N. R.G. 897/2023
REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano
CORTE di APPELLO di BARI
Prima Sezione Civile
La Corte di Appello di Bari, prima sezione civile, raccolta in camera di consiglio, composta dai magistrati:
Dott. Maria Mitola - Presidente
Dott. Michele Prencipe - Consigliere
Dott. Gaetano Labianca - Consigliere rel./est. ha pronunziato la seguente
SENTENZA nella causa civile in grado di appello iscritta al nr. Rg. 897/2023, promossa da in persona del suo l.r.p.t., rappresentata e difesa degli avv.ti Parte_1
Daniele Geronzi, Francesca Colantoni e Simone Ambrogi, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell'avv. Luigi Pansini;

- appellante - nei confronti di
in persona del suo l.r.p.t., rappresentata e difesa COroparte_1
dagli avv.ti Andrea Zoppini, prof. Vincenzo Vito Chionna e prof. Michele Lobuono ed elettivamente domiciliata presso il loro studio;

- appellata – nonché di
, in persona del Presidente p.t. della Giunta Regionale, rappresentata e difesa dall'avv. CP_2
Barbara Francesca Di Cecco della Avvocatura Regionale, ed elettivamente domiciliata presso il suo studio;

- appellata -
Conclusioni delle parti: come da note scritte di cui all'udienza “cartolare” del 20.05.2025.
Fatto. pagina 1 di 30 Con atto di citazione ritualmente notificato, la “ (d'ora in avanti Parte_1
Parte
conveniva in giudizio, dinanzi al Tribunale di Bari, COroparte_1
CO
(d'ora in avanti ) e la onde sentir accogliere le seguenti
[...] CP_2
conclusioni:
“ - accertare e dichiarare l'opponibilità della Cessione in Garanzia, così come definita nell'atto di citazione del 18 settembre 2017, alla procedura di concordato preventivo di
[...]
per le ragioni esposte nell'atto di citazione del 18 settembre 2017 e nei COroparte_4
successivi scritti difensivi e verbali di udienza;
conseguentemente;
- per l'effetto, accertare e dichiarare il diritto di a vedersi Parte_1
corrispondere dalla , anche in pendenza della procedura di concordato preventivo di CP_2
e sin dal deposito dell'istanza di ammissione alla COroparte_4
procedura concorsuale da parte della stessa gli COroparte_4 importi maturati e maturandi in forza del COratto di Servizio”;
- con vittoria delle spese di lite”.
Con sentenza n. 979/2023, pubblicata il 20.03.2023 e notificata in data 1°.06.2023, il Tribunale di Bari rigettava le domande e, per l'effetto, condannava l'attrice al pagamento delle spese di lite.
Nella specie, il Tribunale, premesso:
Parte CO
- che l'attività della in favore di era consistita nell'anticipare a quest'ultima la provvista necessaria per consentirle di adempiere agli obblighi di sviluppo del servizio di trasporto ferroviario
CO regionale, gravanti sulla in forza di “contratto di servizio per l'esercizio delle ferrovie ex art. 8
D.lgs. 422/1997”, stipulato con la in data 29.12.2009, avente ad oggetto l'esecuzione CP_2
delle prestazioni di trasporto pubblico ferroviario ed automobilistico integrativo e/o sostitutivo esercitato sulle linee e con gli orari indicati nel contratto stesso;

Parte CO
- che, in data 13.07.2012, e avevano stipulato un contratto di finanziamento, in forza del quale la prima aveva concesso alla seconda due linee di credito, per un importo complessivo pari a €
120.000.000,00, convenendo, altresì - a garanzia degli obblighi restitutori correlati al suddetto
CO finanziamento, nonché di ogni altro credito vantato dalla nei confronti di e derivante da Pt_1
CO Parte diversi rapporti di finanziamento - la cessione, da parte di a dei crediti già maturati e maturandi nei confronti della in forza del predetto contratto di servizio;
CP_2
CO
- che la cessione in garanzia era stata notificata alla quale debitore ceduto da , in CP_2
data 25.07.2012, ed espressamente accettata dalla stessa con lettera del 30.07.2012;
CO
- che la aveva presentato, in data 12.01.2017, ricorso per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo ex art. 161, co. 6, l.f. e i contratti di finanziamento e cessione in garanzia erano pagina 2 di 30 stati dapprima sospesi (con decreto del Tribunale del 21.04.2017), poi la sospensione era stata prorogata di ulteriori 60 gg (con decreto del 19.06.2017, entrambi confermati in sede di reclamo) e, successivamente, erano stati risolti dal G.D. con decreto del 22.01.2018, con il quale era stato disposto
“lo scioglimento dei contratti bancari di cui in motivazione”, ossia il contratto di finanziamento e la cessione in garanzia (provvedimento stabilizzatosi con l'estinzione ex art. 309 c.p.c. del procedimento di reclamo);
- che tali provvedimenti erano stati motivati alla stregua della considerazione che, dopo la
CO Parte presentazione della domanda di concordato da parte di , qualora la avesse continuato ad incassare dalla a deconto delle anticipazioni, gli importi relativi ai crediti futuri ceduti CP_2
(venuti ad esistenza dopo la presentazione del ricorso concordatario), essi sarebbero stati sottratti alla realizzazione della proposta concordataria, violando così la par condicio ED; tanto premesso:
CO 1. rigettava l'eccezione della e della relativamente all'asserita intervenuta CP_2
cessazione della materia del contendere in forza del disposto scioglimento dei suddetti contratti
Parte bancari, evidenziando che la aveva interesse all'accertamento del proprio diritto per i periodi nel corso dei quali non era intervenuta la sospensione prima del disposto scioglimento
(ovverosia, il periodo intercorrente dalla presentazione del ricorso ex art. 161, co. 6 l.f. alla comunicazione del primo provvedimento di sospensione ed il periodo intercorrente dalla scadenza dei 120 gg. di sospensione autorizzati alla comunicazione del provvedimento di scioglimento); CO 2. rilevava che la non poteva qualificarsi quale organismo di diritto pubblico, sebbene svolgesse un servizio di interesse generale, quale quello del trasporto locale, in quanto rivestiva la qualità di soggetto di diritto privato con scopo di lucro, alla stregua di qualsiasi impresa commerciale, come dimostrato dall'art. 3 dello Statuto, dall'assenza di ogni previsione di poteri di ingerenza autoritativa esterna da parte di enti pubblici sovvenzionatori, dalla previsione di quote sociali divisibili e liberamente trasferibili, dall'art. 8 del contratto di servizio del CO 29.12.2009, che prevedeva che il rischio di impresa restasse ad esclusivo carico della
CO nonchè dalla circostanza che, trovatasi in una situazione di crisi di impresa, la , su propria iniziativa, aveva fatto ricorso alla procedura concorsuale di concordato preventivo;

CO 3. osservava che, stante la qualità di impresa pubblica in capo a , essa era assoggettata esclusivamente alla regola di cui all'art. 27 D.lgs. n. 163/2006 (codice dei contratti pubblici), in ordine alla necessità (per “i contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi,
pagina 3 di 30 in tutto o in parte, dall'applicazione del presente codice”) di far precedere la fase di affidamento dei contratti pubblici dall'invito rivolto ad almeno cinque concorrenti;
CO 4. evidenziava che la , in quanto impresa pubblica, sarebbe stata obbligata ad indire gare ad evidenza pubblica solo se e quando operante nei settori speciali (come quello ferroviario) ovvero qualora l'affidamento avesse avuto ad oggetto attività strumentali a quella svolta nei settori speciali, escludendo la ricorrenza di tali requisiti nel caso di specie;

CO 5. che era da accogliere l'eccezione di di nullità dei contratti di finanziamento e cessione di garanzia, ai sensi dell'art. 1418, co. 1 c.c., in quanto conclusi in violazione dell'art. 27 del CO D.lgs. n. 163/2006, in tema di affidamento dei servizi finanziari che era tenuta ad osservare in ragione della sua qualità di impresa pubblica;

6. che l'art. 27 D.lgs. n. 163/2006, letto in armonia con la disciplina eurounitaria, imponeva il rispetto dei principi del Trattato a tutela della concorrenza, in relazione ai contratti “esclusi”, come quello di specie;

7. che il contratto di finanziamento e cessione in garanzia non era “estraneo” all'oggetto del codice all'epoca vigente, rientrando invero lo stesso negli appalti di servizi di cui all'allegato II
A dello stesso codice, che appunto contemplava i “Servizi finanziari: … b) servizi bancari e finanziari”, ai quali, per espressa previsione dell'art. 20, co. 2 D.lgs. n. 163/2006, si applicava lo stesso D.lgs.;
8. che, pertanto, l'affidamento del servizio finanziario quale il contratto di mutuo nella specie concluso avrebbe dovuto essere proceduto dall'invito rivolto ad almeno cinque concorrenti, come disposto dall'art. 27 del codice, non essendo un contratto “estraneo” al codice;

9. che sussisteva la nullità ex art. 1418, co. 1 c.c., per contrarietà alle norme di buon andamento e imparzialità dell'Amministrazione come il citato art. 27, ispirato, per la scelta del contraente, al rispetto del principio di competitività;
10. che, quanto alla giurisdizione esclusiva del g.a., nell'ambito della trattativa privata che aveva preceduto la stipula dei contratti, non era stato adottato alcun provvedimento amministrativo impugnabile dinanzi al g.a. (né tanto meno implicito), bensì soltanto determinazioni privatistiche, per cui la verifica della validità dei contratti prescindeva da valutazioni sull'operato autoritativo del soggetto pubblico, ma riguardava l'accertamento della validità del contratto in relazione alla suddetta normativa inderogabile, con la conseguenza che la controversia apparteneva alla giurisdizione del giudice ordinario;

11. che la nullità del contratto di finanziamento aveva travolto anche la cessione dei crediti in garanzia, in quanto contratto funzionalmente collegato al primo.
pagina 4 di 30 Parte Concludeva, pertanto, per il rigetto della domanda di con condanna al pagamento delle spese di lite, giusta soccombenza.
Parte Avverso detta sentenza, interponeva tempestivo appello la che formulava sei motivi di gravame e riproponeva le eccezioni sollevate nel corso del giudizio di primo grado.
Con il primo motivo, censurava la sentenza del Tribunale laddove aveva affermato l'applicabilità, nel caso di specie, della previsione dell'art 27 D.lgs. n. 163/2006 nell'affidamento del servizio finanziario a
Parte e nella conseguente stipulazione del contratto di finanziamento con la per erronea Pt_1
interpretazione dell'art. 27 del D.lgs. citato e delle categorie di contratti “esclusi” e contratti “estranei” nonché in relazione alla fattispecie concreta oggetto di giudizio.
Con il secondo motivo di appello, deduceva l'erronea interpretazione della normativa europea e nazionale e dei principi derivanti in materia di conseguenze della violazione di norme di evidenza pubblica dei contratti, nonché delle categorie giuridiche di nullità e annullabilità applicabili agli atti amministrativi.
Con il terzo motivo di gravame, censurava la parte della sentenza in cui il Giudice di prime cure aveva affermato la giurisdizione del g.o. nel decidere in merito alle conseguenze del mancato rispetto delle procedure di evidenza pubblica sui contratti.
Con il quarto motivo, rilevava l'errore della sentenza nella parte in cui aveva accertato la sussistenza di un nesso funzionale e/o collegamento negoziale tra il contratto di finanziamento e il contratto di cessione in garanzia.
Con il quinto motivo, censurava la parte della sentenza in cui il Giudice di prime cure aveva ritenuto che i provvedimenti di sospensione, di proroga della stessa e di scioglimento del contratto di finanziamento, emessi dal Tribunale di Bari ex art. 169 bis l.f., nell'ambito della procedura
CO concordataria di , avessero spiegato i propri effetti anche rispetto al contratto di cessione in garanzia.
Con il sesto motivo, evidenziava che il Tribunale, nel rigettare l'eccezione avversaria sulla cessazione Parte della materia del contendere, aveva erroneamente ritenuto che l'interesse ad agire della permanesse solo limitatamente ai periodi nel corso dei quali non era intervenuta la sospensione prima del disposto scioglimento e, dunque, non in termini assoluti, anche con riferimento al periodo
CO decorrente dall'apertura della procedura di concordato di al decreto di scioglimento e al periodo successivo a tale decreto.
Infine, riproponeva ex art. 346 c.p.c. le eccezioni sollevate nel corso del primo grado di giudizio
CO sull'opponibilità della cessione in garanzia alla procedura di concordato preventivo di e sull'assenza di ogni efficacia liberatoria dei pagamenti effettuati dalla direttamente nei CP_2
pagina 5 di 30 CO confronti di , evidenziando che doveva considerarsi opponibile alla massa dei creditori la cessione in garanzia, in quanto avente tutti i requisiti richiesti dalla giurisprudenza, quali l'identificazione dei crediti nei loro elementi oggettivi e soggettivi (essendo compiutamente indicati sia il titolo da cui i crediti derivavano che l'esatto importo degli stessi ed il soggetto obbligato) e la data certa anteriore della notificazione o dell'accettazione rispetto alla procedura concorsuale (la cessione in garanzia era stata notificata alla in data 25.07.2012 e accettata il 30.07.2012), oltre ad ulteriori CP_2 profili che ne giustificavano la opponibilità, quali il disposto di cui all'art. 4 del D.lgs. 21 maggio 2004,
n. 170 (applicabile alle garanzie finanziarie), l'insussistenza della violazione della par condicio CO ED (l'atto di disposizione del credito era stato compiuto da in data anteriore alla richiesta di ammissione alla procedura concorsuale e l'effetto traslativo della proprietà dei crediti ceduti e venuti CO ad esistenza dopo l'ammissione di alla procedura era del tutto svincolato dalla volontà della stessa CO
, per cui la cessione in garanzia operava alla stregua di una qualsivoglia garanzia opponibile alla massa dei creditori).
Tanto premesso, in riforma della sentenza impugnata, chiedeva di accertare e dichiarare l'opponibilità CO del contratto di cessione in garanzia alla procedura di concordato preventivo di e, per l'effetto, di accertare e dichiarare il diritto alla corresponsione, da parte della sin dal deposito CP_2
CO dell'istanza di ammissione alla procedura concorsuale da parte della , degli importi maturati e maturandi in forza del contratto di servizio, con condanna delle appellate alle spese di lite. CO Con comparsa depositata in data 01.12.2023, si costituiva , la quale resisteva all'appello, evidenziando:
CO
- che non era stata impugnata la qualificazione di come impresa pubblica;

- che i due contratti oggetto di causa rientravano nella categoria dei c.d. “contratti esclusi”, ossia contratti in astratto rientranti nei settori di intervento delle direttive comunitarie, ma di fatto esclusi per ragioni lato sensu di politica comunitaria;
in altri termini i contratti esclusi sarebbero contratti agganciati ai settori ordinari o speciali di attività contemplati dal codice, ma eccettuati con norme di esenzione per le ragioni più disparate;

- che, in quanto avente ad oggetto “servizi finanziari” (in base all'allegato II A del Codice), il contratto di finanziamento e la correlata cessione in garanzia rientravano nel genus dei contratti “esclusi”, per i quali era comunque applicabile l'art. 27 del D.lgs n. 163/2006;
- che, quanto alla circostanza che non si trattava di stazione appaltante, evidenziava che la valutazione da compiere doveva essere condotta esclusivamente da un punto di vista oggettivo, dovendosi appunto verificare se il contratto in questione rientrasse o meno nei settori di attività contemplati dal D.lgs n.
163/2006, come nella specie;

pagina 6 di 30 - che (sul secondo motivo d'appello) non esisteva alcun provvedimento amministrativo da impugnare, posto che si era determinata a procedere all'affidamento diretto in luogo del previo esperimento di una gara ad evidenza pubblica, per cui l'unico strumento di tutela era quello della nullità del contratto dinanzi al g.o.;
- che invero, non esistevano provvedimenti amministrativi da impugnare (come determine a contrarre) CO e non erano mai stati adottati dalla , per cui erano stati l'omissione della gara ovvero il suo fittizio svolgimento ad aver generato l'automatica nullità del contratto per violazione di norme imperative;

- che l'ordinamento non poteva tollerare che alla parte interessata fosse preclusa la possibilità di attivare il rimedio della nullità essendo quest'ultima posta a tutela di interessi generali (trasparenza, concorrenza, imparzialità, non discriminazione ed economicità dell'azione amministrativa); Parte
- che, aderendo alla prospettazione di (per cui ai fini dell'esercizio dell'azione di nullità sarebbe stato necessario il previo annullamento dei provvedimenti amministrativi di determina a contrarre), si sarebbe giunti alla paradossale conseguenza per cui una norma processuale avrebbe avuto l'effetto di derogare al disposto di cui all'art. 1422 c.c. sull'imprescrittibilità dell'azione di nullità;
- che l'art. 27, D.lgs. n. 163/2006 non si limitava a prevedere principi generali dell'evidenza pubblica, in quanto conteneva precetti puntuali applicabili al caso di aggiudicazione di contratti esclusi (come l'obbligo di far precedere l'affidamento dall'invito ad almeno cinque concorrenti), rivestendo la natura di norma imperativa, la cui violazione doveva necessariamente causare la nullità del contratto ex art. 1418, co. 1 c.c.;
- che, sul terzo motivo d'appello, esso risultava inammissibile per violazione dell'art. 37 c.p.c. (non potendo l'attore poi soccombente interporre appello contro la sentenza per denunciare il difetto di giurisdizione del giudice da lui prescelto) e peraltro, secondo l'orientamento granitico della giurisprudenza di legittimità, restava ferma la giurisdizione ordinaria allorquando si controverteva della validità del contratto stipulato dalla P.A. iure privatorum;

CO
- che la controversia in oggetto era totalmente al di fuori di una dinamica pubblicistica, avendo proceduto direttamente alla stipulazione del contratto senza aver previamente adottato alcun
Parte provvedimento prodromico all'illegittimo affidamento in favore di
- che, sul quarto motivo d'appello, la cessione in garanzia non costituiva un contratto autonomo rispetto al contratto di finanziamento, stante il rapporto di accessorietà funzionale, che non permetteva di individuare una causa autonoma nella cessione;

- che sussisteva, quantomeno, un collegamento negoziale sia sotto il profilo oggettivo (unitarietà
Parte dell'operazione economica) sia sotto il profilo soggettivo ( aveva concesso il finanziamento solo in considerazione della prestazione della garanzia della cessione dei crediti), tant'è che il finanziamento pagina 7 di 30 Parte CO era stato erogato da al fine di consentire a la prosecuzione dell'attività di pubblico servizio di trasporto ferroviario cui la Società era obbligata nei confronti della ai sensi del CP_2
contratto di servizio e i crediti oggetto di cessione erano esattamente i crediti derivanti dal predetto
CO contratto di servizio che la era obbligata a corrispondere a per lo svolgimento CP_2 dell'attività di pubblico trasporto di cui quest'ultima era incaricata;
Parte
- che il quinto motivo risultava innanzitutto inammissibile, stante l'insussistenza in capo a dell'interesse ad impugnare il capo della sentenza verso cui non era soccombente;
ad ogni buon conto, i decreti adottati in sede concordataria avevano spiegato i loro effetti anche nei confronti del contratto di cessione in garanzia, in ragione, da un lato, del rapporto di accessorietà/collegamento tra i due contratti e, dall'altro, in forza delle motivazioni rese nei suddetti provvedimenti e nel decreto della Corte
d'Appello di Bari del 21.12.2017;
- che, sul sesto motivo d'appello, il tema dell'opponibilità della cessione in garanzia alla procedura di concordato presupponeva, da un punto di vista logico - prima ancora che giuridico - la perdurante efficacia del contratto di finanziamento;
nel concreto, poiché il contratto di finanziamento non risultava più idoneo a produrre i propri effetti inter partes, in ragione dell'intervenuto scioglimento ex art. 169 bis l.F., non era possibile porsi neppure astrattamente un problema di opponibilità della cessione in garanzia che era venuto meno anch'essa ipso iure al momento del suo scioglimento;

- che reiterava, inoltre, ai sensi dell'art. 346 c.p.c. le eccezioni sollevate in primo grado, ovvero: Parte i) eccezione di rito relativa alla carenza di interesse ad agire della in ragione del sopravvenuto scioglimento del contratto di finanziamento e della cessione in garanzia, con conseguente cessazione della materia del contendere;

CO ii) eccezione di merito relativa alla natura di organismo pubblico di ai sensi dell'art. 3, co. 28
D.lgs. n. 163/2006, possedendo la stessa tutti i requisiti previsti dalla legge, ossia la finalizzazione specifica della relativa istituzione per il soddisfacimento di esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale (era stata istituita dal MIT al fine di subentrare nell'esercizio di un'azienda operante nel settore del trasporto nel Sud-Italia, in un'area della al fine di CP_2
gestire un servizio pubblico essenziale, in un regime non concorrenziale, finanziata dalla CP_2
), il possesso di personalità giuridica e l'attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato,
[...]
dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico (era sottoposta all'influenza dominante di soggetti pubblici, essendo una società a responsabilità giuridica costituita dal MIT, titolare dell'intero capitale sociale sino al 06.12.2016, data in cui era divenuto operativo il trasferimento del capitale a anch'essa ad intera partecipazione COroparte_5
statale);
pagina 8 di 30 iii) eccezione di merito relativa all'applicazione di tutte le norme in materia di evidenza pubblica CO dettate dal D.lgs. n. 163/2006 in ragione della qualificazione di quale organismo di diritto pubblico;
iv) eccezione sull'efficacia meramente obbligatoria della cessione in garanzia, in quanto avente ad oggetto crediti futuri, incerti, illiquidi ed inesigibili, pertanto, non opponibile alla procedura di CO concordato di , giusto il principio della par condicio ED, stante l'effetto di spossessamento cui era stato sottoposto il patrimonio dell'impresa a seguito del suo accesso alla procedura concorsuale.
Parte Tanto premesso, concludeva per il rigetto dell'appello e la condanna della alla rifusione delle spese di lite.
Con comparsa depositata in data 04.12.2023, si costituiva altresì la la quale resisteva CP_2 all'appello, evidenziando la assoluta correttezza delle argomentazioni esposte dal giudice di primo grado e rilevando, in punto di fatto:
- che la , sino a tutto l'esercizio del 2016, aveva erogato la liquidazione dei corrispettivi CP_2
Parte di esercizio sull'apposito conto corrente acceso presso la ed indicato nel contratto di cessione;
CO
- che, con ricorso del 12.01.2017, aveva chiesto l'ammissione al concordato preventivo ex art. 161, co. 6 l.f. e, con successivo decreto, il Tribunale di Bari aveva assegnato il termine di 60 gg. per il deposito del ricorso per il concordato preventivo in continuità aziendale;

- che, nelle more, con determinazione dirigenziale n. 4 del 24.01.2017, la aveva CP_2
provveduto al pagamento della quarta trimestralità 2016, mediante accredito sul conto corrente indicato
CO nella fattura n. 407 del 04.11.2016, trasmessa da e corrispondente al conto corrente indicato nel contratto di cessione del credito;

CO
- che, su istanza presentata da , il Tribunale di Bari, con decreto del 21.04.2017, aveva disposto la
Parte sospensione del contratto di cessione del credito in favore di per il termine di 60 giorni decorrenti dalla notifica, poi trasmesso a mezzo PEC alla in data 26.04.2017; CP_2
CO
- che, a seguito della sospensione del contratto di cessione, chiedeva la liquidazione della rata afferente alla prima trimestralità dell'esercizio 2017, emettendo fattura contenente nuovo iban sul quale accreditare la somma;

- che, in virtù del provvedimento di sospensione, la provvedeva con a.d. n. 41 del CP_2
CO 31.05.2017 al pagamento, in favore di , di un acconto pari all'80% della prima trimestralità dell'esercizio 2017 e con a.d. n. 54 del 16.06.2017 al pagamento del saldo relativo alla medesima fattura n. 94/PA del 28.04.2017;
- che, in entrambi gli atti dirigenziali, era stata fatta espressa “riserva di eventuali rideterminazioni del corrispettivo spettante in relazione a disposizioni legislative regionali o statali, nonché con riserva di
pagina 9 di 30 rideterminazione di eventuali corrispettivi non dovuti a termini di quanto stabilito nel contratto di servizio in essere”;
- che, con provvedimento del 19.06.2017 (notificato alla in data 26.06.2017), il CP_2
CO Tribunale di Bari, a seguito di nuova istanza presentata da il 14.06.2017, disponeva la proroga dell'autorizzazione alla sospensione per un periodo di ulteriori 60 giorni del contratto di finanziamento e della cessione in garanzia;

- che, a seguito dell'invio della fattura, la provvedeva, con a.d. n. 96 dell'8.08.2017, CP_2 all'erogazione del corrispettivo di esercizio per il secondo trimestre;
Parte CO
- che, nelle more del giudizio incardinato da con atto di citazione notificato il 19.09.2017, , con nota del 21.11.2017, trasmetteva la fattura relativa alla terza trimestralità del corrispettivo previsto nel contratto di servizio per l'esercizio 2017, comunicando che “pur in pendenza dei predetti contenziosi – e pertanto salvi e impregiudicati i rispettivi diritti, anche restitutori, che dovessero essere
Parte accertati dall'autorità giudiziaria – ha tuttavia acconsentito, in via straordinaria ed in riferimento alla sola fattura allegata alla presente, a che il pagamento della predetta trimestralità
CO possa essere effettuata dalla , in via liberatoria, in favore di . A tal fine, la presente CP_2
Parte è pertanto sottoscritta anche da ;
- che pertanto avendo corrisposto l'acconto del primo trimestre in data 31.5.2017, il saldo del primo trimestre in data 16.6.2017 e il secondo trimestre 2017 in data 8.8.2017, allorquando erano sussistenti i provvedimenti di sospensione e proroga, detti pagamento avevano avuto efficacia liberatoria;

- che nel periodo intercorrente tra la scadenza dei 120 gg. di sospensione e proroga autorizzati e la comunicazione del provvedimento di scioglimento, non erano stati autorizzati ulteriori pagamenti da
Parte parte di essa appellata, per cui nessuna somma poteva essere pretesa dalla
- che, quanto ai pagamenti dei primi due corrispettivi dell'esercizio 2017, ed al fatto che essi sarebbero stati privi di efficacia liberatoria in virtù della opponibilità del contratto di cessione in garanzia alla procedura di concordato, evidenziava che la cessione di crediti non ancora sorti alla data di presentazione della domanda del concordato non era opponibile alla procedura in quanto il trasferimento del credito si verifica solo nel momento in cui il credito viene ad esistenza;
prima di allora esplica efficacia meramente obbligatoria;

- che ad ogni buon conto il pagamento delle trimestralità indicate aveva piena efficacia liberatoria in quanto effettuato in esecuzione dei provvedimenti del Tribunale di Bari che imponevano alla CP_2
CO
il pagamento in favore di senza discrezionalità, per cui un comportamento diverso della
[...]
avrebbe determinato una condotta elusiva di tali provvedimenti;
CP_2
pagina 10 di 30 Tanto premesso, rassegnava le seguenti conclusioni: “che l'Ecc.ma Corte d'Appello di Bari voglia Parte rigettare l'appello proposto da poiché infondato in fatto e in diritto per tutti i motivi ampiamente esposti in narrativa, qui da intendersi integralmente trascritti, con conseguente conferma della sentenza n. 979/2023 del 20.03.2023, emessa dal Tribunale di Bari;
in caso di riforma, anche parziale, dell'impugnata sentenza, rigettare in ogni caso la domanda formulata nei confronti della CP_2
, in quanto infondata;
in via subordinata e successivamente gradata: - laddove venga accertata
[...]
e dichiarata l'opponibilità del contratto di garanzia a COroparte_1 COroparte_4
dichiarare l'efficacia ex nunc dei relativi effetti e conseguentemente, dichiarare l'efficacia
[...] liberatoria dei pagamenti delle due trimestralità dell'esercizio 2017 già effettuati dalla CP_2
in favore di - in via ulteriormente gradata – nella COroparte_4
sola ipotesi in cui venga dichiarata la natura non liberatoria dei pagamenti delle prime due trimestralità dell'esercizio 2017, già effettuati dalla direttamente nei confronti della CP_2
società cedente, in adempimento agli indicati provvedimenti del Tribunale di Bari, Sez. Fallimentare - condannare alla restituzione delle somme in favore COroparte_1
della tenendo indenne la da ulteriori esborsi;
- in Parte_1 CP_2
via ancor più gradata, condannare a rimborsare COroparte_1
alla le somme che la stessa sarà tenuta a pagare in favore della Banca attrice in CP_2
conseguenza di eventuale pronuncia di condanna. Con vittoria di spese e competenze del presente giudizio, comprese spese generali e oneri riflessi a carico degli avvocati regionali, quali ex CPDEL
(23,80%) ed (0,505%), non essendo gli stessi soggetti al pagamento del c.a.p. e dell'i.v.a.”. CP_6
Senza lo svolgimento di alcuna attività istruttoria, la causa veniva rinviata all'udienza del 20.05.2025 per precisazione delle conclusioni e discussione ai sensi dell'art. 281 sexies, con concessioni alle parti dei termini di legge per il deposito di note conclusive ed eventuali repliche.
Parte Con le note conclusive depositate il 21.03.2025, la eccepiva in via pregiudiziale il difetto di
CO rappresentanza organica di nonché il conseguente difetto di valida procura alle liti conferita ai difensori della stessa, sulla scorta di quanto statuito dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n.
6983 emessa in data 5 agosto 2024, ciò determinando l'inammissibilità degli atti processuali compiuti dalla parte priva del potere di rappresentanza e la declaratoria di contumacia della parte convenuta, dovendo comunque la Corte d'Appello addivenire ad una decisione nel merito della controversia.
All'udienza del 20.05.2025, tenutasi in modalità cartolare, la causa è stata riservata per la decisione, in base al combinato disposto di cui agli artt. 350 bis e 281 sexies c.p.c.
Diritto.
pagina 11 di 30 Parte 1.- Con il primo motivo, la ha censurato la statuizione del primo Giudice nella parte in cui ha ritenuto il contratto di finanziamento in questione un contratto “escluso” e, come tale, rientrante nell'oggetto del D.lgs n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), in particolare, nell'art. 27 del D.lgs citato.
A detta di parte appellante, detta conclusione sarebbe gravemente errata, in quanto i contratti affidati dalle imprese pubbliche come quella in oggetto, per fini diversi dall'esercizio delle proprie attività nei settori c.d. “speciali” (e, quindi, per fini non strumentali), sarebbero pacificamente “estranei”, ovvero sottratti all'applicazione delle norme e dei principi in materia di evidenza pubblica.
Ne sarebbe derivata l'erronea applicazione dell'art. 27 del D.Lgs n. 163/2006, che sottopone al rispetto minimale dei principi dell'evidenza pubblica (ovverosia, invito ad almeno cinque concorrenti) solo i contratti c.d. “esclusi” (definiti dalla giurisprudenza anche “esenti”), ma non anche i “contratti estranei”, e tale sarebbe il caso “… dei contratti di cui all'art. 217, codice appalti (art. 20, direttiva
2004/17), ossia gli appalti posti in essere dagli enti aggiudicatori dei settori speciali in ambiti diversi dalle attività dei settori speciali, che sono i soli di interesse della direttiva 2004/17CE. [ …] Infatti, mentre nelle altre ipotesi di appalti esclusi si tratta di specifiche tipologie (appalti segretati, appalti di servizi o forniture aventi specifici oggetti e in astratto rientranti nel settore di attività; v. artt. da 16 a
24, codice appalti), in questo caso non si tratta di appalti aventi uno specifico oggetto, bensì di una categoria residuale, che comprende qualsiasi tipo di appalto estraneo al settore speciale. Non si tratta pertanto di appalti semplicemente "esclusi", - ossia rientranti in astratto nell'ambito di applicazione delle direttive ma specificamente "esentati" -, bensì di appalti del tutto "estranei" all'ambito di azione della direttiva 2004/17/CE. [ …] (cfr. Ad. Pl. n. 16/2011).
Sempre secondo parte appellante, a nulla varrebbe obiettare che i “servizi finanziari” siano menzionati all'art. 20, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 tra i servizi “soggetti alle disposizioni del presente codice”, poiché non ricorrerebbe (anche) il presupposto soggettivo, ovvero il fatto che tale contratto è stato affidato da un soggetto qualificabile alla stregua di una “stazione appaltante”.
1.1. – Ora, va premesso che, a sostegno della statuizione impugnata, il Tribunale ha sviluppato, in sintesi, i seguenti passaggi argomentativi:
CO
- non è un organismo di diritto pubblico, ma una impresa pubblica;

- il contratto di finanziamento (e quello collegato di cessione di credito), concluso per adempiere al contratto di servizi con la non è un contratto “estraneo” al Codice dei contratti pubblici, CP_2
trattandosi di contratto relativo a “servizi finanziari” e, come tale, rientrante nell'art. 20, comma due, del D.lgs n. 163/2006 (Allegato II A Codice);
pagina 12 di 30 - trattandosi di un contratto "escluso", vige la procedura concorrenziale rispettosa dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento ecc., di derivazione comunitaria, con previo invito ad almeno cinque concorrenti (D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 27);
- di conseguenza, deve ritenersi nullo il finanziamento e la suddetta cessione, a norma dell'art. 1418
c.c., comma 1°, per contrarietà alle norme imperative che prescrivono il ricorso alle regole dell'evidenza pubblica per la scelta del contraente.
2. - A parere della Corte, deve condividersi la necessità del rispetto dell'art. 27 del D.lgs n. 163/2006, ratione temporis applicabile, per le seguenti ragioni. CO Deve rammentarsi che non è stata contestata da parte dell'appellante la qualificazione di come impresa pubblica (che non è quindi contemplata tra le amministrazioni aggiudicatrici, per cui non è tenuta al rispetto della disciplina pubblicistica).
Per i settori speciali, tra i quali rientrano i servizi di trasporto, il rispetto delle regole dell'evidenza pubblica è limitato ai casi in cui l'impresa pubblica debba affidare contratti o rientranti nel settore speciale ovvero strumentali, da un punto di vista funzionale, ad una delle attività qualificanti tali settori
(ipotesi non ricorrente nella specie).
Questa impostazione consegue all'elaborazione giurisprudenziale consolidatasi tramite la pronuncia dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato dell'1 agosto 2011, n. 16, secondo cui "…
l'assoggettabilità dell'affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l'appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all'attività speciale" (v. Cass., SU, n. 8849 del 2020).
Gli appalti riferibili ai "settori speciali" sono infatti quelli affidati da enti che svolgono le attività previste dagli artt. da 115 a 121 del D.Lgs. n. 50 del 2016, le quali si esplicano nei settori relativi al gas ed energia termica, all'elettricità, all'acqua, ai porti ed aeroporti, ai servizi di trasporto, ai servizi postali e alla estrazione di gas, di carbone e di altri combustibili solidi.
L'operare in "settori speciali", nell'ambito dell'attività ferroviaria, risulta identificabile, sulla base dell'art. 118 del D.Lgs. 50 del 2016, nelle sole attività di trasporto, ossia nelle attività relative allo sviluppo e alla manutenzione delle infrastrutture e degli impianti e nell'offerta ai clienti dei servizi e delle attività connessi al trasporto ferroviario.
Quanto all'attività strumentale, è noto che la giurisprudenza predilige un'accezione restrittiva del concetto, ritenendo che rientrino nel perimetro dei "settori speciali" soltanto gli appalti strumentali, cioè, esclusivamente, quelli finalizzati agli scopi propri (core business) dell'attività speciale (v. Cons.
Stato, sez. V, n. 590 del 2018).
pagina 13 di 30 Secondo la giurisprudenza amministrativa, quindi, "la disciplina per i settori speciali opera solo se
l'affidamento si pone in rapporto di mezzo a fine rispetto al settore speciale di pertinenza il nesso di strumentalità per giurisprudenza prevalente va inteso in senso restrittivo…. E quando l'impresa pubblica affida un servizio estraneo all'attività speciale, il servizio soggiace, anche quanto ad affidamento selettivo, alle norme di diritto comune, con conseguente giurisdizione ordinaria per le controversie" (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 30 dicembre 2019, n. 6905).
Ora, il contratto per cui si discute (contratto di finanziamento/mutuo) non è né inerente al settore speciale né strumentale, per cui occorre porsi la questione se esso sia o meno “escluso” dal Codice dei contratti pubblici.
A tale quesito deve darsi risposta positiva, in quanto esso rientra nell'allegato II A del Codice dei
COratti applicabile (D.lgs 163/2006) e, in particolare, nella categoria "Servizi finanziari … servizi bancari e finanziari ", per i quali “si applicano le disposizioni dello stesso codice” (v. art. 20, comma due, Dlgs 163/2006).
Nella specie, trattandosi di un contratto con il quale la banca ha concesso un finanziamento di 120 mln.
CO CO a (due linee di credito, ovvero una anticipazione sui crediti maturati e maturandi di nei confronti di ), deve ritenersi che esso rientri nei servizi finanziari e, come tale, essendo CP_2
ricompreso nell'allegato II A del Codice dei contratti pubblici, ad esso si applicano le disposizioni del codice, stante il disposto dell'art. 20, comma 2, del Codice (v. C.d.S n. 3755/2018).
Ed invero, la voce n. 6 del citato allegato II A include, tra gli appalti di servizi, i "servizi bancari e finanziari", con l'eccezione "dei contratti dei servizi finanziari relativi all'emissione, all'acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli e di altri strumenti finanziari, nonché dei servizi forniti da banche centrali" (art. 19 Codice), che rientrano appunto tra i contratti esclusi dalle disposizioni del Codice.
Ne consegue che se il contratto in questione è indubbiamente incluso tra i «servizi bancari e finanziari», esso è soggetto alle disposizioni del codice (Allegato II A richiamato dall'art. 20, comma
2); ed è appena il caso di rammentare che l'obbligo dell'art. 27 del D.lgs citato (ovvero l'invito ad almeno 5 concorrenti) è previsto anche per i contratti «esclusi», (v. art. 27 del medesimo d.lgs. del
2006).
2.1. - Non può dunque condividersi la tesi di parte appellante che si tratti di contratto del tutto
“estraneo” alle disposizioni del Codice: gli appalti "estranei" sono quelli che o sono del tutto al di fuori dei settori di intervento delle direttive o dello stesso ordinamento comunitario, quali gli appalti da eseguirsi al di fuori del territorio dell'Unione (art. 15, direttiva 2004/18/CE e art. 22, direttiva
2004/17/CE), oppure gli appalti aggiudicati dagli enti aggiudicatori dei settori speciali per fini diversi dall'esercizio delle attività nei settori speciali (art. 20, direttiva 2004/17/CE); mentre, nella specie,
pagina 14 di 30 trattasi di contratto concernente «servizi finanziari» «di cui all'Allegato II» A, richiamato dall'art. 20, comma 2 del D.lgs citato, nonché oneroso, per cui deve ritenersi imposta una procedura concorrenziale rispettosa dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, etc., di derivazione comunitaria.
Infatti, per la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, è disposta l'applicazione dei principi del Trattato anche ai contratti “esclusi” (per ragioni di soglia o di oggetto), per i quali è imposto il rispetto delle 'regole minimali' della evidenza pubblica (v. C.d.S Sez. VI, 4 ottobre 2013, n. 4902; Sez.
V, 24 aprile 2013, n. 2282; Sez. VI, 3 febbraio 2011, n. 775; Ad. Plen., 1° agosto 2011, n. 16).
Ne consegue che è del tutto corretta la statuizione, sul punto, del primo Giudice.
2.2. - Quanto all'obiezione secondo cui l'art. 20, comma due, del D.lgs citato si applica soltanto se ricorre altresì l'elemento soggettivo, ovvero se l'impresa pubblica è anche una stazione appaltante
(mentre, nella specie, ancorchè ente aggiudicatario di un appalto di servizi dalla non CP_2
CO sarebbe una stazione appaltante), deve osservarsi che, essendo la impresa pubblica, il contratto di servizi finanziari stipulato ricade sotto i principi dei Trattati europei, al cui rispetto devono ritenersi tenuti i medesimi soggetti tenuti all'osservanza delle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, in relazione agli appalti da esse "esclusi".
Ne deriva che il primo motivo è infondato.
3. - Venendo adesso al secondo motivo, esso si è incentrato sull'errore del primo Giudice, che avrebbe fatto derivare dalla supposta violazione dell'art. 27 del D.lgs cit. la nullità del contratto di finanziamento ai sensi dell'art. 1418, co. 1 c.c.
Secondo l'appellante, dalla lettura coordinata della Direttiva 2007/55/CE (considerando n. 13, art. 2 quinquies, art. 2 sexies) e del Codice del processo amministrativo (artt. 121, 122), erano emersi alcuni principi totalmente disattesi dal Giudice di primo grado;
in particolare, stante la previsione di un termine decadenziale per impugnare un affidamento diretto (come nella specie, senza il previo svolgimento della gara pubblica), il Giudice di prime cure avrebbe dovuto dedurre che:
a) la decisione dell'amministrazione di stipulare un contratto senza gara costituiva un provvedimento amministrativo;

b) tale provvedimento avrebbe dovuto essere impugnato entro un termine decadenziale di 6 mesi;

c) in assenza di impugnazione entro il termine e successivo annullamento da parte del g.a., il provvedimento avrebbe dovuto considerarsi valido ed efficace;

d) l'inefficacia del contratto avrebbe potuto essere dichiarata dal giudice solo dopo l'eventuale annullamento degli atti di gara illegittimi o comunque dei provvedimenti di aggiudicazione del contratto;

pagina 15 di 30 e) anche in caso di annullamento degli atti di gara, il contratto non sarebbe stato automaticamente inefficace, poiché l'inefficacia avrebbe potuto essere dichiarata solo dal giudice che aveva annullato i provvedimenti amministrativi come frutto di una valutazione discrezionale;
solo quest'ultimo avrebbe potuto decidere sull'inefficacia del contratto, ossia il g.a.
CO Pertanto, per mera ipotesi, laddove fosse stata soggetta ad un obbligo di gara per la selezione della banca finanziatrice, il mancato rispetto delle procedure di evidenza pubblica non avrebbe potuto generare alcuna automatica nullità per violazione di norme imperative del contratto di finanziamento e di cessione in garanzia.
Sotto un secondo profilo, la sentenza sarebbe errata in quanto frutto di un'interpretazione fuorviante delle categorie giuridiche applicabili agli atti amministrativi, in quanto in un settore dell'ordinamento, quale quello amministrativo, e soprattutto in una fase pubblicistica, come quella della scelta del contraente, nel quale non poteva ravvisarsi una distinzione con le norme derogabili, tutte le norme dovevano essere considerate imperative e cogenti per la pubblica amministrazione, la cui violazione determinerebbe la sola annullabilità degli atti o dei provvedimenti.
Pertanto, se i provvedimenti amministrativi (anche impliciti) con cui era stata disposta la stipula del contratto di finanziamento e di cessione in garanzia non potevano considerarsi nulli, ma soltanto
CO annullabili, neppure i contratti stessi potevano considerarsi nulli;
inoltre, i provvedimenti con cui si era determinata a contrarre non erano neppure mai stati annullati e, quindi, dovevano considerarsi perfettamente validi ed efficaci, così come i relativi contratti.
Ed anche nella denegata ipotesi in cui si fosse ritenuto applicabile l'art. 27 D.lgs. n. 163/2006, in quanto non contenente precetti puntuali e specifici, ma soltanto un richiamo ai principi generali dell'evidenza pubblica, non poteva essere legittimamente applicata la sanzione della nullità in assenza di un precetto dotato di natura imperativa, come appurato dalla giurisprudenza di legittimità, a fronte della quale, la violazione di norme definite di evidenza pubblica “in termini minimali” (come quelle poste a garanzia dei principi anticoncorrenziali, desumibili dai trattati europei, di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento e proporzionalità dell'azione amministrativa, in relazione ai contratti “esclusi” ex art. 27), consistenti in mere regole di comportamento dell'agire della p.a., non avrebbe potuto determinare la invalidità del contratto.
3.1. - A parere della Corte, il secondo profilo del motivo è fondato, per cui esso è assorbente pure delle ulteriori censure.
Il primo giudice ha rilevato che “… nell'ambito della trattativa privata che ha preceduto la stipula del contratto di finanziamento e di cessione di crediti in garanzia, non vengono in rilievo provvedimenti amministrativi impugnabili dinanzi al g.a. (né tantomeno provvedimenti di tipo impliciti), ma
pagina 16 di 30 CO determinazioni privatistiche dell'impresa pubblica . Pertanto, la verifica della validità del contratto in questione prescinde da valutazioni sull'operato autoritativo del soggetto pubblico e riguarda invece l'accertamento della validità del contratto in relazione alla suddetta normativa inderogabile che ne governa il momento genetico…”.
Orbene, secondo il recente insegnamento della giurisprudenza di legittimità (v. Cass. 5664/2021), da cui non constano pronunce successive di segno contrario, “l'orientamento seguito nella giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. n. 11446 del 2017 e sez. un. 5446 del 2012) che la mancata osservanza della evidenza pubblica nella selezione del contraente è causa di nullità del contratto per violazione di norma imperativa, riguarda i casi in cui l'evidenza pubblica sia specificamente prevista dalla legge nelle singole fattispecie (come, ad esempio, in quelle indicate nel D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, artt.
116 e 120, in tema di scelta del socio nelle società partecipate e, artt. 201 e 210, in tema di assunzione di mutui per il finanziamento di opere pubbliche;
nel D.L. 25 settembre 2001, n. 351, conv. in L. 23 novembre 2001, n. 410, art. 3 bis, comma 4, in tema di concessioni e locazioni di immobili per scopi di riqualificazione e riconversione), tanto più in presenza di segnali normativi volti a rivitalizzare il metodo negoziale nella stipulazione dei contratti pubblici (cfr. D.L. 16 luglio 2020, n. 76, conv. con L.
11 settembre 2020, n. 120, art. 1, comma 2). La previsione dell'evidenza pubblica nella selezione del contraente con una pubblica amministrazione o un soggetto equiparato in tanto può integrare una norma imperativa la cui violazione sia causa di nullità del contratto stipulato in assenza, in quanto si tratti di una regola di "validità" dell'atto negoziale. E se ciò può dirsi con riferimento alle cosiddette procedure aperte o ristrette con previa pubblicazione di bando (cosiddetta procedura di evidenza pubblica in senso proprio), è arduo sostenerlo (oltre che nei casi in cui la scelta di seguire l'evidenza pubblica sia oggetto di un'autonoma decisione discrezionale dell'ente) rispetto a regole che, seppure talora definite di evidenza pubblica in termini "minimali", consistono in realtà in "regole di comportamento" dell'agire della pubblica amministrazione, la cui violazione non è causa di invalidità del negozio (cfr., in altra materia ma di rilievo sistematico, Cass., sez. un., n. 26724 del 2007). Tali sono, in effetti, quelle poste a garanzia dei principi pro-concorrenziali, desumibili dai trattati Europei, di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento e proporzionalità dell'azione amministrativa (cfr., in relazione ai contratti "esclusi", art. 27, del codice del 2006 e art. 4 del codice del 2016)”.
3.2. - Alla stregua di tali principi di diritto - che il Collegio condivide e che sono perfettamente applicabili al caso di specie (in quanto il caso esaminato dalla Suprema Corte concerneva anch'esso una cessione in garanzia, considerata dalla Corte di merito un contratto “escluso” e, come tale, sottoposto all'obbligo dell'art. 27 del D.lgs citato), la violazione dell'art. 27 e del rispetto dei requisiti pagina 17 di 30 minimali di evidenza pubblica non potrebbe travolgere la validità dell'intero negozio, ma, semmai, dare luogo alle conseguenze derivanti dalla violazione delle regole comportamentali (e non di validità) dei
CO contratti;
la giurisprudenza richiamata dalla difesa di attiene ai casi in cui deve applicarsi per intero la procedura ad evidenza pubblica (come, ad esempio, il non aver proceduto alla selezione del contraente e il non aver concluso il contratto nelle forme che non ammettono equipollenti e non consentono di ritener rispettata la forma).
3.3. – L'odierna Corte è consapevole che esiste altro specifico precedente in termini (v. Cass.
11202/2019), difforme da quello indicato, in cui la Corte, sempre decidendo sul rispetto dell'art. 27 ha osservato come "la violazione dell'obbligo di evidenza pubblica comporta la nullità del contratto ai sensi dell'art. 1418 c.c.” (cfr. cit. sent.); tuttavia, deve condividersi l'impostazione secondo cui se l'obbligo di rispettare l'evidenza pubblica può dirsi senz'altro sussistente con riferimento alle cosiddette “procedure aperte o ristrette”, con previa pubblicazione di bando (cosiddetta procedura di evidenza pubblica in senso proprio), “è arduo sostenerlo rispetto a regole che consistono in realtà in
«regole di comportamento» dell'agire della pubblica amministrazione, la cui violazione non è causa di invalidità del negozio” (cfr. cit. Cass. 5446/2021).
Nel caso esaminato nel 2019, poi, si trattava di un organismo di diritto pubblico (e non di un'impresa pubblica).
Deve dunque ritenersi che il secondo motivo sia, per quanto detto, fondato.
4. - Venendo adesso al terzo motivo, deve premettersi che con esso si è contestata la giurisdizione del g.o. allorchè sia stata dedotta in giudizio una censura del potere discrezionale della p.a., che si estrinsechi nella procedura che precede la stipulazione del contratto.
4.1. - A parere della Corte, il motivo è inammissibile per violazione dell'art. 37 c.p.c., posto che –
CO come osservato dalla difesa di , che ha richiamato le sezioni unite della Suprema Corte (v. Cass.
21260/2016), “di fronte ad una sentenza di rigetto della domanda non è ravvisabile una soccombenza dell'attore anche sulla questione di giurisdizione: rispetto al "capo" relativo alla giurisdizione egli va considerato a tutti gli effetti vincitore, avendo il giudice riconosciuto la sussistenza - - del proprio dovere di decidere il merito della causa, così come implicitamente o esplicitamente sostenuto dallo stesso attore, che a quel giudice si è rivolto, con l'atto introduttivo della controversia, per chiedere una risposta al suo bisogno individuale di tutela”. L'attore non è pertanto legittimato a contestare il capo sulla giurisdizione e a sostenere che la potestas iudicandi spetta ad un giudice diverso, appartenente ad un altro plesso giurisdizionale: relativamente ad una tale pronuncia a contenuto processuale di segno positivo, non è configurabile, per l'attore, soccombenza, che del potere di impugnativa rappresenta l'antecedente necessario;
la soccombenza nel merito non può essere trasferita sul (e
pagina 18 di 30 utilizzata per censurare il) diverso capo costituito dalla definizione endoprocessuale della questione di giurisdizione, trattandosi di aspetto non destinato, per sua natura, a differenza di ciò che avviene con riguardo ad altre questioni pregiudiziali di rito, a condizionare l'efficacia e l'utilità stessa della decisione adottata. Rispetto al capo sulla giurisdizione che accompagna la statuizione di rigetto nel merito della domanda è configurabile esclusivamente la soccombenza del convenuto, sempre che a sua volta non abbia chiesto al giudice di dichiararsi munito di giurisdizione. Il vincitore pratico della causa, se non ha interesse a impugnare per primo sul capo della giurisdizione, perché il passaggio in giudicato della statuizione di rigetto gli assicura una utilità maggiore di quella che potrebbe ottenere dalla declinatoria di giurisdizione, ha tuttavia interesse ad impugnare dopo e per effetto della impugnazione principale sul merito da parte del soccombente pratico e così in via incidentale per il caso di suo accoglimento (v. Cass., Sez. U., 6 marzo 2009, n. 5456).
Ne consegue che il terzo motivo, per quanto detto, è inammissibile.
5. - Quanto al quarto motivo di appello, viene censurata la parte della sentenza con cui il primo Giudice ha ritenuto sussistente un nesso funzionale o collegamento negoziale tra il contratto di finanziamento e la cessione in garanzia, nonchè la conseguente nullità della stessa in forza del principio simul stabunt simul cadent.
Il primo giudice ha invero ritenuto che le parti hanno inteso realizzare un'operazione unitaria, CO Parte dimodochè le obbligazioni sorte in capo alla per le anticipazioni della venissero CO progressivamente estinte mediante la riscossione dei crediti futuri, maturati man mano da verso la
Parte
, da parte della stessa CP_2
Secondo parte appellante, il contratto di cessione in garanzia sarebbe autonomo o avrebbe causa autonoma rispetto a quello di finanziamento, posto che l'art. 5 della cessione in garanzia stabilisce espressamente che il contratto “resterà valido sino a che la banca non sarà interamente soddisfatta di tutti i crediti dipendenti dai fidi di cui all'art. 1” (ovvero le due linee di credito concesse con il contratto di finanziamento).
5.1. - Il motivo è manifestamente infondato.
Ed invero, la cessione in garanzia è funzionalmente collegata al contratto di finanziamento, che è stato
CO erogato al fine di consentire a di espletare il contratto di servizi concluso con la . CP_2
I crediti oggetto di cessione sono quelli derivanti dall'anticipazione accordata, per cui la cessione di crediti, riveste, in definitiva, oltre ad uno scopo di garanzia, soprattutto una funzione solutoria, poiché
Parte si risolve nella precostituzione di un mezzo sicuro di pagamento in favore della in ordine ai finanziamenti già effettuati (cfr. Cass. n. 13165 del 2004; Cass. n. 11057 del 1998).
pagina 19 di 30 Con la conseguente - e contestuale - utilizzazione delle somme così ottenute per estinguere, in tutto o in CO Parte parte, il debito che ha verso la stessa
Ne deriva l'infondatezza del motivo.
6. - Con il quinto motivo, parte appellante ha censurato la decisione di primo grado evidenziando che sarebbe errata la statuizione nella parte in cui ha rilevato che il provvedimento di sospensione, quello di proroga della sospensione e, infine, di scioglimento del contratto di finanziamento, emessi ex art. 169 bis L.F. dal Tribunale fallimentare di Bari, avessero spiegato i loro effetti anche rispetto alla cessione in garanzia, perfettamente opponibile al concordato in quanto autonoma rispetto al finanziamento e non menzionata nei provvedimento di sospensione e scioglimento.
Ha evidenziato l'appellante sul punto:
- che, con i provvedimenti di cui all'art. 169 bis L.F., il tribunale aveva provveduto esclusivamente con riguardo al contratto di finanziamento, senza alcuna incidenza ed efficacia sul contratto di cessione in garanzia;

- che il Tribunale non aveva tenuto conto del decreto del 21.12.2017, emesso all'esito dei procedimenti di reclamo avverso il decreto di sospensione, con cui la Corte d'Appello di Bari dichiarava cessata la materia del contendere, per essere nelle more venuti meno gli effetti della sospensione dei contratti e, nel provvedere sulle spese processuali in base al principio di soccombenza virtuale, pur rigettando i
Parte reclami proposti dalla con riferimento al contratto di cessione in garanzia, statuiva che “… il provvedimento impugnato (ovvero il decreto di sospensione) non ha vanificato neppure indirettamente
CO la cessione dei crediti di verso la ma ha soltanto impedito che essa possa attuarsi CP_2
CO Parte mediante accredito su conto corrente di presso la potrà adempiere con diversa CP_2 modalità concordata con la banca”, di fatto riconoscendo come il decreto di sospensione riguardasse il solo contratto di finanziamento e non anche il contratto di cessione in garanzia, che doveva ritenersi del tutto autonomo e pienamente efficace, per cui la poteva continuare ad adempiere;
CP_2
- che, inoltre, nel medesimo decreto della Corte d'Appello di Bari, la predetta distinzione (tra contratto di finanziamento e contratto di cessione in garanzia) trovava conferma anche nella differente terminologia usata, laddove il Collegio aveva inteso riferirsi al primo con l'espressione “contratto” e al secondo con l'espressione “cessione dei crediti in garanzia”;
- che tale chiaro orientamento, pronunciato nell'ambito del giudizio di reclamo avverso il decreto di sospensione, era evidentemente applicabile anche allo scioglimento del contratto di finanziamento, sia in quanto fondato sui medesimi presupposti, sia in quanto proveniente dal medesimo organo giudicante.
6.1. - A parere della Corte, anche tale motivo è manifestamente infondato.
pagina 20 di 30 Ed invero, deve concordarsi con quanto statuito dal Giudice di prime cure, il quale ha rilevato che “… sia il decreto di sospensione (e la successiva proroga), che quello di scioglimento sono motivati sulla
CO base della considerazione che, dopo la presentazione della domanda di concordato , qualora la
Parte avesse continuato ad incassare dalla , a deconto della anticipazioni, gli importi CP_2
relativi ai crediti futuri ceduti, venuti ad esistenza dopo la presentazione del ricorso concordatario, questi sarebbero stati sottratti alla realizzazione della proposta concordataria violando la par condicio ED” e, conseguentemente, che “non avrebbe avuto alcun senso pronunciare un provvedimento di sospensione ritenendo ancora efficace il contratto di cessione dei crediti, poiché la sua esecuzione avrebbe continuato a drenare risorse alla procedura di concordato se le somme dovute
CO Parte alla dalla fossero state corrisposte, in qualsiasi modo, e incassate dalla CP_2 contraddicendo questa lettura dei predetti provvedimenti la loro motivazione” (cfr. cit. sent.).
E' invero evidente che - stante il nesso di interdipendenza funzionale sussistente tra il contratto di finanziamento e la cessione in garanzia - alla cessazione degli effetti del contratto di finanziamento doveva necessariamente seguire anche la cessazione degli effetti della cessione in garanzia.
Peraltro, anche nella motivazione del decreto di sospensione, laddove si legge che “… per quanto attiene alla necessità di sospendere il rapporto in esame deve rilevarsi che, ove non si provvedesse ad
Parte autorizzare la sospensione del contratto di finanziamento, la continuerebbe ad incassare dalla
, a deconto delle anticipazioni ricevute, anche in forza del diritto di compensazione da CP_2
essa esercitabile per specifica clausola contrattuale, gli importi relativi ai crediti futuri oltre che a quelli, venuti ad esistenza dopo la prestazione del ricorso ex art. 161 l.f. importi che verrebbero dunque sottratti alla destinazione dei crediti non ancora riscossi alla realizzazione della proposta concordataria per tal modo violando la par condicio ED”; e in quella del decreto di proroga, in cui si legge che “la richiesta di proroga della sospensione del contratto sopra indicato per ulteriori sessanta giorni è fondata e meritevole di accoglimento per le ragioni già indicate nel provvedimento di sospensione”, il Tribunale fallimentare ha chiaramente ed espressamente evidenziato che la sospensione e lo scioglimento del contratto di finanziamento avevano prodotto evidentemente i loro effetti anche rispetto alla cessione in garanzia, trattandosi di effetti susseguenti alla autorizzata sospensione.
Quanto alla motivazione relativa allo scioglimento del contratto ex art. 169 bis L.F., vale la pena rimarcare che l'oggetto dell'istanza era quello delle precedenti istanze di sospensione oltre che proroga, e riguardava entrambi i contratti (finanziamento e cessione in garanzia): nel provvedimento, il
Tribunale si è espresso al “plurale”, intendendo dunque che i contratti fossero due;
d'altra parte, non era possibile che, nonostante la sospensione del contratto di finanziamento e il suo successivo pagina 21 di 30 Parte scioglimento, la potesse avvalersi della pattuizione contrattuale recante la cessione di crediti futuri per ottenere la soddisfazione dei propri crediti vantati in pendenza di procedura di concordato, il tutto in violazione della par condicio ED.
Quanto al reclamo, va detto che la pronuncia della Corte si è limitata a regolare unicamente le spese di
Parte lite, condannando la al pagamento delle stesse, giusta soccombenza.
L'obiter contenuto nella decisione, ovvero che “il provvedimento impugnato non ha vanificato CO neppure indirettamente la cessione dei crediti di verso la regione, ma ha soltanto impedito che essa possa attuarsi mediante accredito su conto corrente;
la regione potrà adempiere mediante altra modalità concordata con la banca, sì che non vi è alcuna ragione per il vincolo richiesto come da punto 4°)” non contiene alcun accertamento in ordine all'oggetto dello scioglimento, posto che il
Collegio era chiamato solo a valutare la soccombenza virtuale nell'ambito del fatto che, nelle more del reclamo, erano venuti meno gli effetti della sospensione dei contratti, con conseguente cessazione della materia del contendere.
Ne deriva l'infondatezza anche di tale motivo.
7. - Con un sesto motivo, l'appellante ha censurato la decisione di primo grado rilevando che, ancorchè il giudice avesse correttamente statuito sul suo interesse all'accertamento del diritto a vedersi corrispondere dalla (quale debitore ceduto) il pagamento dei crediti futuri oggetto di CP_2
cessione, avesse poi ritenuto che tale interesse permanesse solo limitatamente ai periodi nel corso dei quali non era intervenuta la sospensione prima del disposto scioglimento (periodo intercorrente dalla presentazione del ricorso ex art. 161 L.F. alla comunicazione del primo provvedimento di sospensione e il periodo che andava dalla scadenza dei 120 gg. di sospensione alla comunicazione del provvedimento di scioglimento).
Sul punto, i primi due profili di censura (ovvero, che non esisteva un nesso di collegamento funzionale tra il contratto di finanziamento e la cessione in garanzia, nonchè il fatto che il decreto di sospensione e di scioglimento avessero avuto ad oggetto il solo contratto di finanziamento) sono stati già valutati e rigettati, per cui vanno richiamate integralmente le precedenti considerazioni sul punto.
7.1. - Quanto al fatto che il presente giudizio ha un ambito più ampio di quello di cui all'art. 169 bis
L.F., per cui esso comporta la devoluzione al g.o. dell'accertamento in ordine alla validità, efficacia ed opponibilità della cessione in garanzia, nonché la pronuncia conseguente in merito agli effetti di tali pagamenti già eseguiti dalla va detto che detti provvedimento sino stati reclamati e CP_2
confermati sul punto, sicchè, anche se (in ipotesi di autorizzazione da parte del G.D (o diniego) allo scioglimento di contratti), a norma dell'art. 169 l.f., la parte non soddisfatta può adire il giudice e contestare la ritenuta sussistenza (o insussistenza) dei presupposti per lo scioglimento attraverso una pagina 22 di 30 domanda da proporsi nell'ambito di un giudizio a cognizione piena, nel concreto non è stato affatto contestata la sussistenza dei presupposti per procedere alla sospensione e allo scioglimento dei contratti in questione, ma messo in discussione il profilo della opponibilità della sospensione e dello scioglimento alla cessione in garanzia.
E, poiché lo scioglimento deve ritenersi valido e legittimo, il contratto di finanziamento (e quello collegato di cessione del credito in garanzia) hanno cessato di produrre i loro effetti tra le parti, per cui, dopo la sospensione e lo scioglimento del contratto di finanziamento, deve ritenersi che
Parte sia venuta meno anche la cessione in garanzia;
il perdurante incasso, da parte della delle somme CO relative ai crediti anticipati alla - meccanismo reso possibile dalla cessione in garanzia, pro solvendo, dei crediti futuri – andrebbe senz'altro in detrimento della par condicio ED qualora dovesse ritenersi che, sciolto il contratto di finanziamento, continuerebbe ad operare la cessione di crediti futuri.
8. – con riguardo al profilo – questo sì più problematico - relativo alla decorrenza degli effetti della sospensione e dello scioglimento, va osservato che l'art. 169 bis L.F. attribuisce al giudice il potere di autorizzare e non di disporre direttamente lo scioglimento dei contratti pendenti.
E' necessario pertanto che l'istante, ottenuta l'autorizzazione del giudice, manifesti la volontà di sciogliersi dal vincolo negoziale anche implicitamente, attraverso la comunicazione del provvedimento autorizzativo emesso in accoglimento della sua richiesta (v. Corte d'Appello di Genova 10.2.2014).
Non puo' invece ritenersi che gli effetti della sospensione retroagiscano al momento della presentazione dell'istanza, in quanto in tutte le fattispecie disciplinate dalla legge fallimentare, in cui l'attività del curatore/commissario giudiziale/debitore in concordato, è soggetta ai provvedimenti autorizzativi del Tribunale, il rilascio dell'autorizzazione costituisce il presupposto per l'esercizio dell'attività dalla quale, sola, derivano gli effetti che la stessa è destinata a produrre.
Deve pertanto concordarsi con il primo Giudice allorchè ha osservato che sussiste l'interesse della Parte ad accertare l'opponibilità della cessione in garanzia a far data dalla comunicazione della relativa autorizzazione, che, rispettivamente, è stata data con il primo decreto del 24.4.2017, prorogato (in data
19.6.2017) per ulteriori 60 gg. (sino al 19.8.2017) e, poi, sciolto ocn decreto del 22.1.2018.
Sicchè, deve concludersi – conformemente a quanto ritenuto dal primo giudice - che sussiste
Parte l'interesse di a sentir accertare l'opponibilità della cessione in garanzia alla procedura concordataria dal momento della presentazione del ricorso ex art. 161 L.F. (12.1.2016) sino alla sterilizzazione dei contratti, avvenuta in data 24.4.2017 e, successivamente, dallo spirare della proroga
(19.8.2017) sino all'intervenuto scioglimento (in data 22.1.2018) dei due contratti.
pagina 23 di 30 8.1. - Quanto all'obiezione sostenuta dalla secondo cui la cessione avrebbe efficacia CP_2
meramente obbligatoria, reputa la Corte che il rilievo sia infondato, posto che la cessione di credito a scopo di garanzia (pro solvendo) ha un'immediata efficacia traslativa del credito ceduto dal cliente della banca, la quale - essendone divenuta già titolare al momento dell'erogazione dell'anticipazione - potrà disporre come meglio crede e quindi trattenersi le somme che incasserà dal terzo.
Il mutamento di indirizzo della giurisprudenza di legittimità è ascritto a Cass. 10 dicembre 2018, n.
31896, secondo cui la cessione dei crediti futuri, ivi compresi quelli aventi causa risarcitoria, non ha natura meramente obbligatoria e vi si può procedere ― quando nel negozio dispositivo sia individuata la fonte, oppure la stessa sia determinata o determinabile ― senza che rilevi la probabilità della venuta in essere del credito ceduto, non esistendo una norma che vieta la disponibilità dei diritti futuri perché meramente eventuali, con la conseguenza che la venuta ad esistenza del credito futuro integra un requisito di efficacia della cessione, ma non della sua validità.
Non vi è dubbio che, in relazione a quanto sopra illustrato, in caso di anticipazione contro cessione di credito, gli effetti dell'operazione si esauriscono al momento del perfezionamento dell'accordo e non si pone quindi neppure la questione della "pendenza " del singolo contratto di anticipazione bancaria.
Nel caso di specie, trattasi di crediti identificabili (sono compiutamente indicati sia il titolo da cui i crediti derivano, ovvero il contratto di finanziamento che l'esatto importo degli stessi, predeterminato ex ante alla stipula e soggetto ad aggiornamento annuale Istat nonchè il soggetto tenuto a corrisponderli) e aventi data certa anteriore al concordato, sicchè – per tali periodi – va riconosciuta alla banca va riconosciuta alla banca il diritto di trattenere le somme riscosse dalla essendo la CP_2
cessione in garanzia per tali periodi opponibile.
8.2. - Con riguardo all'efficacia liberatoria dei tre pagamenti effettuati dalla , relativi al CP_2
I e al II trimestre del 2017 (per € 37.332.584,15 cadauno), va detto che – a parere della – il Pt_3
CO pagamento del primo trimestre del 2017 a , avvenuto in data 31.5.2017 (primo acconto e
16.6.2017, secondo acconto), allorchè era intervenuto il primo provvedimento di sospensione, non comporta la efficacia liberatoria del pagamento che il debitore ha indebitamente effettuato a detto curatore (v. Cass.n.708/80; Cass.n.19165/07), posto che, riferendosi il pagamento al primo trimestre del 2017, non era ancora intervenuto il provvedimento di sospensione.
Analoghe considerazioni valgono per il pagamento del secondo trimestre (pagamento avvenuto in data
8.8.2017) quantomeno sino al 24.4.2017, allorchè non era ancora intervenuto il primo provvedimento di sospensione.
Non è nella specie applicabile il principio dell'apparenza che trova operatività in presenza di buona fede, dovendosi sottolineare che la cessione fu notificata alla prima del concordato della CP_2
pagina 24 di 30 cedente e che la stessa nulla oppose circa la validità ed efficacia della cessione medesima e CP_2
che 1'effetto liberatorio è rinvenibile ai sensi dell'art.1189 c.c., solo se è ragionevolmente opinabile ed incerta la individuazione del creditore, mentre, nel caso in esame, attesa la scansione temporale della complessa vicenda non era nemmeno ravvisabile alcun dubbio al riguardo (Cass.n.24696/09). Va quindi respinta l'obiezione dell'efficacia liberatoria dei primi due pagamenti effettuati dalla CP_2
CO 9. – Venendo adesso alle eccezioni di riproposte in grado di appello e rimaste assorbite nella CO sentenza di primo grado, va detto che ha riproposto la tesi secondo cui sarebbe un organismo di diritto pubblico e non una impresa pubblica.
L'eccezione è infondata, posto che (v. tra le tante Cass. 28/3/2019, n. 8673), per definire la natura di organismo di diritto pubblico di un soggetto, alla luce dei criteri enucleati al D.Lgs. n. 50 del 2016, art. 3, lett. d), occorre avere riguardo, in primo luogo, al tipo di attività svolta dalla società e all'accertamento che tale attività sia rivolta alla realizzazione di un interesse generale, ovvero che sia necessaria affinchè la pubblica amministrazione possa soddisfare le esigenze di interesse generale alle quali è chiamata e, in secondo luogo, che tale società si lasci guidare da considerazioni diverse da quelle economiche (v. Corte di Giustizia 5 ottobre 2017, in C- 567/15; nonchè, con riferimento al criterio di economicità, Cass. 8225/2010).
In particolare, in merito a quest'ultimo profilo, è necessario, in primo luogo, che la società non fondi la propria attività principale su criteri di rendimento, efficacia e redditività e che non assuma su di sè i rischi collegati allo svolgimento di tale attività i quali devono ricadere sull'amministrazione controllante (Cass. 8225/2010).
Nel caso di specie, la società fonda su di sé i rischi collegati allo svolgimento di tale attività; l'ente agisce in ambito concorrenziale, per cui non costituisce un organismo di diritto pubblico ai sensi dell'art. 1, lett. b), comma 2, della Direttiva del Consiglio 18/6/1992, 92/50/CEE (abrogata dall'art. 82 della Direttiva 2004/18/CE, in attuazione della quale è stato emanato il D.Lgs. n. 163 del 2006, sostituito successivamente dal D.Lgs. n. 50 del 2016).
Quanto allo scopo di lucro, da intendersi come criterio di rendimento, efficacia e redditività, non è certo risolutivo, per ritenere escluso detto scopo, il richiamo all'art. 3 dello Statuto che dispone: "la società potrà compiere tutte le operazioni commerciali, industriali, immobiliari, mobiliari, creditizie e finanziarie atte al raggiungimento degli scopi sociali” senza che lo Stato o l'atto costitutivo prevedano poteri di ingerenza autoritativa esterna da parte di enti sovvenzionatori, sta chiaramente ad indicare lo scopo di lucro, incompatibile con l'organismo di diritto pubblico.
L'art. 3, D.Lgs. n. 18 aprile 2016 n. 50 - Codice dei contratti pubblici - alla lett. d), qualifica come organismo di diritto pubblico "qualsiasi organismo, anche in forma societaria il cui elenco non pagina 25 di 30 tassativo è contenuto nell'allegato IV", con i seguenti tre requisiti: "1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
2) dotato di personalità giuridica;
3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico (...).
La nozione di bisogno di interesse generale non avente carattere industriale o commerciale è stata infatti oggetto di puntuale attenzione da parte della Corte di giustizia, la quale, con specifico riferimento al settore dei servizi, ha precisato che ai fini della qualificazione dell'ente aggiudicatore, il carattere non industriale o commerciale dell'attività deve ritenersi essenziale per la verifica della sussistenza del requisito sopra richiamato.
Non tutti i bisogni di interesse generale rivestono invero carattere non industriale o commerciale in quanto il legislatore comunitario ha voluto distinguere tra, da una parte, i bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale e, dall'altra, quelli privi di tale ultimo carattere.
Secondo la Corte, occorre dunque sempre valutare la fattispecie caso per caso ed esaminare in primo luogo se l'attività al cui perseguimento l'ente è preposto sia volta al soddisfacimento di un interesse di carattere generale e, quindi, quando tale attività abbia un impatto sulla collettività.
In secondo luogo, e soltanto in caso di esito positivo di tale prima analisi, occorre verificarne la natura non industriale o commerciale.
Tale secondo aspetto ha carattere più delicato e sussiste ai sensi della giurisprudenza costante in ordine a quei bisogni che, da un lato, sono soddisfatti in modo diverso dall'offerta di servizi e beni sul mercato e, dall'altro, al cui soddisfacimento lo Stato preferisce provvedere direttamente ovvero con modalità organizzative tali da consentirgli di mantenere un'influenza dominante.
In particolare, il fatto che il soggetto operi in un contesto concorrenziale non è considerato di per sé sufficiente ad escludere la natura di “organismo di diritto pubblico”, ma non è neppure ritenuto un fattore irrilevante, dato che l'esistenza di una concorrenza può costituire un indizio a sostegno del fatto che un bisogno di interesse generale ha carattere industriale o commerciale.
Secondo i giudici comunitari, occorre invero prendere in considerazione diversi fattori ed in particolare verificare se il soggetto:
a) opera in normali condizioni di mercato,
b) persegue scopi di lucro c) subisce le perdite commerciali connesse all'esercizio della sua attività.
In queste ultime ipotesi, sempre nel giudizio della Corte, si potrebbe invero difficilmente sostenere che i bisogni generali perseguiti abbiano carattere non industriale o commerciale.
pagina 26 di 30 Proprio l'accento posto sullo scopo di lucro e sul rischio di impresa che sono l'essenza dell'imprenditorialità dà ragione della distinzione, del resto come si è visto testualmente operata dalla direttiva 93/38 (e significativamente confermata dalla nuova direttiva 2004/17), tra impresa pubblica e organismo di diritto pubblico.
Se sul piano testuale il requisito del carattere industriale o commerciale è riferito al bisogno, sul piano della ratio legis è riferito anche all'attività in senso oggettivo;
di talché, quando, a prescindere dal fine generale perseguito, un soggetto privato opera (come nella specie) in una situazione aperta alla concorrenza, non ricorrono i presupposti (necessariamente eccezionali) in nome dei quali il diritto comunitario impone il modello concorsuale oltre la sfera della soggettività pubblica e dunque, in mancanza di ogni concreto “effetto utile”, non è dato legittimamente limitare l'autonomia privata e la libertà dell'imprenditore di scegliere il proprio contraente secondo le normali regole del mercato. La proposta chiave di lettura trova del resto fondamento anche nella più recente giurisprudenza della
Corte di giustizia, secondo la quale “la nozione di impresa pubblica è sempre stata diversa da quella di organismo di diritto pubblico, in quanto quest'ultimo è creato per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale privi di carattere industriale o commerciale, mentre le imprese pubbliche operano per rispondere ad esigenze di carattere industriale o commerciale” (v. C. giust. CE, 15 maggio 2003).
CO Ne consegue che l'eccezione secondo cui è un organismo di diritto pubblico è infondata. Parte 10. – Venendo adesso alla questione, evidenziata nelle note di trattazione scritta da relative al
CO presunto difetto di potere rappresentativo di , va premesso che, secondo parte appellante, con la sentenza del C.d.S (sez. V, n. 6983/2024 – quale giudice di rinvio delle sentenze della CGUE), è stato annullato il decreto del MIT (n. 264/2016) con cui era stato disposto lo stanziamento di 70 milioni in
CO CO CO favore di e il trasferimento diretto delle partecipazioni di a con obbligo di provvedere alla rimozione dello squilibrio patrimoniale, in quanto rientrante negli aiuti di Stato vietati dalla normativa europea.
In particolare, secondo l'appellante l'annullamento di un atto amministrativo, quale è il Decreto, ha efficacia, tra le altre cose, demolitoria, in quanto l'atto viene annullato con l'eliminazione ex tunc dei suoi effetti, e ripristinatoria, nella misura in cui l'Amministrazione competente ha l'obbligo di ripristinare lo status quo ante, con la conseguenza che gli atti e i rapporti che siano diretta espressione dell'atto amministrativo annullato devono certamente ritenersi travolti dalla portata vincolante e retroattiva dell'annullamento stesso. CO CO Nel caso di specie, l'annullamento del Decreto che ha disposto il Trasferimento (di a , ha comportato non solo la caducazione del provvedimento stesso con efficacia ex tunc, ma anche il pagina 27 di 30 travolgimento di tutti gli effetti medio tempore prodotti dall'atto viziato e degli atti compiuti in ragione CO del Trasferimento, ivi inclusi i provvedimenti e le delibere adottate dall'allora socio unico CO Ne deriverebbe che sia gli atti mediante i quali, nel vigore del Trasferimento, ha nominato quale
CO CO legale rappresentante di , dapprima il Dott. (in persona del quale si è costituita nel Per_1
Giudizio di Primo Grado), e successivamente l'Ing. il quale ha poi conferito apposita procura Per_2
CO alla Dott.ssa (in persona della quale si è costituita nel presente giudizio), sia il Per_3
conferimento da parte del Dott. e della Dott.ssa rispettivamente della Procura per il Per_1 Per_3
Giudizio di Primo Grado e della Procura per il Giudizio di Appello ai Difensori, devono ritenersi atti radicalmente nulli e/o comunque invalidi in quanto definitivamente travolti con efficacia ex tunc dall'annullamento del Decreto che ha disposto il Trasferimento.
10.1. - A parere della Corte, detta impostazione non è condivisibile.
Ed invero, la sentenza del C.d.S non può che aver prodotto l'effetto di annullare il solo decreto del
MIT, in quanto giudicato illegittimo per violazione della disciplina in materia di aiuti di Stato ed imposto alle autorità italiane di ripristinare la violazione delle nome con l'adozione di misure opposte a quelle censurate in giudizio, ovvero – in diversi termini - di recuperare gli aiuti di Stato conessi a CO
.
Il che non vuol dire, ovviamente, che tale decisione possa vere l'effetto di caducare le decisioni del
CO C.d.A. di nelle more intraprese, incluso il rilascio delle procure alle liti nel primo e secondo grado di giudizio.
CO Deve poi concordarsi con la difesa della allorquando ha osservato che l'espressione contenuta nel punto 88 della pronuncia del C.d.S. (“neutralizzazione di tutti gli effetti di tale trasferimento”) non CO possa implicare l'invalidità di tutte le determinazioni assunte dall'organo amministrativo di insediatosi a seguito del trasferimento della partecipazione ad FSI, riferendosi alle conseguenze
“successive” alla retrocessione della partecipazione di natura amministrativa e non puo' incidere sugli CO atti adottati dagli amministratori di nominati in conseguenza del decreto successivamente annullato.
Ed invero, la S.C. ha affermato (Cass. civ, Cass. civ. Sez. 1, 26 gennaio 2016, n. 1373) che "la procura generale alle liti è valida anche dopo la sostituzione o la cessazione dalla carica dell'organo che l'ha rilasciata, perchè è atto dell'ente e non dell'organo stesso (conf. Cass., 13 settembre 2002, n.
13434; Cass., 22 luglio 1999, n. 7922; Cass., 8 marzo 2007, n. 5319); nel medesimo senso si è espressa la Corte sez. tributaria (Cass. civ., 05 aprile 2017, n. 8821), precisando che "la procura, conferita al difensore dall'amministratore di una società di capitali "per ogni stato e grado della causa", è valida anche per il giudizio di appello e resta tale anche se l'amministratore, dopo il rilascio del mandato e pagina 28 di 30 prima della proposizione dell'impugnazione, sia cessato dalla carica, in conformità al principio secondo cui la sostituzione della persona titolare dell'organo avente il potere di rappresentare in giudizio la persona giuridica non è causa di estinzione dell'efficacia della procura alle liti, la quale continua ad operare a meno che non sia revocata dal nuovo rappresentante legale"; in sostanza, la sostituzione della persona titolare dell'organo avente il potere di rappresentare in giudizio la persona giuridica non è causa di estinzione dell'efficacia della procura alle liti, la quale continua ad operare a meno che non sia revocata dal nuovo rappresentante legale;
nella specie la procura alle liti, era stata rilasciata dall'allora legale rappresentante della società, sicchè la sopravvenuto annullamento del Decreto che ja disposto il trasferimento non può travolgere gli atti nelle more adottati dal C.d.A in carica, tra cui quelli relativi al conferimento delle procure alle liti.
Peraltro, come osservato dallo stesso tribunale di Bari in data 13.1.2025 investito di questione analoga:
a) tutte le decisioni assunte dall'organo gestorio e dall'assemblea dei soci non risultano mai essere state impugnate entro gli specifici termini di legge e per i vizi espressamente previsti dagli artt. 2479 ter e 2388 c.civ., sicchè i loro effetti si sono ormai da tempo stabilizzati;

b) le predette determinazioni sono state adottate da parte di chi all'epoca rivestiva effettivamente la qualità di socio, poiché il decreto ministeriale in forza del quale hanno operato il socio FSI e gli amministratori nominati non risulta essere mai stato sospeso sino alla definitiva caducazione intervenuta con la sentenza del Consiglio di Stato (Cass. 4946/2016);
c) la retroattività delle pronunce del Consiglio di Stato e della Corte di Giustizia trova un limite nel mutamento della realtà verificatosi nelle more del giudizio (cons. St. Ad. Plen. 11/2016) e non puo' tangere i rapporti ormai esauriti al pari delle pronunce di legittimità costituzionale (Cass. SS.UU.
13676/2014) quali la nomina degli amministratori, la decisione di accedere ad uno strumento di risoluzione della crisi e dell'insolvenza, il conferimento degli incarichi professionali o la validità della CO delibera di approvazione del bilancio, ferme le eventuali rettifiche che riterrà di effettuare derivanti dall'annullamento del decreto del MIT impugnato.
Ne deriva l'infondatezza del relativo motivo.
12.- In conclusione, l'appello va accolto per quanto di ragione e, per l'effetto, va accertata e dichiarata l'opponibilità della cessione in garanzia, come definita nel presente giudizio, alla procura di CO concordato preventivo di limitatamente ai periodi intercorrenti tra la data di ammissione del concordato preventivo e la comunicazione (24.4.2017) del provvedimento di sospensione dei contratti di finanziamento e di cessione in garanzia;
nonché successivamente allo spirare dei termini
(19.8.2017) sino al provvedimento di scioglimento dei contratti (22.1.2018) ex art. 169 bis L.F.
pagina 29 di 30 Parte Per l'effetto, accerta e dichiara il diritto di a vedersi corrispondere dalla regione , anche in CP_2
pendenza della procedura di concordato preventivo, le somme dovute per effetto del contratto richiamato in atti limitatamente ai periodi anteriori alla comunicazione del provvedimento di scioglimento e successivamente allo spirare dei termini della proroga (19.8.2017) sino al provvedimento di scioglimento dei contratti (22.1.2018) ex art. 169 bis L.F.
13.- In ordine alle spese di lite, tenuto conto dell'esito complessivo della lite, della natura e complessità delle questioni trattate, nonché della loro obiettiva controvertibilità, stante l'oscillazione giurisprudenziale di legittimità segnalata in punto di nullità del contratto per violazione dei principi c.d. pro-concorrrenzali, sussistono gravi ed eccezionali ragioni per compensare integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.


P.Q.M.

la Corte di Appello di Bari, sezione Prima Civile, decidendo sull'appello proposto da
[...]
avverso la sentenza n. 979/2023, pubblicata in data 20.03.2023 e notificata il Parte_1
01.06.2023, così provvede:
- accoglie per quanto di ragione l'appello e, per l'effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, accerta e dichiara l'opponibilità della cessione in garanzia, come definita nel presente giudizio, alla CO procedura di concordato preventivo di , limitatamente ai periodi intercorrenti tra la data di ammissione del concordato preventivo e la comunicazione (24.4.2017) del provvedimento di sospensione dei contratti di finanziamento e di cessione in garanzia;
nonché, successivamente, dallo spirare dei termini per la proroga (19.8.2017) sino al provvedimento di scioglimento dei contratti
(22.1.2018) ex art. 169 bis L.F.;
Parte
- accerta e dichiara il diritto di a vedersi corrispondere dalla , anche in pendenza CP_2
della procedura di concordato preventivo, le somme dovute per effetto del contratto richiamato in atti limitatamente ai periodi anteriori alla comunicazione del provvedimento di scioglimento sino allo stesso (24.4.2017) e, successivamente, dallo spirare dei termini della proroga (19.8.2017) sino al provvedimento di scioglimento dei contratti (22.1.2018) ex art. 169 bis L.F.;
- compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del 27.5.2025
Il Giudice rel.
Dr. Gaetano Labianca
Il Presidente
Dr.ssa Maria Mitola
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