REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI ANCONA, prima sezione civile, composta dai seguenti Magistrati:
Dott.ssa Annalisa Gianfelice - Presidente
Dott.ssa Paola De Nisco - Consigliere
Dott.ssa Paola Damiani - Giudice Ausiliario rel. ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Nel procedimento civile in grado di appello iscritto al n. 387/2022 R.G.A.C., posto in decisione con ordinanza del 4.06.2024 e riservato a sentenza con concessione dei termini ex art. 190 c.p.c., a seguito di deposito telematico di note scritte dei procuratori delle parti contenenti le sole istanze e conclusioni, in esecuzione del provvedimento Presidenziale emesso ex art. 127 ter c.p.c., nella formulazione introdotta dall'art. 35 d.lgs. n. 149/2022, tra c.f. ), in persona del suo procuratore speciale, con sede Parte_1 P.IVA_1 in Torino, Piazza San Carlo n. 156, elettivamente domiciliata in Ancona alla Via I Maggio n. 150/b, presso lo studio dell'Avv. Roberto Catani, rappresentata e difesa dall'Avv. Fabio Civale, giusta procura in calce all'atto di citazione in appello appellanti e
(c.f. ), in persona del suo legale rappresentante pro- Controparte_1 P.IVA_2 tempore, con sede in Fossato di Vico (AN) alla Via Eugubina n. 7, elettivamente domiciliata in
Perugia, presso lo studio dell'Avv. Ulisse Bardani, che la rappresenta e difende giusta procura in calce alla comparsa di costituzione e risposta in appello appellata
Oggetto: rapporti bancari – cessione d'azienda ex d.l. n. 99/2017 – nullità di contratto di Interest Rate
Swap – ripetizione d'indebito, appello avverso la sentenza non definitiva n. 418/2020 in data

4.03.2020 del Tribunale di Ancona e avverso la sentenza definitiva n. 181/2022 in data 3/7.02.2022 del Tribunale di Ancona
CONCLUSIONI

Le parti hanno concluso riportandosi ai rispettivi scritti difensivi, chiedendo l'accoglimento delle conclusioni ivi rassegnate e reiterate nelle note telematiche per la trattazione scritta
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza n. 418/2020 in data 4.03.2020 il Tribunale di Ancona, non definitivamente pronunciando sulla domanda proposta da nei confronti di Controparte_1 [...]
, già con Parte_2 Controparte_2 la chiamata in causa di quale cessionaria di parte dell'attività d'impresa di Parte_1
al fine di accertare la nullità del contratto derivato di Interest Rate Swap fatto Parte_2 sottoscrivere dalla banca convenuta in data 9.03.2012 in vista dell'eventualità di un aumento dei tassi di interesse del mutuo chirografario stipulato in data 31.12.2010, unitamente all'acquisto di azioni di per l'importo di €.35.787, nonché al fine di sentir condannare la convenuta al rimborso Parte_2 dei differenziali versati, anche a titolo di indebito, considerate la richiesta di recesso dal contratto di swap a seguito dei rilevanti flussi negativi, nonché la pretesa della banca di corresponsione del valore
“mark to market” generato dal contratto pari ad €.160.000 con l'offerta di stipula di un ulteriore contratto di mutuo di pari importo, ha dichiarato l'improcedibilità dell'azione nei confronti di
[...]
ha dichiarato il difetto di legittimazione di limitatamente alla Parte_2 Controparte_3 domanda di risoluzione e alla domanda di ripetizione avente ad oggetto le somme percepite da Pt_2 prima della cessione, disponendo la prosecuzione del giudizio tra parte attrice e
[...] [...]
per valutare la domanda di accertamento della nullità del contratto derivato, con condanna Pt_1 di parte attrice al pagamento delle spese di lite in favore di Parte_2
Con sentenza definitiva n. 181/2022 pronunciata in data 3/7.02.2022 il Tribunale di Ancona, all'esito dell'espletata CTU, ha ritenuto la nullità del contratto per difetto di causa sull'accertato presupposto che lo scambio oggetto del derivato non possa dirsi fondato su un'alea razionale e che la totale assenza in contratto dell'indicazione del mark to market - e pertanto di valutazione del costo contingente del contratto - denoti la mancanza di una causa concreta e, per l'effetto, ha condannato Parte_1 alla ripetizione in favore di parte attrice dei differenziali negativi, già percepiti in esecuzione
[...] del contratto nullo, con decorrenza dal 27.06.2017 all'attualità, oltre interessi legali dalla domanda al saldo effettivo e oltre al pagamento delle spese di lite e di CTU.
Avverso la citata sentenza ha proposto appello chiedendone la riforma per Parte_1 avere il giudicante solo parzialmente accolto l'eccezione di carenza di legittimazione passiva della banca in sede di sentenza non definitiva, basandosi esclusivamente sulla instaurazione della presente controversia dopo la cessione, anziché correttamente valutare la normativa di riferimento e la documentazione in atti in merito ai contenziosi instaurati, come quello per cui è causa iniziato con atto di citazione notificato in data 8.11.2017, dunque successivamente alla data di cessione del
26.06.2017, per fatti avvenuti anteriormente alla cessione medesima ed in riferimento ad un contratto sottoscritto in data 9.03.2012, nonché in relazione alle relative passività, atteso che la normativa applicabile si riferisce al contenzioso unitariamente considerato e non solo a pretese risarcitorie, come erroneamente affermato nella sentenza definitiva, che ha condannato la banca alla restituzione dei differenziali per non avere funzione di copertura, ponendosi in contraddizione con quanto affermato nella sentenza non definitiva, secondo cui il derivato ha funzione di copertura e, come tale, è stato oggetto di cessione;
in via subordinata, lamenta l'erroneità della sentenza per aver affermato, sulla base della CTU, la nullità del contratto sottoscritto a causa del suo disallineamento con il contratto di mutuo quale sintomo più evidente della mancanza di ogni valutazione ponderata richiesta dalla
Suprema Corte al punto che lo scambio oggetto dello swap non possa dirsi fondato su un'alea razionale, non essendo peraltro richiesta una perfetta coincidenza dell'oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine e sussistendo una elevata correlazione tra essi;
la sentenza
è, inoltre, erronea per ritenere omessa la indicazione del mark to market, che invero deve risultare dal contratto, non potendo neppure essere calcolato in riferimento agli altri parametri contrattuali, risultando invero pienamente determinabile in via oggettiva, né esso costituisce elemento essenziale del contratto derivato la cui mancanza possa dare luogo a sua nullità; il primo giudice ha attribuito i flussi negativi del contratto al forte crollo dell'Euribor dal 2012 al 2015, stante l'imprevedibilità propria del valore che siffatto parametro indicizzato può assumere tempo per tempo.
Si è regolarmente costituita in giudizio preliminarmente facendo rilevare il Controparte_1 passaggio in giudicato della sentenza non definitiva per avere rilasciato procura Parte_1 limitatamente all'impugnazione della sentenza definitiva che ha deciso la causa nel merito, con conseguente passaggio in giudicato della sentenza non definitiva ed evidenziando, nel merito, la corretta applicazione della normativa in tema di cessione delle posizioni ex ad Parte_2 [...]
, attesa l'ammissibilità della domanda di ripetizione delle somme, di cui ha accertato e Pt_1 dichiarato la natura di indebito in quanto percepite da a titolo di differenziali maturati Parte_1 sullo swap, dopo la data di validità della cessione stessa;
la sentenza, sulla base delle risultanze peritali, ha correttamente rilevato che vi sia corrispondenza, ma non esatta coincidenza, tra contratto di swap e contratto di mutuo e che, pertanto, lo strumento finanziario non può considerarsi stipulato con finalità di copertura del sottostante contratto di mutuo, secondo i requisiti stabiliti dalla;
CP_4 per poter essere ritenuto meritevole ex art. 1322 c.c., il contratto di Interest Rate Swap deve contenere il mark to market iniziale, secondo i principi delle Sezioni Unite della Suprema Corte (sent. n. 8770 del 12.05.2020), di cui il primo giudice ha fatto corretta applicazione in sede di valutazione di tale indice, che indica il valore effettivo di mercato del contratto ad una certa data e la cui mancanza è motivo di invalidità del contratto;
l'Interest Rate Swap, secondo le Sezioni Unite, è una “scommessa finanziaria differenziale” e come tale persegue interessi meritevoli di tutela ex art. 1322 c.c. esclusivamente nella misura in cui il contratto si traduca in una “scommessa razionale” e, contrariamente a quanto indicato dalla banca, che peraltro è un operatore altamente professionale e qualificato del settore, non può esservi alcuna imprevedibilità dell'andamento futuro dell'Euribor; la sentenza impugnata ha dichiarato la nullità del derivato per difetto di causa ascrivibile alla carenza di uno degli elementi costitutivi ed essenziali dall'oggetto del contratto.
A seguito di ordinanza del 4.06.2024, precisate le conclusioni con note di trattazione scritta come in epigrafe, la Corte ha trattenuto la causa in decisione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
L'appello è fondato e merita accoglimento.
Deve preliminarmente esaminarsi l'eccezione di parte appellata avente ad oggetto l'inammissibilità dell'appello proposto avverso la sentenza non definitiva, considerato che la procura alle liti rilasciata da e allegata in calce all'atto di appello riguarda espressamente l'impugnazione della Parte_1 sola sentenza definitiva e non anche di quella non definitiva, che quindi avrebbe acquisito autorità di giudicato ed impedirebbe lo scrutinio del motivo riguardante la carenza di legittimazione passiva di
. Parte_1
L'eccezione è infondata.
Osserva il Collegio che, a prescindere dalla fondatezza o meno della suddetta eccezione, risulta depositata in atti una pregressa procura alle liti riguardante il primo grado di giudizio, peraltro nuovamente depositata in sede di iscrizione a ruolo dell'appello, mediante la quale la banca ha conferito al proprio difensore apposita delega ad essere rappresentata e difesa in ogni fase e grado del giudizio, quindi anche in modo ultroneo per la presente fase di gravame, con la conseguenza che essa ricomprende tutte le attività procuratorie, comprese quelle non espressamente indicate nella procura successivamente rilasciata ed oggetto di contestazione.
L'assunto è in linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale, a tenore del quale la procura alle liti conferita per il primo grado di giudizio resta valida anche nel caso di dichiarata invalidità della procura rilasciata ad hoc per il successivo giudizio di impugnazione: “La nullità della procura conferita per il grado di appello non comporta la nullità della costituzione in appello e
l'inammissibilità del gravame, ove la parte abbia comunque rilasciato in primo grado una procura alle liti valida per tutti i gradi del giudizio, perché il richiamo nell'atto di impugnazione ad una procura invalida non comporta di per sé una implicita rinuncia ad avvalersi dell'altra, precedentemente conferita” (cfr. Corte di Cassazione, sezione terza civile, Ordinanza 5 marzo 2020,
n. 6162).
Passando allo scrutinio delle doglianze contenute nell'atto di gravame, parte appellante censura la sentenza non definitiva per aver limitato la carenza di legittimazione passiva della banca alla sola domanda di risoluzione, nell'erroneo convincimento del giudicante che
[...]
fusa per incorporazione in nel 2013, sia successivamente Controparte_2 Parte_2 confluita in , erroneamente considerando quest'ultima quale successore a titolo Parte_1 universale di e senza considerare che l'attuale banca appellante si è resa cessionaria Parte_2 unicamente di determinate attività e passività e determinati rapporti giuridici facenti capo alle ex ma senza incorporarle, tanto da essere rimaste ancora in essere e sottoposte a CP_5 liquidazione coatta amministrativa;
né è stato, inoltre, valorizzato l'art. 3, co. 1, lett. c) D.L. n.
99/2017, il quale prevede espressamente che “restano in ogni caso esclusi dalla cessione anche in deroga all'articolo 2741 del codice civile: … c) le controversie relative ad atti o fatti occorsi prima della cessione, sorte successivamente ad essa, e le relative passività”, né la circostanza che ai sensi dell'art. 3.1.4., lett. B) del contratto di cessione per “passività escluse” si intende “ogni passività, obbligazione (anche in relazione a contratti derivati), debito, sopravvenienza passiva, insussistenza di attivo, minusvalenza, perdita, danno, impegno (anche di firma), responsabilità (anche solidale), rischio o elemento negativo”.
La censura è fondata.
La questione in esame pone lo specifico problema riguardante il se, nelle cause pendenti alla data del contratto di cessione stipulato dai commissari liquidatori di con Parte_3 Parte_1 ed aventi ad oggetto rapporti bancari già estinti alla data predetta, si verifichi o meno il subentro
[...]
Co di nella posizione sostanziale e processuale delle banche medesime, occorrendo stabilire se quelle controversie rientrano nel cd. “contenzioso pregresso” di detto contratto, in cui è sicuramente subentrata oppure nel cd. “contenzioso escluso”, in cui ciò non si è verificato. Parte_1
Le inequivoche previsioni contenute nel cit. D.L. n. 99 del 25.06.2017 e nel contratto di cessione di azienda, stipulato in conformità ad esso, individuano chiaramente il perimetro della cessione, nell'ambito del quale non è possibile far rientrare le pretese avanzate in causa dalla società appellata, in quanto trattasi di controversia relativa a fatti accaduti prima della cessione (data di stipula del contratto: 9.03.2012) ma introdotta successivamente ad essa (data di notifica della citazione:
8.11.2017).
Il contratto di cessione di azienda stipulato in data 26.06.2017 in ossequio al citato D.L. n. 99/2017, dopo aver indicato alcune limitate ipotesi di “passività incluse” derivanti “da rapporti inerenti e funzionali all'esercizio dell'impresa bancaria”, prevede espressamente che “restano in ogni caso escluse dall'oggetto del presente contratto” talune e dettagliatamente indicate ipotesi di “passività escluse”, quali quelle derivanti da “qualsiasi contenzioso (e relativi effetti negativi, anche per oneri e spese legali), anche se riferibili ad Attività Incluse e/o a Passività Incluse, diverso dal Contenzioso
Pregresso” (art.

3.1.4.b (vi) del contratto di cessione).
Le espressioni utilizzate dal legislatore e dai contraenti, secondo il canone legale di ermeneutica contrattuale rappresentato dal “senso letterale delle parole” e delle espressioni usate dai contraenti, ex art. 1362, co. 1, c.c. in coerenza all'art. 3 co. 1 lett. c), chiariscono che le passività incluse, derivanti da rapporti funzionali all'esercizio dell'impresa bancaria, sono solo quelle derivanti da controversie sorte prima della data di esecuzione del contratto;
le controversie insorte successivamente non sono incluse nelle passività trasferite ad;
per controversia inclusa deve ritenersi il giudizio Parte_1 già pendente.
Risulta coerente con l'operazione di cessione, volta a garantire la continuazione dell'attività bancaria degli istituti di credito in liquidazione coatta amministrativa, l'esigenza di limitare il trasferimento ad dei costi connessi ai soli contenziosi già pendenti, in quanto detti costi sono Parte_1 quantificabili al momento della cessione, escludendo per contro le liti successive, imprevedibili, anche nella loro portata economica, al momento della cessione.
Va, infatti, ricordato che l'art. 2424 bis, co. 3 c.c., prevede l'appostazione in bilancio e l'accantonamento in un fondo rischi di “debiti di natura determinata, di esistenza certa o probabile, dei quali tuttavia alla chiusura dell'esercizio sono indeterminati o l'ammontare o la data di sopravvenienza” e che anche i principi contabili pubblicati dall'Organismo Italiano di Contabilità consentono di accantonare in bilancio un fondo rischi per cause legali: deve trattarsi di spese e perdite che devono essere dotate di un certo grado di probabilità e tali sono solo quelle che potrebbero derivare dall'esito sfavorevole di un giudizio civile già incardinato, che non siano meramente eventuali perché prospettate all'azienda ceduta con un semplice reclamo.
La disciplina speciale di cui all'art. 3, co. 1, lett. c), D.L. n. 99/2017, derogatoria rispetto alla disciplina ordinaria, è incompatibile con l'applicazione dell'art. 2560, co. 2, c.c. nella parte in cui delimita l'esatto perimetro dell'insieme aggregato di beni, diritti, rapporti giuridici, attività, passività oggetto di cessione, dal quale risultano esclusi i crediti deteriorati, il contenzioso azionario e il contenzioso successivo per fatti pregressi: essa include tra i fatti o atti anche la nullità del contratto di finanziamento antecedente alla cessione. Ed infatti, l'art. 2560 c.c. è dettato solo per l'ipotesi di cessione volontaria di azienda, mentre nell'ambito delle procedure concorsuali vale la regola opposta.
La ratio sottostante alla previsione dell'esclusione della responsabilità del cessionario per i debiti del cedente (c.d. effetto purgativo delle vendite) risiede nell'intento di incentivare la vendita di aziende o di rami di aziende fallite, che sarebbe invece pregiudicato a fronte del possibile rischio per l'acquirente di dover rispondere di debiti verosimilmente superiori all'attivo: ciò anche in forza del principio del burden sharing, contemplato dalla Direttiva 2014/59/UE, c.d. BRRD (Bank Resolution and Recovery Directive), attuata con i d.lgs. nn. 180 e 81 del 2015, le conseguenze delle crisi bancarie vanno sopportate in primis da azionisti e obbligazionisti e non possono essere fatte gravare su terzi, tra i quali è ricompreso il cessionario, e ogni eventuale credito nascente dalla vendita delle azioni deve essere trattato all'interno della procedura concorsuale.
Va altresì precisato che, sull'argomento, è intervenuta la Corte di Cassazione con una recentissima pronuncia (cfr. Cass. Civ., Sez. 1, Ordinanza del 30 maggio 2025, n. 15083) che, dopo aver ripercorso i contrapposti indirizzi ermeneutici nella giurisprudenza di merito, entrambi mossi dalla necessità di individuare l'oggetto della cessione attraverso l'interpretazione delle relative clausole del contratto del 26 giugno 2017, ha ritenuto trarre utili elementi per lo scrutinio della questione controversa dalla sentenza della Corte costituzionale n. 225 del 7.11.2022 la quale, pur dichiarando inammissibili le questioni di legittimità costituzionale sollevate dal giudice a quo in relazione al caso specifico sottoposto al suo vaglio, ha inteso trattare le ipotesi di cui all'art. 3 del D.L. 99/17, indicando quali di esse escludono la responsabilità di quale cessionaria delle Parte_1 CP_5 prendendo a riferimento, quale argine alla responsabilità nei confronti di azionisti e obbligazionisti subordinati delle banche cedute, derivanti dalle violazioni della normativa sulla prestazione dei servizi di investimento riferite alle medesime azioni o obbligazioni subordinate, l'espressione “debiti restitutori o risarcitori” esistenti al momento della cessione, precisando altresì che la nozione di debito deve intendersi come debito preesistente e consolidato al momento della cessione e concludendo che la carenza di legittimazione passiva di non possa considerarsi Parte_1 fondata sull'art. 3 del D.L. 99/17, in tutte quelle ipotesi in cui, al momento della cessione, non è ancora esistente e consolidato nei confronti della banca ceduta alcun debito restitutorio o risarcitorio a favore del cliente.
La Suprema Corte argomenta dal contenuto del decreto legge che individua con efficacia cogente taluni rapporti, i quali “restano in ogni caso esclusi dalla cessione”, ma rimette invece ai contraenti, la cui volontà va interpretata secondo le regole di ermeneutica contrattuale, l'individuazione di quanto ulteriormente escluso e per converso ricompreso nella cessione, giungendo a ritenere corretta l'affermazione per cui “per individuare ciò che in concreto è stato ceduto e, pertanto, verificare la sussistenza, o meno, della legittimazione passiva di occorre guardare al Parte_1 contratto di cessione”, il quale è “nondimeno un contratto sui generis, che si intreccia con il dato normativo, il quale riflette a propria volta i pregressi accordi e pattuizioni e conferisce al contratto efficacia rispetto ai terzi, affidando ai contraenti di stabilire cosa rientri, o non, nel perimetro della cessione”.
Prosegue, dunque, il Supremo Consesso affermando che “alla stregua dell'appena riportata e puntuale disciplina contrattuale (efficace nei confronti dei terzi - giova ribadirlo - giusta l'art. 3, comma 2, del d.l. n. 99 del 2017), è chiarissimo, stante il suo complessivo tenore letterale, che, al fine di stabilire se i debiti derivanti rapporti (come quello di cui oggi si discute) cessati in data antecedente all'apertura (avvenuta il 25 giugno del 2017) della liquidazione coatta amministrativa di e siano, o meno, da intendersi ricompresi Parte_2 Controparte_7 nel «Contenzioso pregresso» (ricompreso nelle Passività Incluse e quindi trasferite ad
[...]
o nel «Contenzioso escluso» (facente parte delle Passività escluse, come tali non Parte_1 trasferite alla cessionaria), non è sufficiente il mero dato temporale della sola pendenza della corrispondente lite al momento (26 giugno 2017) della stipulazione del Contratto di cessione, essendo richiesto, altresì, per avvalorare la risposta positiva a quell'interrogativo, che si tratti di debiti che «derivano da rapporti inerenti e funzionali all'esercizio dell'impresa bancaria».
Va quindi negata la legittimazione passiva di con riguardo all'azione di ripetizione Parte_1
d'indebito derivante dall'eccepita nullità di contratto di Interest Rate Swap, rendendo ciò superfluo l'esame degli ulteriori motivi di appello relativi al merito, che devono intendersi assorbiti.
In conclusione, in accoglimento dell'appello promosso da la sentenza va Parte_1 riformata e, per l'effetto, vanno rigettate le domande avanzate da Controparte_1
La sussistenza del segnalato contrasto giurisprudenziale giustifica la compensazione fra le parti delle spese di lite di entrambi i gradi di giudizio, alla luce dell'art. 92, co. 2, c.p.c. nella formulazione risultante dalla declaratoria di parziale illegittimità costituzionale sentenza Corte Cost. n. 77/2018. Tale contrasto giurisprudenziale si iscrive, infatti, fra le “gravi ed eccezionali ragioni” che consentono la compensazione delle spese di lite fra le parti. (cfr. Cassazione, sez. lav., Ordin. 12 aprile 2022, n. 11861:
La compensazione delle spese di lite può essere disposta (oltre che nel caso della soccombenza reciproca), soltanto nell'eventualità di assoluta novità della questione trattata o di mutamento della giurisprudenza rispetto alle questioni dirimenti o nelle ipotesi di sopravvenienze relative a tali questioni
e di assoluta incertezza che presentino la stessa, o maggiore, gravità ed eccezionalità delle situazioni tipiche espressamente previste dall'art. 92, comma 2, c.p.c.).

P.Q.M.

La Corte, ogni diversa domanda, istanza, deduzione ed eccezione disattesa, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da avverso la sentenza non definitiva n. Parte_1
418/2020 in data 4.03.2020 del Tribunale di Ancona e avverso la sentenza definitiva n. 181/2022 in data 3/7.02.2022 del Tribunale di Ancona, così provvede:
- In accoglimento dell'appello proposto ed in totale riforma della sentenza impugnata, rigetta tutte le domande avanzate da Controparte_1
- Compensa integralmente tra le parti le spese di lite di entrambi i gradi di giudizio.
Così deciso in Ancona, nella camera di consiglio tenutasi da remoto in data 17.06.2025.
Il Presidente
dott.ssa Annalisa Gianfelice
Il Giudice Ausiliario Est.
dott.ssa Paola Damiani