondato, alla luce di Cassazione ordinanza n. 4321 del 10/2/2022, ove con riguardo al tasso creditore si afferma che “la previsione di un tasso di interesse effettivo corrispondente a quello nominale equivale alla mancata indicazione del tasso annuo calcolato per effetto della capitalizzazione: anche ad ammettere che le parti abbiano realmente voluto quest'ultima (in una qualche misura numericamente apprezzabile), il contratto di conto corrente mancante della detta indicazione non soddisferebbe una delle condizioni cui è subordinata, secondo quanto si è detto, la pattuizione dell'anatocismo” (conf. Cassazione Civile, 3 luglio 2023, n. 18664, Pres. De
Chiara, Rel. Falabella).
Alla luce della delibera CICR 9 febbraio 2000, un tasso di interesse creditore annuo nominale coincidente con quello effettivo non dà ragione della capitalizzazione infrannuale dell'interesse creditore, che è richiesta dall'art. 3 della delibera, e non soddisfa la condizione posta dall'art. 6 della delibera stessa, secondo cui, nei casi in cui è prevista una tale capitalizzazione infrannuale, deve essere indicato il valore del tasso, rapportato su base annua, tenendo conto degli effetti della capitalizzazione.
pag. 18/22 Premesso che le circostanze de quibus sono immediatamente desumibili dalla documentazione tempestivamente acquisita in giudizio, nel caso di specie il contratto di conto corrente ordinario prevede la coincidenza del TAN e del TAE, fissandoli nella misura dello 0,05%, circostanza questa che conduce ad affermare la mancata osservanza degli art. 2 e 6 della delibera CICR 9 febbraio 2000, con conseguente invalidità della relativa pattuizione.
Con riguardo al conto corrente n. 3826, il saldo va quindi ricalcolato con esclusione di ogni capitalizzazione.
Con la quarta censura, gli appellanti tornano a sostenere l'usurarietà nel rapporto di conto corrente n. 3826, perché nella determinazione del tasso annuo effettivo globale non sono stati inclusi gli oneri con funzione di remunerazione del credito (spese, commissioni, oneri vari), diversi dalla CMS;
argomentano che ai fini del calcolo del
TAEG vanno aggiunte le spese connesse all'operazione di erogazione del credito previste contrattualmente, rapportate alla giacenza media di periodo calcolata rapportando i numeri debitori per i giorni di giacenza così come indicati nell'estratto conto del primo trimestre esistente, ossia quello chiuso al 31/12/2004.
Il motivo è infondato.
Gli appellanti infatti erroneamente includono nel calcolo del TAEG le spese effettive sostenute nel conto corrente, che tuttavia dipendono dell'effettivo numero di operazioni effettuate sul conto, così sostituendo i costi -solo stimati nella fase di stipula- con quelli realmente sostenuti nel periodo.
Ma in un rapporto di c/c i flussi finanziari scambiati tra le controparti non sono definiti a priori, né nel loro ammontare (come lo sono le rate di un finanziamento) né nel numero di operazioni né nella data di pagamento.
Le spese che vanno incluse pertanto sono solo quelle periodiche fisse, relative alla gestione del conto, ed alla erogazione del credito, che nel caso di specie sono quelle di pag. 19/22 liquidazione periodica degli interessi e quelle fisse connesse all'invio degli e/c e delle comunicazioni, il cui importo (€. 25,00 a trimestre, €. 1,70 ed €.1,0 a trimestre) è de visu tale da essere inidoneo ad uno scostamento del TEG oltre soglia.
Nelle istruzioni della AN d'AL per le aperture di credito in conto corrente, la formula da applicare è: interessi X 36.500 / numeri debitori + oneri x 100 / accordato, dove, considerando il primo addendo della formula - gli interessi sono dati dalle competenze di pertinenza del trimestre di riferimento, ivi incluse quelle derivanti da maggiorazioni di tasso applicate in occasione di sconfinamenti rispetto al fido accordato, in funzione del tasso di interesse annuo applicato, mentre i numeri debitori sono dati dal prodotto tra i "capitali" ed i "giorni" (così le istruzioni della AN d'AL per la rilevazione del tasso effettivo globale medio, nelle versioni di aggiornamento redatte nel periodo 2002-2009, al par. C3)
Il quinto ed il sesto motivo di appello principale, con cui sono sottoposte a critica le statuizioni della sentenza gravata relative al c/c n. 4379 (apertura di credito con garanzia ipotecaria del 04.10.2006), sono assorbiti, stante la fondatezza dell'appello incidentale.
Con il settimo motivo di impugnazione, gli appellanti lamentano l'omessa istruttoria in merito al mutuo fondiario del 17.11.2001, oggetto di riconvenzionale.
Il motivo è carente di specificità in quanto non vengono nemmeno ripresentati i profili di nullità del mutuo, leggendosi nell'appello solo che “l'usura soggettiva e la mancanza di causa del mutuo discendono dalla determinazione degli interessi indebiti sui rapporti di c/c che hanno determinato l'accensione del mutuo stesso, oggetto di contestazione.”
In conclusione, l'appello va parzialmente accolto essendo fondata l'eccezione relativa alla applicabilità dei tassi TUB e alla invalidità della capitalizzazione con riguardo al conto corrente n. 3826, che corrisponde ad una rideterminazione del saldo del conto corrente n. 3826: tale saldo è stato calcolato dal CTU nella ipotesi A, che espone un pag. 20/22 nuovo saldo, stornata la capitalizzazione, ricalcolati gli interessi ai tassi TUB, ricalcolate le CMS, pari a €. 75.539,53 a credito della AN.
Il riforma della sentenza gravata, il decreto ingiuntivo emesso va revocato;
Parte_5
[... in concordato preventivo ed i fideiussori , e Parte_3 Parte_2
vanno condannati in solido al pagamento in favore di Parte_4 [...]
della somma di euro 75.539,43 oltre interessi legali dalla domanda al CP_1
saldo.
Va altresì accolto l'appello incidentale di con riguardo al conto Controparte_1
corrente n. 4379.
Il parziale accoglimento dell'appello a fronte dell'accoglimento dell'appello incidentale, iscrivibile nell'alveo della soccombenza reciproca, giustifica la compensazione fra le parti di metà delle spese di lite del doppio grado;
resta ferma la liquidazione delle spese di lite della sentenza gravata, atteso che la riduzione del credito riconosciuto alla
AN opposta non comporta un mutamento dello scaglione di valore;
anche le spese di consulenza, come liquidate con separato decreto, vanno poste a carico della parti contrapposte – da un lato in concordato preventivo, Controparte_1 Parte_5
, e dall'altro - in ragione di Parte_3 Parte_2 Parte_4
metà ciascuna.


P.Q.M.


La Corte di Appello di Ancona, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da in concordato preventivo, , e Parte_5 Parte_3 Parte_2
nei confronti di (già Parte_4 Controparte_1 Controparte_12
) e nonché sull'appello incidentale proposto da
[...] Controparte_4
(già ) avverso la sentenza in Controparte_1 Controparte_12
epigrafe, così provvede:
- dichiara l'improponibilità dell'appello nei confronti di Controparte_4
[...]
- accoglie parzialmente l'appello principale e in riforma dell'impugnata sentenza;

pag. 21/22 - Revoca il decreto ingiuntivo opposto;

- condanna in solido in concordato preventivo, Parte_5 Parte_3
, e al pagamento in favore di
[...] Parte_2 Parte_4
della somma di €. 75.539,53 oltre interessi al tasso legale Controparte_1
dalla domanda al saldo;

- accoglie l'appello incidentale e per l'effetto dichiarata la carenza di legittimazione passiva di in relazione al conto corrente n. Controparte_1
4379;
- conferma per il resto l'impugnata sentenza;

- compensa fra le parti la metà delle spese di lite del doppio grado, ponendo a carico di in concordato preventivo, , Parte_5 Parte_3
e l'altra metà, spese che si liquidano per Parte_2 Parte_4
l'intero quanto al primo grado come da sentenza gravata, quanto al secondo grado in €. 2.977,00+1.911,00+5.103,00 per le fasi di studio, di introduzione e di decisione, oltre rimborso forfettario al 15%, IVA e CAP come per legge.
- Pone definitivamente le spese di consulenza a carico delle parti in ragione di metà ciascuna.
Ancona, così deciso alla Camera di consiglio del 5.02.2025.
Il Presidente estensore
Dott.ssa Annalisa Gianfelice
pag. 22/22