N. R.G. 108/2022
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE DI APPELLO di PERUGIA
SEZIONE CIVILE nelle persone dei seguenti magistrati: dott.ssa Claudia Matteini Presidente dott. Claudio Baglioni Consigliere dott.ssa Francesca Altrui Consigliere Relatore ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al n. r.g. 108 /2022 promossa da:
già (C.F ), in persona del Parte_1 Parte_2 P.IVA_1
legale rappresentante pro tempore, con il patrocinio dell'avv. DE FABRITIIS CESARE e dell'avv. DE
FABRITIIS JACOPO elettivamente domiciliato in Perugia, in Via Cotani n. 10, nello studio dell'avv.
Angiolo Casoli, come da mandato rilasciato in calce all'atto di appello
APPELLANTE contro
(C.F in persona del legale rappresentante pro Controparte_1 P.IVA_2 CP_2
con il patrocinio dell'avv. MAGLIO EDOARDO e dell'avv. VESCOVI ANDREA elettivamente domiciliata in
Perugia Via Cesare Caporali 23 presso lo studio dei difensori come da mandato in atti
APPELLATO
avente ad
OGGETTO pagina 1 di 13

Intermediazione finanziaria (S.I.M.) - Contratti di Borsa – Impugnazione sentenza n. 126/2022 Tribunale di Terni pubblicata il 07.02.2022 sulle
CONCLUSIONI DEI PROCURATORI DELLE PARTI come in atti
Ragioni di fatto e di diritto della decisione
La agiva in giudizio per l'accertamento della nullità del contratto Interest rate swap Controparte_1
stipulato con il 14.4.2011 (IRS N. 0022011101000029) per ottenere Parte_2
copertura contro le oscillazione dei tassi cui era parametrato un mutuo sottoscritto, sempre il Co 14.4.2011, con il (che doveva fornire alla società la liquidità necessaria per Controparte_3
realizzare un impianto di energia alternativa) e quindi per la condanna della convenuta CP_4
(all'epoca) al pagamento dell'importo di € 409.037,34 a titolo di differenziali medio tempore pagati
(oltre rivalutazione e interessi dal dovuto al saldo nonché alla rettifica del saldo di conto corrente n.
1000/1278 con l'eliminazione dell'importo di € 23.944,11) ovvero, in via subordinata, per la risoluzione del medesimo contratto con condanna al risarcimento del danno pari ai differenziali pagati (oltre rivalutazione e interessi dal dovuto al saldo nonché sempre alla rettifica).
La sentenza impugnata n. 126/2022 del Tribunale di Terni emessa il 07.02.2022 accoglieva la domanda sulla base della CTU espletata¹ (sentiti anche come testi i dipendenti della sig.ri CP_4
e ) e il derivato, definito in contratto par ma che alla stipula risultava Controparte_5 Controparte_6
secondo la CTU già in perdita con un valore del MTM pari ad euro 81.914,57 e senza corresponsione al correntista di un corrispettivo (c.d. upfront) veniva dichiarato nullo per indeterminatezza dell'oggetto in quanto non conteneva alcun riferimento circa i criteri di calcolo del Mark to Market (il contratto Part infatti indicava le condizioni economiche con alla firma pari al -1,196% senza alcuna indicazione su come venisse determinato nel corso del rapporto). ¹ Accerta il CTU: “La funzione assolta dal derivato è di copertura, infatti il derivato per come proposto copre il mutuatario da aumenti del tasso di interesse oltre il 3,7%. Il derivato per come strutturato avrebbe assolto la sua funzione di copertura qualora il tasso Eur 3M fosse salito oltre il 3,7%. Dalle curve dei tassi sopra esposte è evidente che questo sarebbe risultato molto poco probabile e pertanto anche se il derivato è strutturato come uno strumento di copertura tassi nella realtà era un prodotto in perdita fin dalla sua stipula, come Part testimoniato anche dal alla data di sottoscrizione. Fin dalla stipula l'istituto bancario, seguendo le curve dei tassi, sapeva che il correntista avrebbe probabilisticamente avuto esborsi piuttosto che introiti….Il valore dello strumento derivato al momento della stipula CP_ era non par… La ha applicato commissioni occulte pari al valore del MTM, vale a dire ad euro 81.914,57 … per calcolare il MTM si deve prima di tutto determinare il modello matematico utilizzato […] Questa indicazione non risulta presente nel contratto derivato oggetto di causa…Il derivato alla stipula era già in perdita con un valore del MTM pari ad euro 81.914,57, di contro al correntista non sono stati offerti upfront”: pagina 2 di 13 Co Intesa San Paolo veniva inoltre condannata alla restituzione di quanto pagato dalla società nell'esecuzione del contratto², oltre al pagamento delle spese di lite.
Con l'atto di appello l'appellante in via preliminare censura la sentenza in quanto il giudice ha definito pagamenti dei semplici annotamenti in conto corrente (tutti i differenziali venivano addebitati su conto affidato con saldo negativo, circostanza accertata dal CTU a pag. 26, ove risulta che il saldo del conto alla data del 28.06.2016 era pari ad euro - 425.458,83). Poiché il conto risulta ancora aperto, non si poteva configurare alcun pagamento e, quindi, era erronea la condanna alla restituzione dei differenziali, potendo il Giudice procedere solo alla rideterminazione del saldo di conto corrente
Con il secondo motivo censura la declaratoria di nullità del contratto lamentando un'erronea valutazione da parte del Giudice delle risultane istruttorie (documentali e testimoniali) dalle quali risultava che il derivato era stato oggetto di specifica analitica e approfondita trattativa tra le parti ai fini di trovare la soluzione più adeguata alle esigenze della società, la quale a tale scopo si era avvalsa di un consulente esperto;
ciò determinava un evidente collegamento negoziale tra il mutuo e il contratto di swap, dunque il derivato non poteva essere valutato ex se come fonte di perdite, senza tenere conto del ridotto impatto delle rate di mutuo.
Con il terzo motivo denuncia l'estraneità della formula per calcolare l' MTM alla struttura del derivato e l' inapplicabilità ai derivati Plain Vanilla della sentenza SS.UU. 8770/2020.
Con il quarto motivo eccepisce la nullità della CTU in quanto contenente valutazioni giuridiche e di merito, immotivate ed erronee, là dove afferma che il derivato per come strutturato avrebbe assolto la sua funzione di copertura qualora il tasso Eur 3M fosse salito oltre il 3,7% e che dalle curve dei tassi era risultato che questa eventualità era molto poco probabile, mentre tale valutazione era in contrasto con la curva dei tassi forward elaborata .
Con il quinto motivo eccepisce l'inapplicabilità della normativa protettiva dell'investitore di cui al TUF (e quindi dei principi espressi da SS.UU. 8870/2020, fondati su tale normativa) ad un derivato sottoscritto a copertura di un mutuo sottostante, perché la fattispecie non è riconducibile alla categoria dell'investimento, ma rientra piuttosto nella fenomenologia accessoria del mutuo in forza del collegamento negoziale;
la funzione pratica perseguita dai contraenti, d'impronta prudenziale e non speculativa, tesa alla mitigazione dell'alea assunta sull'andamento dei tassi di interesse al momento ² Nella parte motiva il Giudice specificava: “Pertanto, spetta all'odierna attrice la restituzione del prezzo illo tempore pagato per la sottoscrizione del contratto, ovvero la ripetizione dei differenziali maturati in forza del contratto per cui è causa nella misura di € 409.037,34 che generavano maggiori saldi passivi sul conto corrente per € 23.944,11”.. pagina 3 di 13 della sottoscrizione del mutuo, era pertanto meritevole di tutela, dovendosi escludere la nullità per difetto di causa.
Infine l'appellante richiama e ripropone tutte le eccezioni già svolte in primo grado, relative alla irrilevanza della valutazione di convenienza del prodotto, alla inesistenza del conflitto di interessi rilevante ex art. 27 Regolamento invocato dall'attore, alla inesistenza di un grave inadempimento per violazione degli obblighi informativi, alla inammissibilità di una domanda di risoluzione riferita “solo” alle operazioni di acquisto dei derivati (meri atti esecutivi dell'accordo quadro), risultando ormai il negozio compiutamente eseguito in quanto il derivato è giunto a scadenza il 31.3.2021, e alla inammissibilità dei rimedi invalidatori del contratto in quanto il rimborso del totale pagato equivarrebbe ad un indebito vantaggio, consentendo alle società di beneficiare di un'esposizione sottostante a tasso variabile, senza i costi del derivato, mediante un'azione svolta a posteriori, ovvero sapendo l'effettivo andamento dei tassi, alla inammissibilità della domanda di risarcimento del danno articolata in modo generico.
La società appellata si è costituita chiedendo preliminarmente la declaratoria di inammissibilità dell'appello ex art. 348 bis cpc per manifesta infondatezza;
nel merito ha contestato tutti i motivi di appello e delle domande ed eccezioni riproposte ed ha svolto appello incidentale per omessa pronuncia del Tribunale sia sulla domanda di condanna della al pagamento degli CP_4
Co ulteriori differenziali pagati di cui dava prova nel corso del processo di primo grado (estratti conti allegati alla memoria n. 2 ex art-. 183 VI° co c.p.c. e risultanze della CTU - pag. 25) risultanti pari, alla data del 29.09.2017, ad € 530.901,39, sia sulla domanda di condanna al pagamento degli interessi.
Chiede quindi il rigetto dell'appello e la riforma della sentenza nella parte in cui condanna la al pagamento in ripetizione dei differenziali maturati nella misura di € 409.037,34 anziché nella CP_4
misura di € 530.901,39 sino alla data del 29.9.2017.
Il contratto di interest rate swap è un derivato in base al quale due controparti si impegnano a scambiarsi reciprocamente, per un certo arco temporale, un flusso di interessi uno a tasso fisso ed uno a tasso variabile calcolato su un determinato ammontare prefissato, chiamato "nozionale".
In particolare, lo swap “plain vanilla” è un derivato in base al quale due controparti si impegnano a scambiarsi reciprocamente , per un certo numero di anni, un flusso di interessi a tasso fisso e uno a tasso variabile, denominati nella stessa valuta, calcolato su un determinato ammontare prefissato, chiamato «nozionale» che nel caso di specie coincide con il capitale del mutuo di €
3.615.576,00 in ammortamento.
pagina 4 di 13 Nel caso in oggetto, il cliente aveva un mutuo indicizzato all'Euribor a 3 mesi, e mediante il
“plain vanilla” scambiava con la i seguenti flussi finanziari, calcolati sullo stesso importo del CP_4
mutuo del cliente, allo scopo di coprirsi dal rischio di tasso:
– la pagava al cliente il tasso Euribor 3 mesi, con scadenze uguali a quelle della rata del CP_4
mutuo del cliente (periodicità flussi: trimestrale dal 29/6/12 al 31/3/21);
– il cliente pagava alla il tasso fisso del 3,7% (rispetto al tasso di interesse variabile del CP_4
mutuo, di 2,3%+Eur 3m pari, alla stipula, al 3,65%).
Così facendo, di fatto, il cliente trasformava il suo mutuo a tasso variabile (a base Euribor) in un mutuo a tasso fisso, perché il cliente avrebbe pagato per il mutuo un tasso variabile pari all'Euribor
3M oltre lo spread dell'2,30%, ma avrebbe ricevuto parimenti l'Euribor dalla in relazione allo CP_4
swap (annullando l'effetto), al contempo il cliente avrebbe pagato il tasso fisso del 3,7% alla per CP_4
lo swap (oltre alla quota di tasso fisso del mutuo alla Banca mutuante).
Il contratto di swap prevede che, ad una data scadenza, le parti si “scambino” la differenza tra un tasso fisso e uno variabile. In tale contratto, il “mark to market” rappresenta ad una certa data (nel caso di specie, alla data di stipula del derivato) quanto “vale” il derivato: ovvero, quanto costerebbe
“chiuderlo”, o quanto il cliente incasserebbe a “venderlo”, e il “valore” viene calcolato quantificando
(ad oggi, nell'esempio di stipula del derivato) quanto valgono i futuri scambi di differenziali, calcolandoli alla data odierna sulla base di un tasso di interesse atteso. Nel caso di specie il “mark to market” presentava un valore negativo (come individuato dal CTU), cioè lo strumento presentava dei flussi attesi futuri negativi per il cliente (era previsto che il cliente pagasse più di quanto avrebbe incassato, pur conseguendo il vantaggio di corrispondere un tasso fisso sul mutuo).
Sostiene l'appellante che in realtà il funzionamento del titolo (denominato Plain Vanilla) è molto semplice, in quanto in virtù dell'operazione stipulata nel 2011 la società attrice elideva l'importo dell'Euribor 3M (in quanto da una parte il cliente lo pagava per il mutuo, dall'altra lo incassava con il derivato in misura identica dall'istituto) sicché l'onere dell'operazione nel suo complesso intesa era pari a ( + Euribor 3m - Euribor 3m) parametro fisso derivato + spread mutuo, mentre la formula per calcolare l' MTM risultava estranea alla struttura (semplice) del derivato perché esso aveva solo una funzione di copertura del mutuo e l'operazione veniva ideata per creare una esposizione a tasso fisso Co (soluzione approfondita e studiata con la e con il suo esperto consulente), dunque era evidente il collegamento negoziale;
invece, il Giudice aveva erroneamente astratto la sua decisione dalla volontà delle parti che era quella di stabilizzare, tramite il derivato, il tasso del mutuo, e non aveva tenuto pagina 5 di 13 conto del fatto che in un'operazione di natura assicurativa la percezione dell'alea non può essere raffrontata in base ad uno schema di un derivato speculativo in quanto in un derivato assicurativo il cliente ha la percezione dell'alea con la conoscenza del tasso “finito” dell'operazione (mutuo
+derivato); né era corretto considerare a sé il derivato, come fonte di perdite, senza tenere conto del ridotto impatto delle rate di mutuo e del risultato complessivo di una esposizione debitoria costante
(che è quella che voleva la cliente). Secondo l'appellante l'operazione non presentava alea per il cliente perché, grazie alla combinazione fra mutuo e derivato veniva eliminata la componente variabile del mutuo, trasformandolo in una linea di credito a tasso fisso;
non era possibile isolare lo swap da questo meccanismo e dunque errava il Giudice nel definire perdita l'importo della rata dello swap senza parametrarlo ai correlativi minori oneri finanziari corrisposti a valle sulle posizioni garantite, perché i fattori dell'operazione di copertura erano due e andavano entrambi esaminati, con la conclusione che l'onere economico finale rimaneva “fisso ed inalterato”.
In realtà, in tema di validità dei prodotti finanziari derivati la Suprema Corte ha precisato
(Sez. U, Sentenza n. 8770 del 12/05/2020) che: “..occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi;
tale accordo non si può limitare al mark to market, ossia al costo, pari al valore effettivo o valore corrente di mercato del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all'operazione è disposto a subentrarvi, ma deve investire, altresì, gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall'intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo”.
Pertanto, nei contratti di interest rate swap assume un centrale rilievo sia il Mark to Market o costo di sostituzione (che rappresenta il metodo di stima), inteso come la sommatoria attualizzata dei differenziali futuri attesi sulla base delle condizioni dell'indice di riferimento al momento della sua quantificazione e che rappresenta una proiezione finanziaria basata sul valore teorico di mercato in caso di estinzione anticipata del rapporto;
sia la formula che consente di determinarlo calcolato giornalmente sulla posizione contrattuale e di stima del conseguente debito/credito delle parti, quale parte integrante del contratto, perché trattandosi di un valore destinato a mutare a seconda del momento del suo calcolo e dello scenario di riferimento di volta in volta esistente, affinché possa essere determinabile, è necessario che la formula matematica alla quale le parti intendano fare pagina 6 di 13 riferimento per procedere all'attualizzazione dei flussi finanziari futuri, attendibili in forza dello scenario economico esistente sia esplicitata. Il deve formare in ogni caso oggetto di accordo tra CP_7
le parti e, quantomeno, nel contratto devono essere indicati gli elementi che ne consentono la determinazione non solo al momento della stipula ma anche in qualunque momento futuro (cfr. anche
Sez. 1 - , Ordinanza n. 24654 del 10/08/2022), perché le formule matematiche di attualizzazione sono tutte equivalenti sotto il profilo della loro correttezza scientifica, ma l'utilizzo dell'una o dell'altra può comportare risultati anche notevolmente differenti fra di loro: è per questo che è necessario che il contratto contenga già al momento della stipula l'esplicitazione del criterio di calcolo concordato.
In conclusione, nei derivati solo con l'esplicitazione della formula matematica, che consente di calcolare il Mark to Market, l'oggetto del contratto è determinabile;
l'omessa esplicitazione di tali elementi si traduce, sostanzialmente, nella mancata formazione di un consenso in ordine alla qualità e alla quantità delle alee oggetto del contratto (il contratto di swap è caratterizzato da un'alea reciproca e bilaterale a carico dei contraenti) e, dunque, nella non possibilità di configurare la precisa misurabilità/determinazione dell'oggetto contrattuale, allo scopo di ridurre al minimo e di rendere consapevole l'investitore di ogni aspetto di aleatorietà del rapporto.
La mancanza della formula utilizzata si risolve in una causa di nullità del negozio e non in una irregolarità informativa (che sarebbe foriera di obbligazioni meramente risarcitorie).
La Suprema Corte con l'Ordinanza n. 32705 del 07/11/2022 si è nuovamente pronunciata in merito ai requisiti del contratto di interest rate swap , dando continuità all'indirizzo delle Sezioni Unite.
Ha ribadito che “l'alea razionale” che caratterizza tali contratti ai fini del giudizio di meritevolezza è ravvisabile laddove siano esplicitati e condivisi con l'investitore gli elementi che consentono di conoscere la misura dell'alea, tramite “l'esplicitazione dei costi impliciti - che determinano del Mark to
Market e, soprattutto, dei cd. "scenari probabilistici". La Suprema Corte ha poi aggiunto che l'indicazione del Mark to Market, compresa l'esplicitazione della formula matematica per la determinazione del calcolo, costituisce elemento essenziale del contratto interest rate swap.
Inoltre, la causa dell'interest rate swap, per la cui individuazione non rileva la funzione di speculazione o di copertura in concreto perseguita dalle parti, non coincide con quella della scommessa, ma consiste nella negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario, che si forma nel relativo mercato e che può appartenere o meno alle parti, atteso che tale contratto concerne differenziali calcolati su flussi di denaro destinati a formarsi durante un lasso temporale ed è espressione di una logica probabilistica, non avendo ad oggetto un'entità specificamente ed esattamente determinata;

pagina 7 di 13 pertanto, ai fini della validità del contratto ed indipendentemente dalla sua finalità di copertura
("hedging") o speculativa, devono essere preventivamente conoscibili, ai fini della formazione dell'accordo in ordine alla misura dell'alea, gli elementi ed i criteri utilizzati per la determinazione del mark to market, in assenza del quale anche la causa del negozio resta sostanzialmente indeterminabile.
Risulta in tal modo evidente che il mutuo deve considerarsi estraneo alla causa del contratto impugnato, rispetto alla cui stipulazione si configura come un mero presupposto tenuto presente ai fini dell'assunzione dell'alea e delle valutazioni di convenienza economica, nonché come parametro per l'individuazione del c.d. nozionale di riferimento e della durata del rapporto (C. App. Milano
14.12.2022).
In realtà come già chiarito anche da questa Corte d'Appello (App. Perugia, 19/06/2023) in adesione ai principi di recente espressi dalle SSUU della suprema Corte e confermati da successivi arresti (Cass. civ., Sez. I, n. 21830 del 29/07/2021) in materia di contratti derivati IRS sottoscritti da enti locali, la nullità deriva dall'assenza negli stessi degli elementi necessari alla misurabilità dell'alea quale causa concreta dei contratti medesimi. Anche in presenza di contratti con finalità di copertura, ciò che rileva ai fini della validità dei contratti derivati IRS degli Enti locali è la presenza esplicita nell'accordo tra le parti dei parametri del Mark to Market, dei costi occulti e degli scenari probabilistici, quali criteri necessari per la misurabilità dell'alea” (cfr pure Corte d'Appello Firenze, Sez. II, 09/11/2022: “Il contratto di interest rate swap può ritenersi meritevole di tutela e munito di una valida causa in concreto ove sussista un accordo tra l'intermediario e l'investitore sulla misura qualitativa e quantitativa dell'alea (calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi) e comprensivo del Mark to Market, degli scenari probabilistici e dei costi impliciti, dovendo il contratto, in difetto di tale accordo, considerarsi nullo”.
Del resto nei contratti swap il Mark to Market è pari al valore attuale del differenziale dei flussi finanziari che le parti si scambieranno nel corso del rapporto, viene normalmente determinato alla data di sottoscrizione del contratto dalla ed è destinato a mutare nel tempo in considerazione di CP_4
molteplici fattori che sono parametrati a specifiche formule matematiche. Poiché non si tratta di una mera previsione sull'andamento dei tassi di interesse ma rappresenta il valore che l'intermediario attribuisce ab origine al differenziale che il derivato potrebbe ipoteticamente realizzare alle scadenze prestabilite in termini di risultato prospettico, esso costituisce la necessaria specificazione dell'oggetto del contratto che, ove omesso o incerto , comporta l'indeterminatezza genetica dell'intero rapporto.
pagina 8 di 13 Quindi, nonostante il venga calcolato sulla base di complesse formule matematiche, CP_7
esso costituisce in ogni caso l'elemento principale che il contraente ha il diritto di conoscere ex ante per poter avere contezza dell'alea effettiva e degli eventuali squilibri nel rapporto Cliente/Banca con riferimento a quel contratto, a prescindere dal risultato complessivo finale ottenuto in relazione agli interessi da pagare sul mutuo cui l'IRS è collegato. E l'esplicitazione in contratto della formula Part matematica che porta alla determinazione del valore iniziale del e delle sue future fluttuazioni costituisce un obbligo dell'intermediario non solo in un'ottica di trasparenza verso la controparte, ma, soprattutto, perché la pattuizione della stessa è un'informazione determinante per la formazione del consenso del cliente circa la distribuzione dell'alea ed i costi del contratto in particolare per determinare il fair value del contratto.
Non possono conseguentemente ritenersi conformi ai predetti obblighi informativi i contratti degli intermediari che si richiamano a formulazioni generiche di criteri di calcolo, in quanto in tal caso la valutazione risulterebbe sostanzialmente rimessa alla discrezionalità ed all'arbitrio della parte contrattuale più forte.
Venendo al caso di specie, il CTU in primo grado ha rilevato che il valore del MTM³ indicato nella sezione D del contratto derivato non indica assolutamente la formula di calcolo utilizzata dalla banca, ma si riferisce al valore del nozionale per la quota percentuale indicata nel contratto (1,196%), là dove l'indicazione del valore percentuale dell'1,196% sta soltanto ad indicare l'espressione numerica del MTM in proporzione al nozionale, ma non dice nulla sulla formula di calcolo utilizzata tenuto conto che vi sono più metodologie per la valutazione del mark to market.
Peraltro, il valore del MTM indicato dalla banca differisce da quello ricalcolato dal CTU, il quale ha specificamente indicato il modello matematico utilizzato (Modello di AC - SC AC⁴).
Sul solco di queste stesse argomentazioni si è, recentemente, pronunciato il Tribunale di
Milano (sentenza n. 8533/2023 del 02.11.2023) stabilendo che il Mark to Market, quale sommatoria attualizzata dei differenziali futuri attesi sulla base delle condizioni dell'indice di riferimento al momento della sua quantificazione, necessita di essere specificato attraverso un conteggio che consenta di procedere allo sviluppo prognostico del contratto sulla base dello scenario esistente al momento del calcolo dell'Mark to Market stesso. In altre parole, secondo la citata pronuncia, il MtM, seppur non potendo essere pattuito in modo determinato al momento della stipula trattandosi di un valore destinato necessariamente a mutare, deve comunque essere determinabile mediante l'esplicitazione a contratto della formula matematica cui le parti intendono fare riferimento. In quest'ottica, quindi l'indicazione del criterio di calcolo del MtM costituisce un elemento essenziale del contratto in derivati e la sua omessa specificazione determina la nullità dell'intero contratto di IRS ai sensi degli artt. 1418 - 1346 del Codice Civile. Secondo opzione interpretativa pienamente condivisibile, il Tribunale di Milano ritiene che la specificazione dei criteri di calcolo del risulta CP_7
necessaria in quanto detta operazione può essere condotta facendo ricorso a formule matematiche differenti, tali da poter portare a risultati anche notevolmente differenti fra di loro.
Ad avvalorare tali conclusioni vi è il richiamo indiretto operato dal legislatore che, stabilendo con l'art. 2427 bis c.c. che le società debbano in bilancio indicare il fair value del contratto derivato, cioè il valore in sé del contratto, conferma come il lungi dal configurarsi solo come CP_7
elemento eventuale del contratto, sia piuttosto una componente necessaria del suo oggetto, tanto da dover essere esplicitata in sede di bilancio.
L'indeterminatezza non viene meno per il fatto che in contratto sia stato indicato il MtM alla data di stipula del derivato e, quindi, il valore iniziale dello stesso, in quanto ciò che rende indeterminato il dato contrattuale non è l'indicazione o meno del MtM iniziale, quanto la formula matematica di attualizzazione prescelta dalle parti per procedere al conteggio del MtM.
Infine, secondo la Suprema Corte l'IRS è un contratto atipico, quindi per la sua validità è assoggettato al controllo di meritevolezza ai sensi dell'art. 1322 c.c.; poiché l'Interest Rate Swap è una
“scommessa finanziaria differenziale” e come tale persegue interessi meritevoli di tutela sotto il profilo causale ex art. 1322 c.c. solo e nella misura in cui si traduca, per entrambe le parti, in una “scommessa razionale”, quale presupposto dell'utilità sociale delle stesse, occorre che nel contratto siano definiti e conosciuti, ex ante e con certezza, gli “scenari probabilistici”, il valore del contratto (c.d. Mark to
Market) e gli eventuali costi occulti, in quanto tutti elementi che incidono sull'alea che assume la parte contrattuale, indipendentemente dalla finalità di copertura o speculativa che intendono perseguire le parti. In difetto di questi elementi il contratto deve ritenersi nullo per mancanza di causa ex artt. 1418, comma 2, c.c. e 1322, comma 2, c.c.^{5 5} Cfr. pure Corte di Appello di Milano n. 3459 del 2013, secondo cui la carenza informativa circa gli elementi sopradetti non costituisce una mera violazione di regole di comportamento da parte dell'intermediario, suscettibile di generare una sua responsabilità precontrattuale pagina 10 di 13 Pertanto, sia il secondo che il terzo motivo di appello sono infondati.
In merito al quarto motivo si osserva che il CTU ha ben chiarito la metodologia ed i criteri sulla base dei quali è pervenuto all'affermazione che le curve dei tassi avevano previsioni in discesa, chiarendo che il modello matematico utilizzato per il pricing delle floorlets è il Modello di AC (SC
AC) e svolgendo i conseguenti calcoli, poi rappresentati in grafico, alle pagg. 17 e seguenti della perizia. Trattasi di metodologie di matematica finanziaria, che il CTU ha adottato con congrua spiegazione, e di conclusioni dalle quale il Collegio non ritiene di doversi discostare in difetto di censure idonee a scalfirne la ragionevolezza e pertinenza.
Rispetto al quinto motivo di appello, secondo cui il Giudice non avrebbe tenuto conto del collegamento negoziale tra il mutuo “garantito” e l'IRS, ai fini sia di escludere l'applicabilità della normativa a tutela dell'investitore, sia di valutare sussistente l'interesse complessivo alla realizzazione dell'operazione e la sussistenza di una causa meritevole di tutela, costituita dall'intento di Lea di evitare i rischi del tasso variabile del mutuo, si osserva che secondo la Suprema Corte (cfr. Cass.
Sez. 1, Sentenza n. 20726 del 01/10/2014) il collegamento negoziale non dà luogo ad un nuovo ed autonomo contratto, ma è un meccanismo attraverso il quale le parti perseguono un risultato economico unitario e complesso, che viene realizzato non per mezzo di un singolo accordo, ma attraverso una pluralità coordinata di contratti, che conservano una loro causa autonoma anche se ciascuno è finalizzato ad un unitario regolamento dei reciproci interessi. Tali argomentazioni consentono di ritenere infondato il motivo in questione, relativo alla inapplicabilità della normativa protettiva dell'investitore di cui al TUF, censura fondata sull'asserzione che il fatto dedotto non fosse riconducibile alla categoria dell'investimento quanto piuttosto alla fenomenologia accessoria del mutuo in forza del collegamento negoziale.
Infine, si deve evidenziare anche che il CTU non solo ha rilevato l'errore contrattuale nella determinazione del MTM, assenza di indicazione della formula matematica utilizzata, ma ha anche rilevato la presenza di commissioni occulte, la mancata corresponsione dell'up front a fronte di derivato non par, la mancata informativa sugli scenari probabilistici.
Tanto premesso in punto di fatto e alla luce della giurisprudenza poc'anzi menzionata, deve essere dichiarata la nullità del contratto di IRS sottoscritto per indeterminatezza dell'oggetto, non essendosi formato sul punto alcun accordo, nei termini sopra ricordati dalla C0rte di Cassazione, a
o contrattuale, con mero obbligo di risarcimento danni (ex SS.UU. sentenze nn. 26724 e 26725 del 2007), bensì integra il difetto di causa e quindi la nullità del contratto ex artt. 1418, comma 2, c.c. e 1322, comma 2, c.c. pagina 11 di 13 prescindere da ogni considerazione in merito all'adeguatezza e convenienza dello strumento contrattuale proposto da parte dell'istituto di credito.
Nel contratto sottoscritto non sono stati espressamente indicati le analisi di scenario, il Fair Value al momento della stipula, il metodo di calcolo da utilizzare per la stima del valore del MtM, nonostante
l'essenzialità di tali elementi ai fini della determinabilità dell'oggetto del contratto sottoscritto e ai fini della percezione del rischio associato alla sottoscrizione dello strumento finanziario.
Risulta invece fondato il primo motivo di appello, con il quale la appellante ha censurato CP_4
la sentenza là dove ha condannato la alla restituzione delle somme. CP_4
Il CTU ha rilevato che i differenziali sono stati annotati a debito sul c/c ancora aperto: conclude infatti il CTU :” Gli importi pagati dal correntista per il derivato ammontano ad euro 415.088,54 fino alla data del 28.06.2016. Ricalcolando il saldo di conto corrente alla data del 28.06.2016, il saldo dello stesso sarebbe stato di euro 14.967,12 a credito del correntista, piuttosto che di euro 415.088,54 a debito del correntista, così come evidenziato dall'estratto conto bancario.”
In realtà il capo di sentenza impugnato è alquanto generico, posto che il Tribunale ha pronunciato
“CONDANNA …. alla restituzione in favore dell'attrice di quanto pagato nell'esecuzione del contratto”; la condanna, così espressa, è generica, e comunque presuppone che qualcosa sia stata pagata. Nel caso di specie, invece, tutti i differenziali venivano addebitati su conto corrente affidato (con apertura di credito iniziale per €824.000, fino al 31.12.2014, poi ridotta ad € 750.000 fino al 31.12.2019 e poi ulteriormente ridotta a seguire, cfr. all.

2.2.1 sub. Doc 37 e 38 parte appellante) conto che alla data dell'esame del CTU portava un saldo negativo (cfr. pagina 26- il saldo del conto alla data del 28.06.2016 dies ad quem del ricalcolo era pari ad euro - 425.458,83 a debito del correntista). Non risulta che lalla Co societ sia mai stato intimato il rientro, tanto meno che la stessa abbia pagato tali somme,
I differenziali addebitati su conto con apertura credito e saldo negativo non corrispondono, quindi, a somme di denaro “pagate”, ma dall'utilizzo del credito concesso dall'istituto.
Dunque, nessuna ripetizione di somme può essere pronunciata.
Quanto all'appello incidentale svolto dall'appellata, le cui conclusioni sono “Confermare la sentenza impugnata, e in accoglimento dell'appello incidentale: condannare , in persona del Parte_1
legale rappresentante pro tempore, al pagamento della somma di euro 530.901,39 quali differenziali versati sino alla data del 29.9.2017, oltre pagamento degli interessi dovuti dalla data della domanda sino al saldo”, essa non può essere accolta per gli stessi motivi per i quali è stato accolto il primo motivo di appello della CP_4
pagina 12 di 13 Tuttavia è chiaro che alla declaratoria della nullità del contratto di interest rate swap qui confermata non può che seguire l'accertamento della non spettanza di alcuna somma (per sorte o per interessi) in favore della a tale titolo. Poiché nella domanda di condanna è insita quella di CP_4
accertamento di non spettanza delle maggiori somme come richieste, sotto tale profilo l'appello incidentale può consi.derarsi parzialmente accolto. Essendovi, poi, solo una pronuncia di accertamento negativo, e non di condanna, in quanto non vi sono stati pregressi pagamenti, non spettano interessi a Co favore della .
Atteso l'esito del giudizio appare equo compensare per un quarto fra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio, ponendo le spese residue a carico dell'appellante. Le spese di CTU del primo grado debbono gravare sulla appellante.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando nella causa di cui in epigrafe, in parziale riforma dell'appellata sentenza ed in accoglimento parziale dell'appello principale e di quello incidentale, confermata la statuizione di nullità del contratto Interest rate swap N. 0022011101000029 stipulato tra le parti il 14.4.2011 (IRS), Co accerta e dichiara che nulla è dovuto in forza di tale contratto da parte della società in favore dell'appellante a titolo di differenziali e di interessi sui medesimi;
rigetta ogni altro motivo di appello;

- compensa per un quarto le spese di entrambi i gradi di giudizio, condannando Intesa San Paolo al rimborso in favore di delle spese residue, che per l'intero si liquidano per il primo Controparte_1
grado come nell'appellata sentenza e per il presente grado in euro 8.460,00 per compenso al difensore, oltre rimborso spese forfetarie (15%), Cap e Iva come per legge.
Spese di CTU di primo grado a carico di Intesa San Paolo.
Perugia, 02/01/2025
Il Consigliere Relatore Il Presidente dott.ssa Francesca Altrui dott.ssa Claudia Matteini
pagina 13 di 13 1. DA COMPARE FOOTNOTE PAGES ³ Inteso quale valore corrente di mercato rispetto al valore contrattuale. ⁴ Il modello proposto da SC AC per i derivati su tassi di interesse. Il modello anzidetto richiede quali variabili di input i seguenti parametri di mercato: i Tassi Forward determinati sulla base dei tassi di mercato alle date di valutazione;
le volatilità dei tassi di interesse alle date di valutazione, ossia la variabilità dei tassi misurata sulla base della volatilità implicita nei prezzi di mercato relativi alle opzioni su tassi di interesse. pagina 9 di 13