n. 377/2024 r.g.lav.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE DI APPELLO DI L'AQUILA
Sezione Lavoro
La Corte, composta dai magistrati: dr. Fabrizio Riga - Presidente dr. Massimo De SA - Consigliere relatore dr.ssa Emanuela Vitello - Consigliera all'udienza del 20/03/2025 ha pronunciato la seguente sentenza ex artt. 437 c.p.c. e 1 c. 58 segg. l. n. 92/2012 nella causa indicata in epigrafe, pendente tra rappresentata e difesa da: avv.ti CAMMARATA MARIO Parte_1
OTTONE e FAVALLI GIACINTO, elettivamente domiciliata come in atti;

-reclamante-
e
rappresentato e difeso da: avv.ti D'ALOISIO Controparte_1
MARIALUCIA e RIZZI INCORONATA, elettivamente domiciliato come in atti;

-reclamato-
Oggetto: Reclamo ex art. 1 c. 58 l. n. 92/2012 avverso la sentenza n. 165/2024 del
03/08/2024, emessa dal Tribunale di Lanciano in funzione di Giudice del Lavoro.
Conclusioni: come da verbale dell'udienza del 20/03/2025.
Svolgimento del processo
La sentenza indicata in oggetto ha rigettato il ricorso ex art. 1 c. 51 l. n. 92/2012 proposto dalla in data 28/11/2023, in opposizione all'ordinanza ex art. 1 c. 49 l. Parte_1
stessa resa in data 31/10/2023, con la quale era stato annullato il licenziamento disciplinare per giusta causa intimato dalla s.p.a. stessa a , dipendente con Controparte_1

mansioni di operaio, in data 13/05/2022 a seguito di contestazione del 28/04/2022, per avere egli, durante il periodo di sospensione del rapporto perché non in possesso della certificazione verde Covid 19 di cui all'art. 9 c. 2 d.l. n. 52/2021, svolto altra attività lavorativa presso l'esercizio commerciale “Punto Caffè” in Vasto, di cui era titolare, nei giorni 8, 12 e 15 aprile
2022, in violazione della disciplina di legge.
L'impugnata sentenza ha ritenuto l'irrilevanza disciplinare del fatto ascritto al lavoratore, trattandosi di fatto relativo alla sua vita privata, in alcun modo attinente al rapporto lavorativo, inidoneo a compromettere la fiducia del datore di lavoro nel corretto espletamento del rapporto, e non essendovi prova di una sua assenza ingiustificata dal lavoro il 12/02/2022, giorno di validità del tampone negativo da lui eseguito il giorno precedente, nonché
l'insussistenza di prova di aliunde perceptum da parte del lavoratore stesso.
Con reclamo depositato il 03/09/2024 la ha impugnato detta sentenza, Parte_1
pronunciata il 03/08/2024, depositata in pari data e comunicata il 05/08/2024, deducendone, nei motivi articolati, l'erroneità della motivazione, poiché:
-il aveva svolto attività lavorativa che, all'epoca dei fatti, richiedeva il possesso del CP_1 cd. green pass, essendo l'esclusione dal relativo obbligo per i servizi essenziali ex d.l. n.
1/2022 e dPCM 21/01/2022 limitata agli utenti, sicché il lavoratore aveva mentito, dichiarando alla propria datrice di lavoro di non essere in possesso del green pass, ovvero aveva palesemente violato la relativa normativa;

-avendo il effettuato due tamponi antigenici con esito negativo, il 12/02/2022 CP_1
(giorno successivo al secondo tampone) doveva considerarsi assente ingiustificato dal lavoro,
e per il restante periodo di sospensione aveva svolto attività lavorativa di commercio di generi alimentari senza essere in possesso della necessaria certificazione, e quindi in violazione delle disposizioni di legge allora vigenti;

-sussisteva pertanto palese violazione degli obblighi di diligenza del lavoratore, con conseguente sussistenza dell'addotta giusta causa di licenziamento, soprattutto in riferimento alle grande dimensioni dell'azienda datrice ed alla necessità di poter fare affidamento sull'assoluta correttezza dei dipendenti, o comunque di giustificato motivo soggettivo, sul cui accertamento, richiesto in primo grado, l'impugnata sentenza aveva omesso di pronunciarsi;

-non poteva essere applicata la tutela reintegratoria, non essendo stata accertata l'insussistenza del fatto disciplinarmente contestato, ma piuttosto un dubbio sulla sussistenza di esso, né trattandosi di fatto rientrante tra le condotte punibili con sanzione conservativa in base al codice disciplinare applicabile;
-in subordine, dall'indennità risarcitoria dovuta andava detratto l'aliunde perceptum, da accertare mediante acquisizione di idonea documentazione reddituale o sullo stato occupazionale del lavoratore.
L'appellante ha quindi chiesto, in riforma della sentenza impugnata, il rigetto dell'impugnativa del licenziamento proposta dal reclamato in primo grado. si è costituito in giudizio chiedendo il rigetto del reclamo, Controparte_1
deducendo la correttezza della motivazione dell'impugnata sentenza e l'infondatezza dei motivi.
Instauratosi il contraddittorio, all'odierna udienza la causa è stata discussa e decisa.
Motivi della decisione
Il reclamo è infondato, per le seguenti considerazioni.
Va in primo luogo osservato che, in base ai principi generali della specificità ed immutabilità della contestazione disciplinare e della necessaria correlazione dell'addebito con la sanzione
(su cui cfr., tra le più recenti, Cass. Sez. L. nn. 11540 del 15/06/2020 rv. 657974 – 01 e 3079 del 10/02/2020 rv. 656772 - 01), ogni questione attinente all'assenza dal lavoro del reclamato nella giornata del 12/02/2022, asseritamente ingiustificata, è del tutto irrilevante agli effetti della decisione, trattandosi di circostanza di fatto nuova o diversa rispetto a quelle contestate, poiché detta condotta non è ricompresa nella contestazione disciplinare mossagli il
28/04/2022 né è indicata nella motivazione del licenziamento per cui è causa (che rimanda in toto alla contestazione), che hanno ad oggetto esclusivamente la titolarità di attività commerciale di vendita di alimentari e lo svolgimento di altra attività lavorativa, presso il proprio esercizio commerciale, nei giorni 8, 12 e 15 aprile 2022, durante il periodo di sospensione del rapporto di lavoro tra le parti perché non munito del cd. green pass, in violazione della normativa emergenziale per il contrasto alla pandemia da Covid 19, all'epoca vigente.
Peraltro, correttamente l'impugnata sentenza ha ritenuto che l'assenza ingiustificata fosse del tutto insussistente, non avendo la reclamante in alcun modo provato che il lavoratore reclamato, in base ai turni di lavoro predisposti, dovesse svolgere attività lavorativa il
12/02/2022.
Quanto ai fatti disciplinarmente ascritti al lavoratore reclamato, è pacifico tra le parti che nel periodo dal 26/10/2021 al 30/04/2022 il lavoratore reclamato è stato sospeso dal lavoro e dalla retribuzione ex artt. 9 septies d.l. n. 52/2021 convertito in l. n. 87/2021, introdotto dal d.l. n.
127/2021 convertito in l. n. 165/2021, a seguito del riscontro di non possesso della certificazione verde (cd. green pass rafforzato) prevista dall'art. 9 del d.l. stesso;
ciò tranne che per le giornate dell'11/02/2022 e 29/03/2022, nelle quali ha prestato attività lavorativa avendo presentato in azienda il referto di tamponi antigenici con esito negativo al virus.
L'art. 9 septies cit., difatti, ha disposto per tutti i lavoratori del settore privato, con decorrenza dal 15/10/2021, l'obbligo di possedere detta certificazione ai fini dell'accesso ai luoghi di lavoro, e ha previsto che i lavoratori privi della certificazione fossero considerati assenti ingiustificati, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro, e senza diritto alla retribuzione né ad altro compenso o emolumento, comunque denominato, fino alla presentazione della predetta certificazione e comunque fino al
30/04/2022.
Ciò posto, la reclamante ha dedotto che la titolarità, da parte del reclamato, di esercizio commerciale di vendita al pubblico di alimentari, e lo svolgimento di attività lavorativa presso detto esercizio, durante la sospensione del rapporto di lavoro, in violazione di legge, trattandosi di attività per il cui svolgimento era obbligatorio il possesso del green pass, integrerebbe violazione dell'obbligo di diligenza del lavoratore.
L'assunto è del tutto erroneo, essendo pacifico in giurisprudenza che il dovere di diligenza ex art. 2104 c.c., rilevando quale modalità con cui la prestazione deve essere svolta, attiene all'adempimento della prestazione lavorativa, varia secondo le peculiarità del singolo rapporto, si riferisce anche ai vari doveri strumentali e complementari che concorrono a qualificare il rapporto obbligatorio avente ad oggetto il facere del lavoratore, ai fini di una più utile esecuzione della prestazione lavorativa, e va valutato, al fine di determinare il grado di diligenza dovuta dal lavoratore, secondo due distinti parametri, costituiti dalla natura della prestazione, ovvero dalla complessità delle mansioni svolte anche con riferimento all'assunzione di responsabilità alle stesse collegata, e dall'interesse dell'impresa, ovvero dal raccordo della prestazione con la specifica organizzazione imprenditoriale in funzione della quale è resa (cfr. Cass. Sez. L. nn. 663 del 12/01/2018 rv. 647389 – 01 e 1978 del 02/02/2016 rv. 638943 - 01).
Ne segue, con evidenza, che nella fattispecie nessuna rilevanza può assumere l'obbligo di diligenza del lavoratore, trattandosi di condotte extralavorative tenute in periodo di sospensione del rapporto di lavoro tra le parti, che, come pacifico, determina la sospensione del sinallagma funzionale contrattuale e quindi della prestazione lavorativa.
Le condotte extralavorative contestate, semmai, possono assumere rilevanza sotto il profilo della violazione dell'obbligo di fedeltà del lavoratore, che, come pacifico, deriva dall'inserimento nella struttura e nell'organizzazione dell'impresa, e pertanto permane anche nei casi di sospensione o interruzione solo di fatto del rapporto (come tipicamente durante la malattia o a seguito di licenziamento impugnato in regime di tutela cd. reale – cfr. Cass. Sez.
L. nn. 26496 del 19/10/2018 rv. 650900 – 01 e 25654 del 27/10/2017 rv. 646620 – 01).
Lo svolgimento di altre attività lavorative non è però precluso al lavoratore in assoluto, poiché dall'integrazione dell'obbligo di fedeltà, di cui all'art. 2105 c.c., con i principi generali di correttezza e buona fede ex artt. 1175 e 1375 c.c. deriva che il lavoratore deve astenersi solo dalle condotte, anche extralavorative e potenzialmente dannose, che siano in contrasto con i doveri connessi al suo inserimento nella struttura e nell'organizzazione dell'impresa o creino situazioni di conflitto con le finalità e gli interessi della stessa, o siano comunque idonee a ledere irrimediabilmente il presupposto fiduciario del rapporto (cfr. Cass. Sez. L. n. 26181 del
07/10/2024 rv. 672655 - 01).
Una condotta illecita extralavorativa è perciò suscettibile di rilievo disciplinare, poiché il lavoratore è tenuto non solo a fornire la prestazione richiesta ma anche a non porre in essere, fuori dall'ambito lavorativo, comportamenti tali da ledere gli interessi morali e materiali del datore di lavoro o da comprometterne il rapporto fiduciario (cfr. Cass. Sez. L. n. 16268 del
31/07/2015 rv. 636412 - 01).
L'onere della prova al riguardo, in applicazione del principio generale di cui all'art. 5 l. n.
604/1966, grava sul datore di lavoro, il quale deve riscontrare rigorosamente i comportamenti attraverso i quali si sarebbe realizzata l'infedeltà del dipendente e, pertanto, la gravità della condotta di inaffidabilità tale da legittimare la sanzione del licenziamento (cfr. Cass. Sez. L. n.
9056 del 19/04/2006 rv. 588485 - 01).
In base a tali principi, correttamente l'impugnata sentenza ha escluso ogni rilevanza disciplinare della condotta contestata al lavoratore reclamato.
Difatti, da un lato la prestazione di altra attività lavorativa in periodo di sospensione del rapporto di lavoro senza trattamento economico è liberamente permessa ai dipendenti della reclamata ex art. 20 – Titolo IV del CCSL in atti, ed i successivi artt. 23, 24 e 25 del CCSL contemplano tra gli illeciti disciplinari solo l'esecuzione di lavoro per conto proprio o di terzi in azienda, ovvero fuori dell'azienda solo se si tratta di lavoro di pertinenza aziendale.
Nella fattispecie, quindi, considerata l'assoluta evidente estraneità agli interessi aziendali della reclamante, la quale produce veicoli a motore, dell'attività di vendita al dettaglio di alimentari gestita dal reclamato (il quale è titolare della ditta Coffee Shop, esercente attività di commercio al dettaglio di cialde di caffè, the, ginseng e cioccolato e vendita al dettaglio di macchine del caffè – cfr, la relativa visura camerale in atti) l'esercizio di essa è assolutamente privo di rilievo disciplinare alcuno, né può avere rilievo la mera titolarità dell'attività commerciale, sempre in ragione dell'insussistenza di conflitto con gli interessi aziendali. D'altro lato, quanto alla violazione della normativa emergenziale anti Covid 19, l'accesso all'esercizio commerciale da parte del reclamato nelle giornate sopra indicate integra violazione dell'art. 9 septies c. 1 d.l. n. 52/2021, essendo l'obbligo di possedere la certificazione verde Covid 19 imposto a chiunque svolgesse, dal 15/10/2021 al 30/04/2022, una attività lavorativa nel settore privato, quindi anche ai titolari di esse ed ai datori di lavoro
(mentre, contrariamente a quanto sostenuto dal reclamato, ex dPCM 21/01/2022 vi era esenzione dall'obbligo di green pass, previsto fino al 31/03/2022 per la generalità dei cittadini, solo per i clienti delle attività commerciali nel settore degli alimentari, e dal
01/04/2022, ex d.l. n. 24/2022, i clienti degli esercizi commerciali avevano solo l'obbligo di indossare la mascherina). La violazione era punita con sanzione amministrativa ai sensi dei c.
8 e 9 dell'art. 9 septies d.l. n. 52/2021 cit..
Va però tenuto conto che la ratio della legislazione emergenziale era quella della prevenzione della diffusione del contagio, e, nel settore del lavoro dipendente, detta legislazione ha attribuito all'inosservanza dell'obbligo di munirsi di certificazione verde -o dell'obbligo vaccinale all'epoca imposto ad alcune categorie di lavoratori- rilevanza meramente sinallagmatica, cioè solo sul piano degli obblighi e dei diritti nascenti dal contratto di lavoro, quale evento determinante la sopravvenuta e temporanea impossibilità per il dipendente di svolgere attività lavorative che comportassero, in qualsiasi altra forma e in considerazione dell'ambiente di lavoro di riferimento, il rischio di diffusione del contagio da Per_1
(cfr. Corte Cost. nn. 14/2023, punti 13.2. segg. della motivazione, e n. 15/2023, punti 11.4. segg., 12 segg. e 13.5. della motivazione).
Inoltre, va considerato che il reclamato, come si rileva dagli esiti degli accertamenti investigativi svolti nei suoi confronti dalla datrice di lavoro reclamante, di cui alla relazione in atti (pacificamente utilizzabile, contrariamente a quanto sostenuto dal reclamato: cfr. Cass.
Sez. L. nn. 15094 del 11/06/2018 rv. 649245 – 01, 25162 del 26/11/2014 rv. 633482 – 01,
3590 del 14/02/2011 rv. 616087, 16196 del 10/07/2009 rv. 609379 e 8388 del 12/06/2002 rv.
555005), ha svolto attività di vendita al pubblico presso il proprio esercizio commerciale solo nella mattina del giorno 08/04/2022 per quattro ore, nel pomeriggio dello stesso giorno per un'ora, nella mattina del giorno 12/04/2022 per un'ora e mezza, e nel pomeriggio del
15/04/2022 per un'ora e mezza, e nulla risulta circa l'entità dell'afflusso di clientela nell'esercizio.
Si è quindi trattato, allo stato degli atti, di attività episodica, svolta in sole tre giornate non continuative e per una durata assai limitata in ciascun giorno, e senza apprezzabile contatto con il pubblico, che, come tale, non può in alcun modo ritenersi idonea ad esporre il lavoratore ad un apprezzabile rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2.
Inoltre, anche qualora il lavoratore si fosse esposto al rischio di contrazione del virus, in ogni caso egli non avrebbe potuto esporre l'ambiente di lavoro dell'azienda datrice di lavoro a rischio di diffusione del contagio, poiché non sarebbe mai potuto rientrare al lavoro prima del
30/04/2022, appunto perché privo di certificazione verde, sicché, tenuto conto dei notori tempi di incubazione della malattia (2-7 giorni), sarebbe potuto rientrare al lavoro il
02/05/2022 , in assenza di sintomi, senza apprezzabili rischi.
Né, infine, considerato che non sono emerse risultanze sul grado di diffusione del virus all'epoca nella zona di riferimento, potrebbe ritenersi che il lavoratore si sia esposto volontariamente ad un elevatissimo pericolo di contrazione della malattia, tale da integrare un rischio di doversi astenere dalle prestazioni lavorative per condotta a sé imputabile, violativa dei principi di correttezza e buona fede ex artt. 1175 e 1375 c.c. (cfr. al riguardo, Cass. Sez. L.
n. 1699 del 25/01/2011 rv. 616031 - 01).
Correttamente, pertanto, l'impugnata sentenza ha ritenuto la condotta ascritta al reclamato priva di rilievo disciplinare alcuno, non essendo rinvenibile alcun comportamento extralavorativo, violativo dei doveri di fedeltà, correttezza e buona fede del lavoratore, idoneo a ledere gli interessi morali e materiali della datrice di lavoro reclamata o a comprometterne il rapporto fiduciario.
Come tale, la condotta non è idonea ad integrare né la giusta causa di recesso addotta, né giustificato motivo soggettivo.
Essendo, come pacifico, l'irrilevanza disciplinare del fatto equiparata all'insussistenza materiale di esso (cfr. Cass. Sez. L. nn. 12174 del 08/05/2019 rv. 653756 – 01, 19579 del
19/07/2019 rv. 654501 – 01, 3076 del 10/02/2020 rv. 656923 – 01 e 30469 del 02/11/2023 rv.
669343 - 01), correttamente l'impugnata sentenza ha annullato il licenziamento impugnato ed applicato il regime di tutela di cui all'art. 18 c. 4 Stat. Lav..
Infine, correttamente l'impugnata sentenza ha rigettato le richieste di acquisizione di documentazione reddituale o fiscale avanzate dalla reclamante al fine di provare l'aliunde perceptum da parte del lavoratore reclamato, ed ha escluso che nella fattispecie ve ne sia prova alcuna, non avendo la reclamante allegato e dedotto specifiche circostanze di fatto al riguardo, conformandosi ai pacifici principi giurisprudenziali, in base ai quali l'onere della prova al riguardo, gravante sul datore di lavoro, va assolto mediante specifica allegazione di fatti rilevanti, mentre sono inammissibili richieste probatorie generiche o con finalità meramente esplorative. (cfr. Cass. Sez. L. n. 19163 del 14/06/2022 rv. 664924 – 01, 17683 del 05/07/2018 rv. 649596 - 01 e 2499 del 31/01/2017 rv. 642871 – 01; Cass. Sez. 6 – 3 n.
1636 del 24/01/2020 rv. 656592 - 01).
L'appello va pertanto rigettato.
Le spese di lite del grado seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
Ex art. 13 c. 1 quater d.P.R. n. 115/2002 la Corte dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte dell'appellante di ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l'impugnazione, a norma del c. 1 bis dell'art. 13 stesso.


p.q.m.


La Corte di Appello di L'Aquila, definitivamente pronunciando sul reclamo avverso la sentenza n. 165/2024 in data 03/08/2024 del Tribunale di Lanciano in funzione di Giudice del
Lavoro, così provvede: rigetta il reclamo e condanna la s.p.a. reclamante alla refusione in favore del reclamato delle spese del presente grado del giudizio, liquidate in €. 5.000,00 per compensi professionali, oltre rimborsi (15%), IVA e CAP come per legge;
dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte dell'appellante di ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l'impugnazione ex art. 13 c. 1 bis e 1 quater d.P.R. n. 115/2002.
Così deciso in L'Aquila all'udienza del 20/03/2025.
IL CONSIGLIERE ESTENSORE IL PRESIDENTE
- dott. Massimo De SA - - dott. Fabrizio Riga -