REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Corte d'Appello di L'Aquila
La Corte d'Appello di L'Aquila, composta dai Magistrati
Dott.ssa Barbara del Bono Presidente
Dott.ssa Francesca Coccoli Consigliere
Dott.ssa Mariangela Fuina Consigliere rel. ed est.
ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
nella causa civile in II grado iscritta al N. 1132 del Ruolo generale dell'anno 2023, promossa da:
(C.F. ), in persona del dr. Controparte_1 P.IVA_1
- Presidente del C.d'A., con sede in Pescara – via Ferrari n. 155, società Controparte_2
in house di Regione Abruzzo, elettivamente domiciliata in Pescara – via Venezia n. 4 presso lo studio dell'avv. Duilio Manella il quale la rappresenta e difende come in atti ed indica per le notificazioni e le comunicazioni il numero di fax 085.4298239 e l'indirizzo pec:
; Email_1
-Appellante-
Contro
C.F. e P. IVA società di diritto francese incorporante di CP_3 P.IVA_2 [...]
( ), con sede legale in Tour CBX La Défense 1, 92919, Parigi, in CP_4 CP_3
persona del procuratore speciale Dott. munito di idonei poteri in virtù di Controparte_5 procura speciale in data 9 novembre 2023, e “ ” nonché, Controparte_6 CP_6 congiuntamente a ), C.F. e P.I. , con sede legale in Torino, CP_3 CP_7 P.IVA_3
Piazza S. Carlo n. 156, in persona del procuratore speciale Dott. , munito di Controparte_8
idonei poteri in virtù di procura speciale in data 14 aprile 2021, entrambe rappresentate e - 2 -
difese come in atti, anche disgiuntamente, dagli Avv.ti C. Ferdinando Emanuele
( e Roberto Argeri ( , i quali dichiarano di voler Email_2 Email_3
ricevere comunicazioni ai propri indirizzi pec ed eleggono domicilio fisico presso lo studio dell'Avv. Maurizio Rencricca in L'Aquila, via Vittorio Veneto n. 11 (fax n. 068080731);
-Appellate-

OGGETTO: appello avverso la sentenza n. 606/2023 emessa dal Tribunale di L'Aquila e pubblicata in data 04.10.2023.
-
CONCLUSIONI:
Per l'appellante:
Voglia l'Ecc.ma Corte di Appello adita, contraiis rejectis, per gli esposti motivi di appello, in riforma della sentenza del Tribunale di L'Aquila:
A) In via preliminare ed istruttoria:
A1.- disporre il rinnovo della CTU finalizzata alla verifica della esatta determinabilità della clausola penale di recesso cui all'art. 8 – 2° capoverso del contratto di finanziamento 9.2.2004 per Notaio per cui è controversia Per_1
a) con verifica su tutte le 18 erogazioni in cui si è articolato il finanziamento;

b) alle date del 2.2.2011, 26.7.2013 e 6.3.2017 (o almeno delle ultime due, oggetto di doman- da) di cui alle quantificazioni delle penali operate dalle Banche alle date
c) con integrale (e non parziale) applicazione della metodologia fissata dall'OIC 32;
d) valorizzando anche l'ultimo capoverso della clausola (lì dove la clausola recita: La
SOCIETA' farà altresì riferimento ad un valore di mercato del finanziamento determinato …)
A2.- rigettare le prove orali richieste dalle appellate siccome abbandonate in 1° grado (non espressamente riproposte in sede di precisazione conclusioni in 1° grado) anche in correlazione alle quantificazioni delle penali operate dalle Banche alle date del 2.2.2011,
26.7.2013, 6.3.2017.
B) Nel merito e comunque:
1) accertare e dichiarare la radicale nullità della clausola di cui all'art. 8 – 2° capoverso del contratto di finanziamento 9.2.2004 per Notaio , determinativa dell'indennizzo dovuto Per_1 per l'estinzione anticipata del contratto di finanziamento;

2) per l'effetto, accertare e dichiarare il diritto di di recedere anticipatamente dal CP_1
contratto di finanziamento senza indennizzi in favore delle Banche finanziatrici;
- 3 -
3) accertare e dichiarare il diritto di essa attrice al rimborso dell'indennizzo di € 1.108.006,74 corrisposto il 30.7.2013 e per l'effetto condannare le Banche convenute in solido alla restituzione in favore di della suddetta somma, maggiorata di interessi al tasso del CP_1
5,621% (o in subordine degli interessi legali) dalla data del 30.7.2013 al saldo;
e/o al rimborso di quella diversa somma e/o maggiorata di quel diverso tasso, che sarà ritenuti di giustizia;
in ogni caso con condanna al pagamento degli interessi legali ex art. 1284-4° co. cod. civ. dalla data della domanda di 1° grado al saldo,
4) accertare e dichiarare altresì il diritto di al rimborso, a titolo di indebito e/o a CP_1
titolo di risarcimento danni, degli interessi corrisposti in esecuzione del contratto di finanziamento dalla data del 2.5.2017 (o da quella diversa ritenuta di giustizia) fino all'accertamento della illegittimità della penale prevista dall'art. 8 per cui è causa;

5) per l'effetto, condannare le Banche convenute in solido al rimborso in favore della attrice della somma di € 657.952,33, quali interessi corrisposti in esecuzione del contratto di finanziamento dal 2.5.2017 al 30.4.2018 (data della citazione), o di quella diversa somma ritenuta di giustizia;
oltre che al rimborso degli ulteriori interessi liquidati dal contratto di finanziamento e corrisposti da con decorrenza da 1 maggio 2018 fino al definitivo CP_1 accertamento della illegittimità di cui all'art. 8 del contratto di finanziamento;

6) condannare le Banche convenute in solido, sulle suddette somme dovute in restituzione (e di cui ai punti 5-6 delle presenti conclusioni), alla corresponsione degli interessi legali e comunque, dalla data della domanda di 1° grado al saldo, al tasso di cui all'art. 1284 u.c. cod. civ.;
7) In via di estremo subordine, ove si ritenga che la nullità della penale infici la clausola di recesso, accertata la sua essenzialità per l'appellante, dichiarare nullo l'intero contratto di finanziamento e condannare le Banche al rimborso di tutti gli interessi e penali riscosse in sua esecuzione;

8) In ogni caso condannare le parti appellate alla refusione delle spese e competenze del doppio grado di giudizio, oltre che alla refusione delle spese di CTU di 1° grado.

Per le appellate e CP_3 Controparte_6 codesta Ecc.ma Corte d'Appello, contrariis rejectis, voglia accogliere le seguenti conclusioni:

1. In via principale: rigettare l'appello proposto da Controparte_1
in quanto inammissibile nonché erroneo in fatto e infondato in diritto, confermando
[...] integralmente la sentenza n. 606/2023 emessa dal Tribunale di L'Aquila in data 4 ottobre
2023 (Sez. Unica;
Dott.ssa Manzi;
R.G. n. 1401/2018); - 4 -

2. Ove occorra, in via riconvenzionale subordinata:
(a) soltanto nella denegata e non creduta ipotesi in cui fosse accertata la nullità dell'art. 8, comma 2, del contratto inter partes, dichiararne la natura inscindibile con il relativo comma 1 ed estendere la pronuncia di nullità all'intero art. 8 ex art. 1419 c.c. per le ragioni esposte in narrativa;

(b) per l'effetto, accertare e dichiarare che Controparte_1
non può esercitare la facoltà di estinzione anticipata e, quindi, è tenuta ad adempiere le obbligazioni di pagamento previste dall'art. 5 del contratto inter partes fino alla sua naturale scadenza, rigettandone integralmente le domande.

3. Ove occorra, in via riconvenzionale ulteriormente subordinata: accertare e dichiarare che, nella denegata ipotesi in cui potesse esercitare la facoltà di estinzione anticipata prevista dall'art. 8, comma 2, del contratto inter partes, Controparte_1
deve corrispondere a e almeno a titolo di
[...] Controparte_4 Controparte_6
ingiustificato arricchimento ex art. 2041 c.c., un indennizzo in misura corrispondente a quello richiesto da nei finanziamenti concessi alle Regioni in base Parte_1 all'art. 11, comma 3, del D.M. 7 gennaio 1998 e/o alle altre norme applicabili (o la maggior o minor misura accertata dal Tribunale, ritenuta di giustizia o eventualmente liquidata in via equitativa, oltre interessi, tenendo conto delle condizioni di mercato come quelle rilevate nell'allegato 42 al fascicolo di primo grado delle Banche).

4. Ove occorra, in via istruttoria e nel solo denegato caso in cui codesta Ecc.ma Corte non ritenga la causa già istruita documentalmente:
(i) ammettere i capitoli di prova per testi 1, 2, 4, 5 e 6 articolati nella seconda memoria ex art. 183, comma 6, c.p.c. di e CP_3 Controparte_6
(ii) rigettare, in quanto inammissibili e/o irrilevanti, le istanze istruttorie articolate ex adverso
e, in particolare, la richiesta di disporre una nuova CTU in quanto palesemente inammissibile e superflua, non essendo stati indicati temi di indagine diversi da quelli già esaminati e risolti in primo grado, su cui il Tribunale di L'Aquila si è specificamente soffermato in risposta alle contestazioni avversarie.

4. Si richiamano altresì le seguenti eccezioni:
(i) eccezione di difetto di interesse ad agire di Controparte_1
rispetto alle domande aventi ad oggetto la clausola di estinzione anticipata prevista
[...] dall'art. 8 del contratto di finanziamento inter partes;

(ii) eccezione di inammissibilità della domanda con cui Controparte_1
soltanto nella prima memoria ex art. 183, comma 6, c.p.c., ha chiesto - “in Controparte_1 - 5 -
via di estremo subordine” - di “dichiarare la nullità integrale del contratto di mutuo intercorso CP_ fra le parti ed il diritto di al ristoro degli interi interessi corrispettivi corrisposti in adempimento del contratto di mutuo”. Si tratta di una reconventio reconventionis introdotta dopo la barriera preclusiva della prima udienza e, pertanto, quando l'attrice era già decaduta dalla facoltà prevista dall'art. 183, comma 5, c.p.c. (ossia, di “proporre le domande e le eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto”);
(iii) eccezione di prescrizione dei pretesi diritti risarcitori esercitati da
[...]
Controparte_1
(iv) eccezione di concorso colposo di ex Controparte_1
art. 1227, commi 1-2, c.c. nella causazione di qualsiasi ipotetico danno.
Con vittoria di spese, competenze e onorari del presente giudizio (oltre IVA, CPA e spese generali come per legge).
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Con sentenza pubblicata in data 04.10.2023 il Tribunale di L'Aquila, pronunciandosi sulla domanda proposta da nei confronti di e CP_1 Controparte_4 Controparte_6
volta all'accertamento e alla dichiarazione di nullità della clausola di cui all'art. 8,
[...]
secondo capoverso, del contratto di finanziamento stipulato in data 09.02.2004 tra e CP_3
Banca BIIS S.p.a., successivamente incorporata in e quest'ultima, in seguito Controparte_9 in e determinativa dell'indennizzo dovuto alle convenute per CP_6 CP_1
l'estinzione anticipata dei contratti di finanziamento, rigettava la domanda e accertava Pa l'obbligo di ad adempiere alle obbligazioni assunte nei confronti CP_10 [...]
e con il contratto di finanziamento sottoscritto in data CP_11 Controparte_6
09.02.2004.
1.1 A sostegno della domanda, parte attorea deduceva la nullità ex artt. 1346 e 1418 c.c., nonché ex art. 117 comma 6 del Testo Unico Bancario, della clausola di cui all'art. 8, in quanto indeterminata nell'oggetto, non consentendo l'individuazione dell'indennizzo dovuto alle banche e recante, ai fini del calcolo di tale importo, un generico rinvio alle “prassi dei mercati finanziari” nonché al valore di mercato stabilito “dalla BANCA CAPOFILA”, dunque ad un criterio rimesso alla valutazione discrezionale dell'ente finanziatore. Eccepiva, inoltre, la nullità della medesima previsione anche ai sensi dell'art. 1343 c.c., perché dissimulante un
“plain vanilla interest rate swap” ancorante la determinazione dell'indennizzo ad “un contratto di scambio di flussi finanziari” fra cliente e banca, avente carattere speculativo, attesa l'alea propria dello scambio stesso e la cui applicazione aveva comportato la maturazione di costi di - 6 -
estinzione elevatissimi, specie se rapportati al capitale finanziato e ai tassi di interesse applicati e, per l'effetto, il diritto di essa società ad esercitare il recesso senza pagamento di penale nonché al rimborso della penale versata alle Banche il 30.07.2013, maggiorata degli interessi al 5,621% quale più alto tasso nominale di interesse corrisposto da essa società alle banche in conformità al contratto;
a titolo di indebito , degli interessi versati alle banche dal
02.05.2017 al 30.04.2018, essendo stata costretta, stante l'eccessiva onerosità dell'indennizzo previsto per l'estinzione anticipata, a dare seguito all'esecuzione del contratto, rinunciando di fatto alla facoltà di estinzione, più gravosa, in termini economici;
in subordine, dei medesimi interessi, a titolo di risarcimento danni.
1.2 Si costituivano in giudizio e contestando le Controparte_12 Controparte_6
domande avanzate da parte attorea e chiedendone l'integrale rigetto in quanto infondate in fatto ed erronee in diritto, nonché prescritte. Eccepivano, in particolare, dalla natura di soggetto professionale di l'inapplicabilità dell'art. 117 TUB invocato, in quanto CP_1
normativa dettata a tutela dei consumatori quali parti deboli e non applicabile ai rapporti tra operatori professionali del mercato. Deducevano, poi, la sufficiente determinatezza della clausola di cui all'art. 8, conforme alle clausole utilizzate in tali casi da e Parte_1
Prestiti, in quanto recante, oltre al riferimento alle prassi di mercato, tutti i parametri per il calcolo dell'indennizzo di estinzione e prevedendo esclusivamente strumenti di copertura del tasso di rischio, comunemente adottati dalle banche per l'erogazione di finanziamenti a tasso fisso, in conformità agli obblighi di sana e prudente gestione creditizia, senza sottendere alcun accordo speculativo. Rappresentavano, quindi, l'insussistenza del diritto al rimborso, posto che, anche a voler ritenere fondate le domande restitutorie avanzate dalla controparte, le stesse erano prescritte per decorso dei termini sia decennale che quinquennale dalla sottoscrizione del finanziamento nel 2004 e, che comunque, in caso di accoglimento della domanda
CP_ risarcitoria, doveva senz'altro considerarsi il concorso colposo di nella determinazione del danno, avendo lei stessa pattuito e accettato la clausola poi impugnata.
In via riconvenzionale, le banche convenute proponevano domanda di adempimento, ai sensi degli artt. 1218 e 1453 c.c., per il pagamento della rata di ammortamento scaduta il
09.08.2018, di importo pari a € 91.597,06 e chiedevano, in via subordinata, che, nell'ipotesi di declaratoria di nullità dell'art. 8, la stessa fosse estesa all'intero contratto ai sensi dell'art. 1419 c.c. e, in ulteriore subordine, per il caso di declaratoria di nullità solo con riferimento all'art.8, il riconoscimento di un indennizzo a titolo di ingiustificato arricchimento parametrato all'indennità di estinzione anticipata. - 7 -
1.3 Acquisite le produzioni documentali delle parti ed espletata Ctu contabile, la causa veniva trattenuta in decisione.
1.4 A fondamento della decisione di rigetto, il primo giudice, in via preliminare, reputava fondate le eccezioni sollevate dalle banche convenute circa la natura di soggetto professionale
CP_ di , con conseguente inapplicabilità della nullità ex art. 117 TUB, rilevando come tale società dovesse qualificarsi come un operatore professionale nei mercati finanziari, a cui non poteva riconoscersi la natura di “cliente”, costituente invece il presupposto soggettivo per l'applicazione della disciplina prevista dal TUB.
Evidenziava, inoltre, che la commissione prevista per l'estinzione anticipata, in quanto diritto potestativo esercitato a discrezione del mutuatario, non costituiva né un interesse né una penale e quindi non rientrava fra i costi collegati alla concessione del credito, configurando piuttosto una multa penitenziale ex art. 1373 c.c., ovvero la remunerazione che il mutuatario si impegna a riconoscere a favore dell'istituto di credito per l'esercizio del potere di recesso, trattandosi dunque di un elemento accidentale del finanziamento, di una spesa meramente potenziale, non dovuta per effetto della mera conclusione del contratto, ma subordinata al verificarsi di eventi futuri e incerti e suscettibile di mutare a seconda del momento in cui concretamente viene in essere. Quanto alla determinatezza e/o determinabilità della clausola in questione, rilevava che dalle risultanze dell'espletata consulenza tecnica d'ufficio era emerso come nell'art. 8 del contratto di finanziamento risultavano specificati tutti gli elementi necessari per il calcolo dell'indennità di estinzione anticipata, determinabile facendo applicazione dei parametri indicati in contratto e in ordine alla determinatezza/determinabilità di tali parametri alla luce delle previsioni contrattuali, osservava che il Ctu aveva prospettato diverse ipotesi per il calcolo dell'indennità di estinzione, ipotizzando l'estinzione al
30.10.2014 della terza tranche di finanziamento, alla seconda erogazione, sufficienti ai fini del vaglio di determinatezza della clausola in esame e in tutte e quattro le ipotesi prospettate, i calcoli eseguiti utilizzando la Curva risk-free BCE, il tasso Euribor e i tassi IRS, avevano condotto ad una penale di estinzione anticipata dal valore ricompreso tra € 322.500,00 ed €
325.500,00 circa. Il primo giudice disattendeva la deduzione di parte attorea in ordine alla circostanza per cui l'aver utilizzato il consulente, nel calcolo dell'indennizzo, il principio contabile OIC n. 32, dimostrava la sussistenza, nel caso di specie, di un contratto swap, rilevando a tal fine che, sebbene l'art. 8 conteneva un meccanismo di calcolo assimilabile ad un contratto swap, ciò non configurava un vero e proprio contratto derivato, non essendo previsto tra le parti alcuno scambio effettivo di flussi finanziari, che dunque rilevava solo a livello ipotetico;
superava, poi, anche la contestazione relativa all'applicazione del tasso - 8 -
Euribor in luogo della curva forward per il calcolo degli interessi dovuti ipoteticamente dalla parte A alla parte B, ritenendo non ravvisabile alcuna regola o prassi in base alla quale l'utilizzo del principio contabile OIC n. 32 dovesse necessariamente accompagnarsi dall'applicazione della curva forward, escludendo ogni parametro da questa diverso, come invece sostenuto da parte attrice, evidenziando inoltre che lo stesso art. 8 prevedeva che i flussi finanziari oggetto del contratto di scambio, rilevanti ai fini della determinazione dell'indennità di estinzione anticipata, erano le “rate di due piani di ammortamento determinati in maniera corrispondente a quella contrattuale”, considerando “come capitale l'importo da estinguere e come tasso per la determinazione degli interessi in un caso il tasso contrattuale e nell'altro il tasso Euribor a 6 mesi più 0,14 punti percentuali”, per cui correttamente il Ctu aveva considerato un capitale pari all'importo da estinguere anticipatamente e un tasso pari all'Euribor 6 mesi, considerando il valore di tale tasso variabile al momento della pattuizione contrattuale, come da prassi anche nei finanziamenti con tasso variabile.
Rappresentava, poi, che la riqualificazione del mutuo come contratto su derivati, dedotta da parte attorea sulla base della scelta del parametro di indicizzazione, era infondata in quanto non teneva in considerazione che la clausola sull'estinzione anticipata rappresenta un patto accessorio al contratto di mutuo, caratterizzato dall'erogazione del capitale e dall'obbligo di restituzione in capo al mutuatario e, in ogni caso, tali deduzioni erano state formulate in modo generico se non ipotetico e non esplicitavano la loro rilevanza ai fini della presunta nullità della clausola.
Quanto alle contestazioni in merito alla scelta della CTU di far ricorso, nel calcolo dell'indennità, a un tasso Euribor con base a 360 giorni, rilevava che tale tasso rappresenta quello utilizzato per l'Euribor a 6 mesi dalla stessa ed è convertibile nel tasso base Pt_3 su 365 giorni, secondo la formula pubblicata dall'ABI e dalla citata Inoltre, Pt_3
reputava condivisibile quanto sostenuto dall'ausiliario circa il fatto che il valore di estinzione del contratto di scambio di flussi finanziari doveva essere calcolato considerando una metodologia di valutazione basata sul valore corrente (c.d. fair value accounting) del finanziamento e non invece sul costo storico dello stesso.
In ordine alle deduzioni delle banche convenute circa l'esclusione di ogni possibile indeterminatezza della clausola di cui all'art. 8, ne rilevava l'infondatezza osservando che il
Ctu aveva dimostrato la possibilità di pervenire - rispetto all'ipotesi di cessazione del finanziamento alla data del 30.10.2014, prospettata nell'elaborato peritale - a quattro diverse ipotesi di calcolo, dalla quale erano derivati quattro diversi possibili risultati, a conferma del - 9 -
fatto che la mancata specifica indicazione di tutti i dati necessari ai fini del calcolo dell'indennizzo non consentiva di individuare con certezza, ex ante, il preciso importo dell'indennità di anticipata estinzione. Inoltre, alla luce dei dati indicati nella Ctu, osservava come, nel calcolo in discorso, l'utilizzo di un criterio piuttosto che di un altro, in aggiunta a quelli espressamente previsti, determinava una oscillazione minima dell'importo dell'indennità, con una differenza non significativa, inidonea a minare la determinatezza complessiva della clausola, alla luce della quale era in ogni caso possibile per la società calcolare, con un certo margine di certezza, l'ammontare presuntivo della indennità di estinzione anticipata.
Quanto all'asserita nullità della clausola ai sensi dell'art. 1346 c.c. per impossibilità di esercizio del diritto di estinzione anticipata, rilevava che la pretesa di parte attorea era contraddetta dai fatti, essendo dato non contestato che, precedentemente all'instaurazione del giudizio, le parti avevano applicato la clausola in questione, specificatamente in sede di
CP_ esercizio del diritto di estinzione anticipata da parte di nell'anno 2013, dimostrando quindi la possibilità di dare concreta ed effettiva applicazione alle disposizioni in esame.
Parimenti rilevava l'infondatezza delle censure sollevate ai sensi degli artt. 1343 e 1322 c.c., per assenza di meritevolezza della clausola atipica di cui all'art. 8 del contratto di finanziamento, evidenziando che il giudizio di meritevolezza di cui all'art. 1322 comma 2 c.c. deve essere compiuto avendo riguardo allo scopo perseguito dalle parti, non già alla convenienza, chiarezza o aleatorietà del contratto o delle sue clausole e, nel caso di specie, non ricorrevano i presupposti per il giudizio di non meritevolezza, rispondendo la clausola a interessi contrapposti delle parti, ovvero, da un lato, il diritto della società ad uscire anticipatamente dal contratto e, dall'altro, il diritto delle banche a contemperare l'interesse della controparte con uno strumento prudenziale, in conformità ai principi di sana e prudente gestione del sistema creditizio.
Da ultimo, quanto alle domande proposte dalle banche in via riconvenzionale, osservava che
CP_ le banche convenute avevano rinunciato alla domanda di condanna, avendo nelle more provveduto al pagamento delle rate scadute, mentre era consequenziale al rigetto della domanda attorea e alla validità della clausola l'accertamento del diritto delle banche all'adempimento di tutte le obbligazioni assunte dalla società, in forza del contratto di finanziamento sino alla scadenza ovvero fino all'eventuale esercizio del diritto di estinzione anticipata, attesa la validità del contratto stesso e dell'art. 8, con conseguente superamento delle altre domande riconvenzionali avanzate in via subordinata. - 10 -
2. Nel proprio atto di impugnazione ha Controparte_1
contestato la decisione chiedendone la riforma sulla base dei motivi di seguito sintetizzati:
2.1 Quanto alla determinatezza della clausola. Violazione dell'art. 1346 c.c. come interpretato dalla suprema corte in subjecta materia.
Con il primo motivo di appello, l'appellante, deducendo un immotivato scostamento dai principi della Suprema Corte e, in particolare, dalla sentenza n. 16907 del 25.06.2019, ha eccepito l'erronea applicazione delle norme e dei principi giurisprudenziali in materia di determinatezza dell'oggetto ex art. 1346 c.c., rappresentando inoltre l'ingiustificata pretermissione delle documentate ulteriori censure in parte qua.
2.2 Omessa e/o elusiva valutazione delle specifiche censure alla ctu e comunque della sua contraddittorietà. Violazione degli artt. 132 co.2 n.4 e 115-116 c.p.c.
Con tale motivo di doglianza ha contestato l'omessa valutazione delle specifiche censure alla
CTU formulate in primo grado, deducendo, in particolare, l'irragionevole analisi su di un solo recesso dal mutuo, riferito ad una ipotetica data del 30.10.2014, l'elusiva applicazione parziale dei criteri “OIC 32” e la manifesta contraddittorietà della motivazione sul punto,
l'omesso rilievo della mancata determinazione della data dell'Euribor nella clausola di calcolo della penale e la singolare e soggettiva interpretazione del CTU circa l'ulteriore riferimento al valore di mercato del finanziamento previsto dall'ultimo periodo della clausola in esame.
2.3 Sul capo di sentenza per cui il finanziamento non può essere riqualificato come derivato. violazione dell'art 112 c.p.c.
Con il terzo motivo ha eccepito la violazione dell'art. 112 c.p.c. argomentando, contrariamente a quanto affermato dal primo giudice, di non aver mai sostenuto che il contratto di finanziamento dovesse essere riqualificato come un derivato, ma di aver assunto che la clausola di quantificazione della penale, ed essa sola, avesse introdotto un meccanismo derivato e/o replicato la clausola di estinzione di uno swap plain vanilla e che lo stesso Ctu ha ammesso che la clausola, pur non essendo uno swap, replica e/o è assimilabile alla clausola derivata e cioè replica l'estinzione di un derivato.
2.4 Sul capo in cui si è ritenuta non impossibile la clausola. Violazione dell'art 1346 c.c. (e dell'art 40 tub). Elusività della motivazione.
Al riguardo, ha censurato la decisione deducendo che la clausola di calcolo dell'indennizzo per l'estinzione anticipata sarebbe nulla per indeterminatezza, determinando un costo superiore agli oneri generati dal finanziamento fino alla sua scadenza, con conseguente preclusione del diritto di recesso che essa società ex art. 40 tub non poteva non garantire. - 11 -
2.5 Sul capo per cui si è rigettata la non meritevolezza della clausola atipica. Errata valutazione delle domande in parte qua. Violazione degli artt. 1322 e 1343 c.c.
Con tale motivo di doglianza ha contestato la decisione per non aver rilevato la non meritevolezza della clausola ex art. 1322 c.c. per asserito difetto di causa concreta e di bilateralità dell'alea. In particolare, ha dedotto che causa concreta della clausola di recesso era assicurare a essa società la facoltà di liberarsi anticipatamente dei gravosi oneri conseguenti al finanziamento e che l'alea, siccome non rappresentata ed accettata, confligge con l'esigenza di certezza del recesso che la clausola doveva assicurare, introducendo un elemento speculativo non conosciuto e non accettato;
inoltre ha eccepito che il contratto in questione è ad alea unilaterale e non meritevole di tutela .
2.6 Sulle ulteriori domande conseguentemente rigettate dal tribunale, oggetto di riproposizione espressa con il presente appello.
Da ultimo, quale effetto della auspicata riforma della statuizione di primo grado, l'appellante ha riproposto le domande restitutorie e risarcitorie rigettate in conseguenza del rigetto delle domande di nullità della clausola di quantificazione della penale. Nello specifico, ha dedotto in primo luogo che la nullità della clausola determinativa dell'indennizzo comporta ipso facto
e certamente il diritto di essa società al rimborso della somma € 1.108.006,74 corrisposta alle due banche in data 30.7.2013 per la estinzione parziale dei finanziamenti, trattandosi di importo indebito;
il diritto al rimborso degli interessi corrisposti sui mutui in essere a decorrere dal 02.05.2017 a titolo di indebito, in via subordinata il diritto al rimborso degli interessi a titolo di risarcimento danni e, in via ulteriormente subordinata, la domanda di nullità dell'intero finanziamento, nell'ipotesi di ritenuta invalidità dello stesso diritto di recesso, siccome clausola essenziale dell'intero finanziamento.
2.7 Ha chiesto, inoltre, in via preliminare ed istruttoria, la rinnovazione della consulenza tecnica d'ufficio al fine di verificare l'esatta determinabilità della clausola penale di recesso, anche in correlazione alle quantificazioni delle penali operate dalle Banche alle date del
02.02.2011, 26.07.2013 e 06.03.2017.
3. Si costituivano in giudizio con comparsa di costituzione e risposta e CP_3 [...]
incorporante contestando quanto dedotto ed eccepito da Controparte_6 Controparte_13
controparte, eccependo, in via preliminare, l'inammissibilità di tutte le domande avversarie per carenza originaria e/o sopravvenuta di interesse ad agire in capo a e chiedendo, CP_1 nel merito, il rigetto dell'appello in quanto inammissibile nonché erroneo in fatto e infondato in diritto, con conferma integrale della sentenza impugnata. In via riconvenzionale subordinata, in ipotesi di accertamento della nullità dell'art. 8 comma 2 del contratto, hanno - 12 -
ribadito la richiesta di dichiarazione della natura inscindibile con il relativo comma 1 e l'estensione della pronuncia di nullità all'intero art. 8 ex art. 1419 c.c. e, per l'effetto, di accertare e dichiarare che la società appellante non può esercitare la facoltà di estinzione anticipata e, quindi, è tenuta ad adempiere le obbligazioni di pagamento previste dall'art. 5 del contratto inter partes fino alla sua naturale scadenza, con rigetto integrale delle domande;
in via riconvenzionale ulteriormente subordinata, hanno chiesto di accertare e dichiarare che, nell'ipotesi in cui si ritenga esercitabile la facoltà di estinzione anticipata prevista dall'art. 8, comma 2, del contratto inter partes, l'appellante deve corrispondere a esse banche appellate, almeno a titolo di ingiustificato arricchimento ex art. 2041 c.c., un indennizzo in misura corrispondente a quello richiesto da nei finanziamenti concessi Parte_1 alle Regioni in base all'art. 11, comma 3, del D.M. 7 gennaio 1998 e/o alle altre norme applicabili (o la maggior o minor misura accertata, ritenuta di giustizia o eventualmente liquidata in via equitativa).
Infine, hanno richiamato l'eccezione di difetto di interesse ad agire dell'appellante rispetto alle domande aventi ad oggetto la clausola di estinzione anticipata prevista dall'art. 8 del contratto di finanziamento, l'eccezione di inammissibilità della domanda con cui l'appellante ha chiesto, soltanto nella prima memoria ex art. 183, comma 6, c.p.c., la dichiarazione di nullità integrale del contratto di mutuo, l'eccezione di prescrizione dei pretesi diritti risarcitori esercitati da e l'eccezione di concorso colposo della medesima società appellante ex CP_1
art. 1227, commi 1-2, c.c. nella causazione di qualsiasi ipotetico danno.
5. La causa è stata trattenuta a decisione all'udienza dell'11.02.2024, tenuta con le modalità della trattazione scritta, sulle conclusioni rassegnate dalle parti nelle rispettive note depositate telematicamente, con assegnazione dei termini ex art. 190 c.p.c.
6. In via preliminare, deve essere vagliata l'eccezione, sollevata da parti appellate, di inammissibilità dell'appello e delle relative domande per asserita carenza originaria e/o sopravvenuta di interesse ad agire. Assumono parti appellate che l'appellante non può avere alcun concreto interesse alla declaratoria di nullità della clausola controversa in quanto non potrebbe ottenere la restituzione di quanto corrisposto alle banche in esecuzione del contratto, atteso che tutti gli accertamenti richiesti sono funzionali all'unico risultato utile di consentire alla predetta società di esercitare, ex post, il recesso dal contratto senza corrispondere il relativo corrispettivo ex art. 1373 comma 3 c.c. In particolare, rappresentano come sia giuridicamente inconcepibile che il recesso possa essere esercitato senza il pagamento di alcun corrispettivo nel caso in cui le parti ne abbiano espressamente previsto il pagamento e che il recesso è di regola escluso nei contratti a tempo determinato, né ha dichiarato di CP_1 - 13 -
esercitare il diritto di recesso da essa preteso, in quanto mancante una manifestazione di volontà tale da integrare gli estremi di una valida comunicazione di recesso, condizione imprescindibile per potersene avvalere. Evidenziano, inoltre, che i finanziamenti oggetto del contratto, non ancora estinti alla data dell'atto di citazione in primo grado, sono medio tempore scaduti e, quindi, il recesso non sarebbe oggi più possibile alla luce di tale sopravvenuta circostanza.
L'eccezione è infondata.
Ed invero si osserva, in via assorbente, che, pur volendo avallare le argomentazioni di parti appellate sul punto, ciò nondimeno non può non ravvisarsi la sussistenza di un interesse ad agire volto all'ottenimento di una pronuncia in ordine alle ulteriori domande proposte dalla società appellante, ovvero alla richiesta di risarcimento del danno asseritamente subito, alla domanda di rimborso delle penali precedentemente versate, nonché alla domanda di nullità
(comunque rilevabile d'ufficio) dell'intero contratto di mutuo, quale conseguenza dell'asserita invalidità della clausola di recesso anticipato alla luce della sua dedotta essenzialità. Quanto all'asserita mancanza di una manifestazione di volontà idonea ad esplicitare in modo espresso l'esercizio del diritto di recesso, si evidenzia come tale volontà, anche se non evincibile chiaramente in precedenza, risulta certamente espressa in modo inequivocabile con l'atto di citazione per cui è causa.
6.1 I primi due motivi di appello, che possono essere trattati congiuntamente in quanto strettamente connessi, sono infondati e devono essere rigettati.
Assume l'appellante l'indeterminatezza della clausola di calcolo dell'indennizzo per l'estinzione anticipata, eccependo l'erroneità della gravata decisione nella parte in cui, reputando tale clausola determinata, non ha correttamente applicato le norme e i principi giurisprudenziali in materia di determinatezza dell'oggetto ex art. 1346 c.c. e ha omesso di valutare le specifiche censure alla CTU formulate in primo grado.
6.1.1 Ed invero, le deduzioni dell'appellante circa la nullità della clausola inserita nel contratto ripassato fra le parti per violazione dell'art. 1346 c.c., in quanto asseritamente priva del requisito della determinatezza o determinabilità dell'oggetto, sono destituite di ogni fondamento. Giova premettere che, per costante e consolidata giurisprudenza, l'oggetto è determinato quando il contratto contenga una descrizione di esso sufficiente ad individuarlo: tale requisito, pertanto, non va inteso in senso rigoroso, dovendo ritenersi soddisfatto quando siano indicati nel negozio gli elementi essenziali dell'oggetto, che logicamente coordinati, non lascino dubbi sull'identità dello stesso, prevista e voluta dai contraenti (Cass. civ. n.8810/2003
e, da ultimo, Cass. n, 133/2020 dettata in tema di appalto, secondo cui “per la determinazione - 14 -
dell'oggetto, non è necessario che l'opera sia specificata in tutti i suoi particolari, ma è sufficiente che ne siano fissati gli elementi fondamentali. Ne consegue che eventuali deficienze ed inesattezze riguardanti taluni elementi costruttivi non costituiscono causa di nullità, quando non siano rilevanti ai fini della realizzazione dell'opera e non ne impediscano
l'agevole individuazione, nella sua consistenza qualitativa e quantitativa, mediante il ricorso ai criteri generali della buona tecnica costruttiva ed alle cd. regole d'arte, le quali devono adeguarsi alle esigenze e agli scopi cui l'opera è destinata”). Determinabile è invece l'oggetto in relazione al quale le parti abbiano indicato gli strumenti per giungere ad individuarlo. La determinabilità richiede l'esistenza di un criterio o di un parametro, attraverso cui è possibile pervenire alla precisa individuazione dell'oggetto, nel senso che sia possibile disporre degli strumenti necessari per una piena comprensione e individuazione dello stesso. La giurisprudenza di legittimità ha chiarito come la determinabilità dell'oggetto del contratto intanto sussiste in quanto l'oggetto medesimo possa essere in concreto determinato con riferimento ad elementi prestabiliti dalle parti ed aventi una preordinata rilevanza obiettiva, che si siano accordate circa la futura determinazione di esso e circa i criteri o le modalità da osservarsi a questo fine, così che dallo stesso contratto siano distinguibili, sia pure per implicito, gli elementi idonei alla identificazione dell'oggetto stesso, onde non è sufficiente il riferimento ad elementi concernenti la fase di esecuzione del rapporto come il comportamento successivo delle parti (Cass. civ n. 6519/2007). A ciò si aggiunga che l'interpretazione contrattuale ex artt. 1362 c.c. e ss. deve esser volta a far sì che il contratto o le singole clausole possano avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero nessuno. A tal fine, ove non sia determinato dalla legge nella sua funzione integrativa e conservativa del regolamento contrattuale, ogni mezzo può essere utilizzato dal giudice, non essendo escluso che l'identificazione possa avvenire mediante elementi acquisiti aliunde, con riferimento ad altri atti o documenti collegati a quello oggetto di valutazione o con criteri che il contratto stesso e la pratica delle cose possono suggerire (Cass. n. 2665/1987, Cass. civ. n.
11297/2018).
Nel caso di specie, dalle risultanze processuali non sembra sorgere alcun dubbio in ordine alla piena validità della clausola contratto de qua, sotto il profilo della determinatezza dell'oggetto. Dall'esame della documentazione in atti, infatti, si evince chiaramente la determinatezza della clausola in questione;
in particolare, l'art. 8 comma 2 del contratto ripassato tra le parti prevede che l'indennizzo debba essere determinato come differenza di due ipotetici flussi di pagamento, laddove dispone testualmente che “Verrà comunque riconosciuto alle un indennizzo calcolato secondo la prassi dei Parte_4 - 15 -
mercati finanziari e pari al valore di estinzione di un contratto di scambio di flussi finanziari fra due primarie controparti bancarie, riferito ad un importo nozionale con piano di ammortamento corrispondente a quello contrattuale, nel quale una parte (parte B) paga gli importi che risulterebbero dovuti dalla se l'estinzione non avvenisse e l'altra Pt_5
(parte A) paga l'EURIBOR 6 mesi maggiorato di 0,14 (zerovirgolaquattordici) punti percentuale annui. La SOCIETA' corrisponderà pertanto alla l'importo Parte_6
che dal calcolo come sopra effettuato sarebbe pagato dalla parte B. La SOCIETA' farà altresì riferimento ad un valore di mercato del finanziamento determinato dalla Parte_6 stessa, salvo manifesto errore.” La disamina della suddetta clausola, che peraltro al pari delle altre condizioni contrattuali risulta essere frutto di specifica contrattazione, prima ancora della stipula del mutuo, mediante intermediazione anche di operatori qualificati all'uopo nominati dalla stessa soddisfa pertanto il requisito della determinatezza e/o determinabilità, CP_1
non ingenerando incertezze sulle modalità di calcolo dell'indennizzo dovuto, in specie per la società appellante nella sua qualità di operatore qualificato del settore.
A ciò aggiungasi come le parti hanno dato esecuzione al contratto, per cui, oltre che dal tenore dello stesso, in ragione di quanto stabilito all'art. 1362 c.c., si presta ad assumere rilevanza, nel caso di specie, il comportamento complessivo, anche posteriore, tenuto dalle stesse e ricercare la comune intenzione delle medesime in base alle deduzioni ed allegazioni istruttorie. Ed infatti, le parti hanno chiaramente dato ripetutamente esecuzione alla clausola in questione senza paventare alcun dubbio sull'importo dell'indennizzo dovuto per l'estinzione anticipata (sia in occasione delle estinzioni anticipate richieste da nel CP_1
2006, nel 2012 e nel 2013, sia in occasione della richiesta di estinzione anticipata del 2017), vieppiù che, come correttamente dedotto dalle appellate, lo stesso cassiere di Pt_7
nel 2012, ha autonomamente calcolato l'ammontare dell'indennizzo dovuto per
[...]
l'estinzione anticipata dal Contratto, indicando puntualmente la descrizione delle operazioni necessarie a calcolarlo (“Premesso che l'indennizzo deve essere calcolato raffrontando il debito residuo (Euro 465.000,00) a scadenza 31/01/2019 con un flusso costruito al tasso contrattuale ( 4,225%) ed un altro al tasso Euribor 6 mesi maggiorato di 0,14 punti percentuali annui (ora 0,400+0,14), l'ammontare della penalità, così determinata, ammonterebbe complessivamente ad euro 50.250,00 (VM primo flusso euro 518.930,00 —
VM secondo flusso 468.680,00)”.
Inoltre, non può non evidenziarsi come la determinatezza della clausola in oggetto risulta essere ancora più palese laddove si consideri che l'ha inserita in ben oltre 200 CP_1
contratti di finanziamento e l'ha costantemente applicata nei relativi rapporti, calcolando - 16 -
autonomamente e incassando il relativo indennizzo in numerosi casi;
la clausola di estinzione anticipata inserita in contratto risulta poi pienamente conforme agli standard di mercato per i mutui a tasso fisso e del tutto analoga a quella adottata da nei mutui Parte_1
che concede ai propri clienti retail, ovvero alle Regioni e agli enti locali (pacificamente non considerati clienti professionali pubblici di diritto), per la stessa appare essere, a maggior ragione, comprensibile a nella sua qualità di cliente professionale svolgente attività di CP_1
intermediazione finanziaria.
Né corrisponde al vero quanto asserito dall'appellante in ordine alla circostanza di non aver mai potuto “conoscere la formula matematica ed i valori che hanno come esatto esito le suddette quantificazioni al centesimo” dell'indennizzo per l'estinzione anticipata, alla luce del rifiuto delle banche di esplicitare gli esatti valori matematici utilizzati. Ed invero, la formula di cui eccepisce la mancata conoscenza è proprio quella contenuta nell'art. 8 del contratto, che la stessa società appellante ha costantemente applicato nei rapporti con i propri finanziati finali e i cui parametri sono indicati nel contratto medesimo (come chiarito anche dalla Ctu), vieppiù che dalla documentazione in atti si evince che le banche appellate hanno comunque fornito precise indicazioni in risposta alle comunicazioni inviate: in particolare, in data 2 febbraio 2011 (“di seguito si riportano i calcoli dell'indennizzo effettuati per singola tranche sulla base della curva dei tassi delle ore 11.45 circa del 1 febbraio 2011 e nell'ipotesi che l'estinzione sia perfezionata in data 9/2/2011”) e in data 6 marzo 2017
(“troverete nella seguente tabella i dettagli dei conteggi relativi all'ammontare dell'indennizzo dovuto per il rimborso anticipato totale o parziale del finanziamento in essere, calcolato con le modalità indicate all'art. 8 del contratto di finanziamento”).
6.1.2 Parimenti infondate sono le deduzioni dell'appellante in ordine all'asserita totale ed ingiustificata pretermissione della sentenza impugnata in merito alle ulteriori censure sollevate alle conclusioni cui è pervenuto l'ausiliario del giudice all'esito delle operazioni peritali., atteso che la gravata decisione ha puntualmente vagliato e disatteso le doglianze sollevate da parte attorea e odierna appellante, esplicandone espressamente le ragioni sottese.
Ed invero, quanto alla dedotta irragionevolezza della Ctu perché eseguita “su una sola erogazione a fronte di 18 totali”, mentre “il compiuto esame delle oscillazioni di valore fra le varie ipotesi avrebbe reso necessaria la delibazione di tutte le 18 erogazioni” e “ad una ipotetica data del 30.10.2014”, immune da censure appare essere la decisione assunta sul punto dal primo giudice, laddove ha rilevato che “nonostante le contestazioni di parte attrice”, i calcoli svolti dalla CTU “ipotizzando l'estinzione al 30.10.2014 della terza tranche di finanziamento” sono “sufficienti ai fini del vaglio di determinatezza della clausola in - 17 -
esame, tenendo conto che si tratta di calcoli ipotetici utili esclusivamente a saggiare la possibilità di pervenire ad un risultato e non invece di una determinazione concreta di quanto dovuto dalla Società in caso di esercizio della facoltà di estinzione”, chiarendo evidentemente come la scelta di eseguire un calcolo esemplificativo in riferimento ad una sola estinzione del mutuo presupponeva l'applicazione del medesimo calcolo anche agli altri.
Erronea risulta essere la deduzione per cui la CTU avrebbe applicato un'erronea metodologia di calcolo per aver preso in esame valore euribor 6 mesi del 30.10.2014 e cioè a data fissa, mentre l'OIC 32 prende invece come riferimento la forward dell'Euribor 6 mesi (ovvero la curva previsionale di oscillazione dell'Euribor fino alla scadenza del mutuo), atteso che, come chiarito correttamente dal primo giudice, non può “ravvisa[r]si alcuna regola o prassi – CP_ peraltro neppure richiamata dal CTP di - in base alla quale l'utilizzo del principio contabile OIC n. 32 debba necessariamente accompagnarsi dall'applicazione della curva forward, escludendo ogni parametro da questa diverso, come invece sostenuto da parte attrice”; - inoltre, “è lo stesso art. 8 a prevedere che i flussi finanziari oggetto del contratto di scambio, rilevanti ai fini della determinazione dell'indennità di estinzione anticipata, siano le 'rate di due piani di ammortamento determinati in maniera corrispondente a quella contrattuale', considerando 'come capitale l'importo da estinguere e come tasso per la determinazione degli interessi in un caso il tasso contrattuale e nell'altro il tasso Euribor a 6 mesi più 0,14 punti percentuali' (cfr. art. 8 contratto di finanziamento e pag. 47 elaborato peritale), motivo per il quale la CTU, nel costruire piani di ammortamento conformi a quanto previsto in contratto, ha considerato un capitale pari all'importo da estinguere anticipatamente e un tasso pari all'Euribor 6 mesi, considerando il valore di tale tasso variabile al momento della pattuizione contrattuale, come da prassi anche nei finanziamenti con tasso variabile”. Pertanto, non appare sostenibile l'assunto secondo cui, applicando il tasso Euribor 6 mesi, la CTU sarebbe incorsa in un “oggettivo errore”, laddove risulta essere proprio il contratto a prevedere l'applicazione di tale tasso, come del resto ha operato anche il cassiere della stessa nella richiamata comunicazione. CP_1
Parimenti erronea appare essere la deduzione in ordine alla circostanza par cui la clausola di calcolo dell'indennizzo per estinzione anticipata sarebbe indeterminata in quanto ometterebbe di indicare l'esatto giorno di rilievo della quotazione e la fonte su cui procedere al rilievo. Al riguardo, quanto al giorno di rilevazione del valore euribor, correttamente il Ctu ha rilevato che “considerando che il valore corrente ricercato è riferibile al valore che lo strumento ha nel momento esatto della valutazione, si ritiene che la rilevazione da prendere in considerazione sia quella del giorno esatto della valutazione”; quanto alla base di calcolo, - 18 -
basta rammentare come sia la European Banking Federation che la European Money Markets
Institute o alcolano convenzionalmente l'Euribor su base 360 giorni. Pt_3
Senza peraltro considerare che essendo già avvenuta una estinzione anticipata, nel 2013, neppure l'appellante indica su quale base di calcolo (ed in particolare se su quella a sé più sfavorevole di 365 giorni) sia stata calcolata, il che induce a ritenere che conformemente alla prassi dei mercati finanziari, richiamati nella stessa clausola, essa sia stata voluta e calcolata con base 360 .
Né nell'inciso contenuto nell'ultima parte della clausola dell'art. 8, secondo cui “la SOCIETÀ farà altresì riferimento ad un valore di mercato del finanziamento determinato dalla BANCA
CAPOFILA stessa, salvo manifesto errore”, può essere ravvisato “un criterio integrativo nella valorizzazione della penale”, atteso che, come correttamente rilevato dal Ctu in risposta al quesito n.1 e alle osservazioni di parte attorea, “il riferimento presente nell'articolo 8 del contratto oggetto di causa al valore di mercato del finanziamento, induce a ritenere che il valore di estinzione del contratto di scambio di flussi finanziari, come sopra descritto, debba essere calcolato considerando una metodologia di valutazione basata sul valore corrente
(c.d. fair value accounting), per molti versa contrapposta alla tradizione contabile nazionale basata sul costo storico (c.d. historical cost accounting)”, chiarendo che “il riferimento operato al valore di mercato induce proprio a determinare il valore di estinzione dell'ipotetico contratto di scambio in base al criterio del fair value e nel caso specifico utilizzando la tecnica dell'attualizzazione, secondo quanto previsto dall'OIC 32. In definitiva, si ritiene che l'inciso evidenziato dal consulente di parte costituisca invece una precisazione di quanto disposto in precedenza nel medesimo art. 8.” Il giudice di prime cure ha poi correttamente evidenziato come “altrimenti opinando dovrebbe infatti concludersi, come fatto dal CTP, che la suddetta norma intenda prevedere un ulteriore criterio di calcolo dell'indennizzo, mai esplicitato nella clausola in esame, la quale neppure contempla la necessità di un raffronto tra diversi possibili valori ottenuti dalla applicazione di diverse metodologie di calcolo.”
Alle medesime conclusioni, in punto di determinatezza della clausola in questione, che presenta profili di omogeneità per quanto di interesse con quella oggetto di esame è giunta la
Sezione Imprese della Corte d'Appello di Roma con la sentenza n. 6514/2022 pubblicata il
19.10.2022, laddove ha rilevato che “non si ravvisa indeterminabilità dei criteri per pervenire alla quantificazione dell'indennizzo. Nella clausola di cui all'art. 8 sono contenuti tutti gli elementi per determinare l'indennizzo: il c.d. capitale nozionale, cioè la base su cui calcolare gli interessi, il piano di ammortamento, e la misura ultima degli stessi, nonché i - 19 -
criteri per determinare l'euribor da pagarsi dalla parte B). Essa consente “a priori” il calcolo dell'indennizzo, che peraltro è stato calcolato anche dall'appellante, in tempi diversi, il che contribuisce a sconfessare l'indeterminatezza dei criteri…..nel più ampio contesto proprio del mutuo che ci occupa, soccorrono…..le regole di interpretazione del contratto disciplinate dall'art. 1367 c.c., per cui le clausole, nel dubbio, si interpretano nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello in cui non ne avrebbero alcuno, nonché dall'art. 1369 c.c., per il quale le espressioni con più sensi devono essere intese, nel dubbio, nel senso più convenente alla natura ed all'oggetto del contratto.”
Né ricorrono, come pur argomentato dall'appellante, sostanziali differenze al riguardo tra le due fattispecie esaminate, posto che in entrambe il valore dell'indennizzo viene calcolato sulla differenza nello scambio dei flussi, vi è corrispondenza del modello utilizzabile per l'individuazione del tasso nel secondo flusso (ferma restando la piena condivisibilità sul punto delle considerazioni svolte dal ctu con riguardo al momento della sua rilevazione, che il difetto di altre indicazioni, non può che essere, nel caso in esame, quello della valutazione) e irrilevante, in quanto frutto della libera scelta dei contraenti, è il dedotto profilo di insussistenza della bilateralità dell'alea.
Risulta, pertanto, escluso ogni profilo di indeterminatezza della clausola in questione.
6.2 Parimenti infondato è il terzo motivo di gravame inerente all'asserita violazione dell'art. 112 c.p.c., con il quale l'appellante ha dedotto che, contrariamente a quanto asserito dal primo giudice, non ha mai sostenuto la riqualificazione del contratto di finanziamento come un derivato, ma di aver soltanto assunto che la clausola di quantificazione della penale ha introdotto un meccanismo derivato e/o ha replicato la clausola di estinzione di uno swap plain vanilla.
Al riguardo, quanto al prospettato vizio di ultrapetizione e/o extrapetizione, giova rammentare che il “vizio di extrapetizione o di ultrapetizione ricorre solo quando il giudice, interferendo nel potere dispositivo delle parti e pronunciando oltre i limiti del petitum e delle eccezioni dedotte, ovvero su questioni che non siano state sollevate e non siano rilevabili d'ufficio attribuisca alla parte un bene non richiesto, e cioè non compreso nemmeno implicitamente o virtualmente nella domanda proposta”. Ne consegue che tale vizio “deve essere escluso qualora il giudice, contenendo la propria decisione entro i limiti delle pretese avanzate o delle eccezioni proposte dalle parti, e riferendosi ai fatti da esse dedotti, abbia fondato la decisione stessa sulla valutazione unitaria delle risultanze processuali, pur se in base ad argomentazioni o considerazioni non prospettate dalle parti medesime”. (cfr. da ultimo Cass. civ., sez. II, ord. n. 14403/2023). - 20 -
Nel caso di specie, contrariamente a quanto assunto dall'appellante, il primo giudice, nella parte in cui ha escluso la sussistenza di uno strumento derivato, ha chiaramente fatto riferimento proprio alla clausola di cui all'art. 8 del contratto invocata dall'appellante, laddove ha affermato che “benché l'art. 8 qui oggetto contenga un meccanismo di calcolo assimilabile ad un contratto swap, la stessa non configura un vero e proprio contratto derivato, non essendo previsto tra le parti alcuno scambio effettivo di flussi finanziari, che dunque rileva solo a livello ipotetico”; ed ancora, “la clausola sull'estinzione anticipata rappresenta un patto accessorio al contratto di mutuo, caratterizzato dall'erogazione del capitale e dall'obbligo di restituzione in capo al mutuatario.” Parimenti il Ctu, in risposta alle osservazioni di parte attrice, ha rilevato che “L'osservazione del CT di Parte attrice si basa sull'idea più volte ribadita dalla stessa parte che la clausola prevista dall'art. 8 del contratto oggetto di causa replichi il meccanismo di funzionamento di uno strumento derivato, nello specifico di uno swap…..risulta a questo punto necessario puntualizzare che benché tale clausola contenga un meccanismo di calcolo simile ad un contratto swap25, la stessa non è un vero e proprio contratto swap, non avendo le due controparti alcuna intenzione di procedere effettivamente all'ipotetico scambio di flussi finanziari.”
Si rammenta, in ogni caso, che Giudice ha il potere di qualificare giuridicamente l'azione proposta e di procedere a un'autonoma ricerca delle norme su cui fondare la decisione indipendentemente dalla prospettazione delle parti. Il giudice ha il potere-dovere di qualificare giuridicamente i fatti posti a base della domanda o delle eccezioni e di individuare le norme di diritto conseguentemente applicabili, anche ed eventualmente in difformità rispetto alle indicazioni delle parti, incorrendo nella violazione del divieto di ultrapetizione soltanto ove sostituisca la domanda proposta con una diversa, ovvero a seconda dei casi ecceda dai limiti della domanda medesima modificandone i fatti costitutivi o fondandosi su una realtà in fatto non dedotta o allegata in giudizio (cfr. Cass. n. 7467/2020), potendo dunque fondare la decisione stessa sulla valutazione unitaria delle risultanze processuali, pur se in base ad argomentazioni o considerazioni non prospettate dalle parti medesime (Cass. n.
2297/2011; Cass. n. 21745/2006).
Ne discende l'infondatezza della doglianza sollevata al riguardo.
6.3 Infondata risulta essere la doglianza inerente l'asserita erroneità della decisione per aver ritenuto non impossibile la clausola di estinzione anticipata, di cui l'appellante assume l'impossibilità e l'indeterminatezza, deducendo in merito che la presenza di un costo di estinzione anticipata sinanche superiore (sia pure di poco) agli interessi da pagare e agli oneri in esecuzione contrattuale fino alla scadenza, essendo il diritto recesso finalizzato a consentire - 21 -
alla parte obbligata di liberarsi degli oneri rinvenienti dalla esecuzione del contratto, comporterebbe la preclusione/impossibilità di esercizio del diritto di recesso.
Ed invero, nulla vieta che una clausola possa essere possibile ma antieconomica, anche alla luce della sua natura accessoria e della sua libera contrattazione ad opera delle parti, frutto di autonomia negoziale, per cui la mutuataria e odierna appellante avrebbe comunque conservato la facoltà di estinzione anticipata del contratto anche se l'esercizio di tale facoltà fosse risultata per essa economicamente non conveniente, circostanza evidentemente non inficiante la validità della clausola in oggetto. In ogni caso, si osserva che le deduzioni di parte appellante risultano contraddette dalle circostanze fattuali e dalla documentazione in atti, non essendo contestato che, prima dell'istaurazione del giudizio, le parti hanno applicato la clausola in questione, specificatamente in sede di esercizio del diritto di estinzione anticipata
CP_ da parte di nell'anno 2013, dimostrando in tal modo la possibilità di dare concreta ed effettiva applicazione alle disposizioni in esame. Ne deriva, pertanto, come non sia possibile sostenere che una medesima clausola contrattuale possa avere un oggetto possibile o impossibile a seconda del momento del suo esercizio o a seconda della circostanza per cui dal suo esercizio possano derivare effetti favorevoli o sfavorevoli, con la conseguenza che la clausola sarebbe stata possibile quando ha esercitato il recesso parziale dal Contratto nel 2006
e nel 2013, per poi divenire impossibile nel 2017 al mutare delle condizioni di mercato e alla sua sopraggiunta non convenienza.
6.4 Infondata appare essere anche la doglianza relativa all'asserita non meritevolezza della clausola in questione per il difetto di causa concreta e bilateralità dell'alea.
Al riguardo, come di recente riaffermato dalla Suprema Corte con l'ordinanza n. 19581 del del 16.07.2024, “secondo il recente orientamento fatto proprio dalle Sezioni Unite di questa
Corte, il giudizio di 'immeritevolezza' di cui all'art. 1322, secondo comma, c.c. va compiuto sulla base dei criteri di ermeneutica contrattuale di cui agli artt. 1362 c.c. e ss., avendo riguardo allo scopo perseguito dalle parti, e non alla sua convenienza, né alla sua chiarezza, né alla sua aleatorietà (Sez. U, Sentenza n. 5657 del 23/02/2023)….la meritevolezza è un giudizio che deve investire non il contratto in sé, ma il risultato con esso avuto di mira dalle parti, cioè lo scopo pratico o causa concreta che dir si voglia (ex aliis, Sez. U, Sentenza n.
4222 del 17/02/2017; Sez. U, Sentenza n. 4223 del 17/02/2017; Sez. U, Sentenza n. 4224 del
17/02/2017; Sez. 3, Sentenza n. 10506 del 28/04/2017). Il risultato del contratto dovrà dirsi immeritevole solo quando sia contrario alla coscienza civile, all'economia, al buon costume od all'ordine pubblico (così la Relazione al Codice, § 603, II capoverso). Sicché un contratto non può dirsi diretto a realizzare interessi 'immeritevoli' di tutela sol perché poco - 22 -
conveniente per una delle parti. L'ordinamento garantisce il contraente il cui consenso sia stato stornato o prevaricato, ma non quello che, libero e informato, abbia compiuto scelte contrattuali non pienamente satisfattive dei propri interessi economici. Il giudizio di meritevolezza di cui all'art. 1322, comma 2, c.c. va compiuto avendo riguardo allo scopo perseguito dalle parti, non già alla convenienza, chiarezza o aleatorietà del contratto o delle sue clausole (Cass., Sez. Un., n. 5657/2023; Cass. Sez. 3, n. 28998/2023).
In applicazione di tali principi, nel caso di specie appare evidente come non siano ravvisabili i presupposti per il giudizio di non meritevolezza, rispondendo la clausola per cui è causa a interessi contrapposti delle parti, ossia, da un lato, il diritto della società ad uscire anticipatamente dal contratto (come in effetti ha fatto nel 2013) e, dall'altro, il diritto delle
Banche a contemperare l'interesse della controparte con uno strumento prudenziale, in conformità ai principi di sana e prudente gestione del sistema creditizio. Del resto le parti d'un contratto, nell'esercizio del loro potere di autonomia negoziale, ben possono prefigurarsi la possibilità di sopravvenienze che incidano o possano incidere sull'equilibrio delle prestazioni ed assumerne, reciprocamente o unilateralmente, il rischio, rendendo il contratto per tale aspetto aleatorio, senza che ciò incida sulla meritevolezza e dunque sulla validità delle pattuizioni medesime (Cass. Sez. U. – Sentenza n. 5657 del 23/02/2023).
Quanto alla dedotta non meritevolezza per difetto di bilateralità dell'alea, giova al riguardo rilevare come, dalle risultanze processuali di primo grado e dalle deduzioni sollevate in tale fase di merito, l'appellante contesti la condotta delle banche appellate per aver surrettiziamente inserito nel contratto di finanziamento per cui è causa una clausola replicante il meccanismo di estinzione anticipata di uno swap, senza che la società ne avesse piena consapevolezza. Al riguardo, si osserva che di recente la Suprema Corte, tornando sul tema del riparto e del contenuto degli oneri probatori a carico delle parti in materia di violazione degli obblighi di condotta a carico dell'intermediario finanziario, ha riaffermato il costante orientamento secondo cui “la disciplina dettata dall'articolo 23, comma 6, del d.lgs. n. 58 del
1998, in armonia con la regola generale stabilita dall'articolo 1218 c.c., impone all'investitore, il quale lamenti la violazione degli obblighi informativi posti a carico dell'intermediario, nel quadro dei principi che regolano il riparto degli oneri di allegazione e prova, di allegare specificamente l'inadempimento di tali obblighi, mediante la pur sintetica ma circostanziata individuazione delle informazioni che l'intermediario avrebbe omesso di somministrare, nonché di fornire la prova del danno e del nesso di causalità tra inadempimento e danno, nesso che sussiste se, ove adeguatamente informato, l'investitore avrebbe desistito dall'investimento rivelatosi poi pregiudizievole;
incombe invece - 23 -
sull'intermediario provare che tali informazioni sono state fornite ovvero che esse esulavano dall'ambito di quelle dovute” (cfr. Cass. Sez. I, ord. n. 8550 del 29.03.2024).
Nel caso di specie, non può non evidenziarsi la genericità degli assunti e delle deduzioni professate dall'appellante che, nel contestare la violazione degli obblighi informativi posti a carico delle banche, ha omesso di precisare le specifiche informazioni asseritamente mancanti e di come le stesse avrebbero potuto altrimenti determinarlo, mancando ogni indicazione circa le informazioni che avrebbero dovuto essere date e che non lo furono date ovvero quelle che, se fornite, lo avrebbero indotto a desistere dall'operazione finanziaria;
né vi è alcuna deduzione e/o allegazione specifica tale da consentire almeno l'individuazione della condotta tenuta dalle banche appellate che avrebbe implicato una palese asimmetria ed iniquità delle posizioni contrattuali sottaciute al cliente e a totale vantaggio della banca.
Quanto poi all'asserita atipicità della clausola, si rammenta che “affinché un patto atipico possa dirsi diretto a realizzare interessi 'immeritevoli', ai sensi dell'art. 1322 c.c., è necessario accertare la contrarietà (non del patto, ma) del risultato cui esso mira con i principi di solidarietà, parità e non prevaricazione che il nostro ordinamento pone a fondamento dei rapporti privati: considerazioni alle quali questo Collegio si richiama integralmente, condividendone l'ispirazione, al fine di assicurarne una continuità” (Cass. ord. n. 19581/2024).
Le considerazioni che precedono mettono in rilievo la complessiva inidoneità delle argomentazioni poste a fondamento del gravame sulla immeritevolezza di tutela della clausola di estinzione anticipata di cui all'art. 8 del contratto per cui è causa, risultando del tutto astratte e avulse da una complessiva e puntuale analisi del testo della clausola in conformità ai criteri espressi nelle norme sulla ermeneutica contrattuale (artt. 1362 c.c. e s.).
6.5 Conclusivamente l'appello, assorbita ogni altra questione e/o eccezione, deve essere rigettato.
7. Il rigetto dell'appello esime la Corte dall'esaminare le ulteriori domande restitutorie e risarcitorie rigettate in primo grado ed espressamente riproposte in tale fase di merito, ovvero la richiesta di rimborso della penale di € 1.108.006,74 versata il 30.07.2013, la richiesta di rimborso degli interessi corrisposti sui mutui in essere a decorrere dal 02.05.2017 a titolo di indebito, la richiesta di rimborso degli interessi a titolo di risarcimento danni e la domanda di nullità dell'intero finanziamento.
Le medesime considerazioni inducono la Corte a disattendere la richiesta di rinnovazione delle operazioni peritali avanzata da parte appellante. - 24 -
8. Le spese di lite, liquidate come in dispositivo con esclusione della fase di trattazione- istruttoria, non svoltasi, vanno poste a carico dell'appellante Controparte_1
alla luce della sua soccombenza.
[...]
9. Rinviene, altresì, applicazione la disposizione di cui all'art. 13, comma 1 quater, D.P.R.
30/5/2002, n. 115, che prevede l'obbligo del versamento da parte chi ha proposto un'impugnazione dichiarata inammissibile o improcedibile o rigettata integralmente di versare una ulteriore somma pari al contributo unificato dovuto per la stessa impugnazione (si veda da ultimo Cass. S.U. n. 4315/2020).

P.Q.M.

La Corte d'Appello definitivamente pronunciando,
1) rigetta l'appello;
2) condanna l'appellante alla rifusione delle Controparte_1
spese di lite sostenute dalle appellate e nel presente grado CP_3 Controparte_6 di giudizio che liquida in complessivi € 18.511,00 per onorari oltre rimborso spese generali,
I.V.A. e C.P.A. come per legge;

3) dà atto della ricorrenza dei presupposti di cui all'art. 13, comma 1 quater, D.P.R.
30/5/2002, n. 115 per il versamento di ulteriore somma pari al contributo unificato dovuto per la stessa impugnazione.
Così deciso nella Camera di Consiglio del 04.06.2025
Il Consigliere estensore
Dott.ssa Mariangela Fuina
Il Presidente
Dott.ssa Barbara Del Bono