REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Corte D'Appello di Ancona
PRIMA SEZIONE CIVILE II COLLEGIO
R.G. 989/2018
Riunita in camera di consiglio con l'intervento dei sigg. magistrati
Dott.ssa Annalisa Gianfelice Presidente rel.
Dott.ssa Paola De Nisco Consigliere
Dott. Vito Savino consigliere
Ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Nella causa civile in grado di appello iscritta al n. 989/2018 del ruolo generale per gli affari contenziosi dell'anno 2018 e promossa
DA
(già Parte_1 Parte_2 rappresentata e difesa dall'Avv. Paolo Coppari del Foro di Ancona APPELLANTE
CONTRO
in persona del legale rappresentante pro tempore, con Controparte_1 sede legale in Ancona, Via Flaminia n. 258 C/D ( CF: ) rappresentata e P.IVA_1 difesa dall'avv. Villeado Craia del foro di Fermo;

con l'intervento di rappresentata e difesa dall'Avv. Paolo Coppari del Foro di Controparte_2
Ancona
Oggetto: appello avverso sentenza n. 452/2018 emessa dal Tribunale Civile di Ancona in data 19.03.2018 in materia di contratti bancari/ripetizione indebito
Conclusioni: come da note telematiche in atti.

RAGIONI IN FATTO ED IN DIRITTO DELLA DECISIONE ha convenuto in giudizio per Controparte_1 Controparte_3
la ripetizione ex art. 2033 c.c. di quanto illegittimamente addebitato dalla banca a titolo di interessi ultralegali e/o anatocistici e/o di commissioni di massimo scoperto e/o di oneri passivi e/o di spese non dovuti, nel corso dello svolgimento del c/c ordinario n. 9078 che asseriva avere acceso negli anni 80.
La convenuta, cui è succeduta ha contrastato l'azione CP_2 Controparte_4
proposta eccependo in particolare la prescrizione delle rimesse solutorie anteriori al decennio, deducendo infine l'infondatezza della domanda attrice;
ha depositato documentazione inerente il rapporto, in particolare due schede del contratto, entrambe sottoscritte in data 05.07.1993 relative al conto corrente ordinario n. 3010 9000 9078, ed il contratto di castelletto Sconto n. 20073 o di conto anticipi salvo buon fine n.
900071.
Istruito il giudizio mediante acquisizione di documenti e perizia, con la sentenza in epigrafe il Tribunale di Ancona, sul presupposto della perdurante apertura del rapporto bancario, ne ha rideterminato il saldo, dichiarando che il saldo del conto corrente n.
9078 intercorso tra le parti presso l'agenzia di Falconara Marittima della
[...]
dev'essere rideterminato alla data del 28.02.2013 in euro Controparte_3
94.231,55 a credito del correntista; il giudice ha tenuto conto del saldo esposto dal primo estratto conto prodotto dalla srl attrice, ha accertato l'illegittima capitalizzazione degli interessi debitori, ha accertato che non risultavano addebitate poste a titolo di commissioni di massimo scoperto, ha provveduto allo storno delle poste addebitate a titolo di oneri e spese, di giorni valuta e di interessi extrafido, ha ritenuto la valida pattuizione in forma scritta del contratto del 1993 e di conseguenza l'applicabilità al rapporto degli interessi debitori ivi pattuiti.
Più esattamente, il giudice di prime cure ha accolto l'ipotesi indicata dal consulente dott. con la sigla A.3, che prevedeva l'eliminazione della capitalizzazione Per_1
trimestrale degli interessi passivi e la sostituzione con la capitalizzazione semplice,
l'eliminazione dei costi ed oneri non pattuiti contrattualmente, la rideterminazione dei giorni valuta sulla base della data di registrazione delle operazioni, il criterio del saldo pag. 2/28 zero non applicabile, l'eliminazione delle modifiche peggiorative applicate ai tassi di interesse nel corso del rapporto di c/c (c.d. ius variandi) escluse le variazioni tra il 4° trimestre 2004 e il 1° trimestre 2010
(cui poi è succeduta ) ha proposto appello;
si è CP_4 Parte_1
costituita proponendo a sua volta appello incidentale;
ha spiegato Controparte_1 intervento adesivo all'appello principale . CP_2
Disposta la rinnovazione della consulenza contabile, la causa è stata trattenuta a sentenza all'udienza del 20.05.2024
APPELLO INCIDENTALE
Per ragioni di ordine logico giuridico è opportuno trattare per primo l'appello incidentale proposto dalla srl correntista.
Con il primo motivo di gravame deduce che il giudice di primo grado ha errato CP_1 nell'aver ritenuto validamente pattuiti gli interessi a debito del correntista, in quanto le disposizioni contrattuali erano indeterminate facendo rinvio all'andamento del mercato finanziario.
Co Il motivo è infondato, in quanto la appellante non aggredisce adeguatamente la sentenza di prime cure nella parte in cui si fonda la decisione di rigetto dell'eccezione di nullità sul rilievo della produzione da parte della convenuta di un allegato di CP_2
modifica delle originarie pattuizioni, coevo al contratto di conto corrente principale.
Unitamente al contratto di conto corrente la banca convenuta ha depositato in originale un allegato redatto come contratto di conto corrente in data 5 luglio 1993: in tale allegato l'originario contratto viene modificato, atteso che l'art. 7 comma 3 prevede che gli interessi dovuti dal correntista all'azienda di credito si intendono determinati nella misura indicata nel presente contratto e producono a loro volta interessi nella stessa misura;
sempre in questa scheda contrattuale vengono stabilite le condizioni economiche: in particolare il tasso debitore viene fissato in ragione del 13,25% nel pag. 3/28 limite del fido, viene maggiorato in ragione del 1% oltre il limite di fido, viene prevista la commissione di massimo scoperto in ragione del 1,250 per mille assoluta decadale. Pertanto le condizioni economiche ed in particolare il tasso di interesse debitore, ultralegale, risulta pattuito per iscritto, in conformità all'art. 1284 comma 3 c.c. (Cassazione Civile, Sez III, n. 5609 del 7 Marzo 2017).
Col secondo motivo di gravame la lamenta l'omessa applicazione, nella CP_1
ricostruzione del rapporto, del principio del c.d. saldo zero, con riguardo al primo degli estratti conto prodotti a partire dal 1.10.1998; illustra che essa srl correntista ha chiesto alla Banca convenuta la documentazione afferente al rapporto bancario in corso ai sensi dell'art. 119 TUB, con ciò assolvendo all'onere probatorio su essa gravante, in quanto la richiesta è rimasta inevasa: il giudice di prime cure avrebbe quindi dovuto trarre argomenti di prova dalla omessa risposta della banca alla richiesta ex art. 119 TUB, azzerando la prima posta contabile esposta nel primo degli estratti conto prodotti, in quanto ingiustificatamente a debito.
Col terzo motivo di gravame, la srl appellante incidentale lamenta l'omesso accoglimento dell'istanza ex art. 210 c.p.c. per l'esibizione, da parte della degli CP_2
estratti conto mancanti.
I motivi, da trattare congiuntamente essendo inerenti al tema della distribuzione dell'onere probatorio, sono infondati.
Osserva la Corte territoriale che la società correntista non ha depositato l'intera serie degli estratti del conto corrente;
tuttavia, quanto versato in atti ha coperto un periodo temporale sufficiente ad indurre l'indagine, che va dal IV trimestre 1998 al febbraio
2013.
Premesso che nella specie non si verte in una ipotesi di domande contrapposte della banca e del correntista, in punto di diritto costituisce ormai principio del tutto consolidato nella giurisprudenza di legittimità quello per cui “Nei rapporti di conto corrente bancario, il cliente che agisca per ottenere la restituzione delle somme indebitamente versate in presenza di clausole nulle, ha l'onere di provare l'inesistenza
pag. 4/28 della causa giustificativa dei pagamenti effettuati mediante la produzione del contratto che contiene siffatte clausole, senza poter invocare il principio di vicinanza della prova al fine di spostare detto onere in capo alla banca, tenuto conto che tale principio non trova applicazione quando ciascuna delle parti, almeno di regola, acquisisce la disponibilità del documento al momento della sua sottoscrizione” (cfr. Cass. ord. n.
33009 del 13/12/2019; n. 35979 del 07/12/2022).
La regola nomofilattica è chiaramente applicabile anche al caso in cui la domanda riguardi l'accertamento del saldo del conto corrente: l'onere probatorio rimane immutato anche nel caso in cui il correntista si limiti a chiedere il ricalcolo del saldo del conto corrente mediante storno di poste illegittimamente addebitate.
Era quindi onere della società attrice produrre in giudizio non solo i contratti, ma anche l'intera serie degli estratti conto attraverso i quali ricostruire l'andamento del rapporto bancario.
Detto onere non può ritenersi soddisfatto sulla base della sola circostanza che l'appellante abbia fatto richiesta, senza esito soddisfacente, di tutta la documentazione bancaria afferente i conti dedotti in giudizio ai sensi dell'art. 119 TUB.
In primo luogo il diritto di cui all'art. 119 co. 4 TUB si riferisce a singole operazioni contabili poste in essere dal correntista, non prevedendo tale norma l'obbligo di consegna di copia dei contratti o degli estratti conto.
Inoltre secondo Cass. civile sez. I, 29/11/2022, n.35039 «In tema di rapporti bancari, la limitazione, entro il decennio, del termine di conservazione della documentazione bancaria (espressa dall'art. 119, comma 4 TUB) corrisponde ad un principio generale
(art. 2220 c.c.), che, in quanto tale, non può che trovare applicazione, anche per i contratti conclusi anteriormente all'entrata in vigore del d. lgs. n. 385/1993 (TUB) e, ancor prima, della legge n. 154/1992. Sia l'esistenza dell'obbligo di conservazione e di rilascio copia, sia l'applicazione del termine decennale, si desumono dalla lettura di tali norme (codicistica e di legislazione speciale) come fornita dalla giurisprudenza di legittimità. Non sussiste spazio per una loro interpretazione che affermi l'obbligo ed
pag. 5/28 escluda al tempo stesso l'applicazione del termine;
d'altronde, il cliente risulta ampiamente tutelato dalla possibilità di esercitare il diritto di ottenere quella documentazione in un lasso di tempo notevolmente ampio (dieci anni), in funzione del quale è costruito essenzialmente l'obbligo di conservazione della banca, sicché, al di fuori di questi limiti, opera il generale onere di conservazione della documentazione rappresentativa dei fatti costitutivi dei propri diritti, che grava, si osserva incidentalmente, in modo identico e speculare su entrambe le parti».
Non può quindi essere accolta la censura della società appellante per cui il ricalcolo del rapporto dedotti in giudizio deve essere fatto partendo dal saldo zero, ma va confermato l'operato del CTU che è partito dal saldo negativo esposto al 30.09.1998, pari ad €. 123.673,34.
Questa Corte ritiene infatti di aderire, condividendoli, ai principi di diritto affermati dalla Suprema Corte con ordinanza n. 37800 del 27/12/2022, a tenore della quale “Nei rapporti di conto corrente bancario, ove il correntista, agendo in giudizio per la ripetizione di quanto indebitamente trattenuto dalla banca, ometta di depositare tutti gli estratti conto periodici e non sia possibile accertare l'andamento del conto mediante altri strumenti rappresentativi delle movimentazioni (come le contabili bancarie riferite alle singole operazioni o le risultanze delle scritture contabili), va assunto, come dato di partenza per il ricalcolo, il saldo iniziale a debito, risultante dal primo estratto conto disponibile o da quelli intermedi dopo intervalli non coperti, che, nel quadro delle risultanze, è il dato più sfavorevole al cliente, sul quale si ripercuote tale incompletezza, in quanto gravato dall'onere della prova degli indebiti pagamenti.
Del resto, in tema di onere probatorio nei rapporti tra correntista e banca, si è affermato che il correntista che agisca in giudizio per la ripetizione di quanto indebitamente trattenuto dalla banca con il saldo finale del rapporto "non è tenuto a documentare le singole rimesse suscettibili di ripetizione soltanto mediante la produzione in giudizio di tutti gli estratti conto mensili, ben potendo la prova dei movimenti del conto desumersi anche "aliunde", vale a dire attraverso le risultanze dei
pag. 6/28 mezzi di cognizione assunti d'ufficio e idonei a integrare la prova offerta (nella specie mediante consulenza tecnica contabile disposta dal giudice sulle prove documentali prodotte)" (da ultimo Cass. civ., Sez. VI, 21/12/2020, n.29190; Sez. I, 04/04/2019,
n.9526).
Più in dettaglio, la Suprema Corte di Cassazione, riconoscendo l'ammissibilità della
CTU in un giudizio finalizzato all'accertamento e alla rettifica del saldo, ha affermato che non è vietato al giudice espletare una consulenza tecnica contabile per la rideterminazione del saldo del conto corrente in base ai documenti contabili prodotti dalle parti quando la produzione degli estratti di conto corrente sia incompleta, purché si ricorra a procedimenti matematici di rielaborazione dei dati presenti nelle scritture contabili depositate ( Cass. n. 14074/2018; cfr. Cass. n. 9140/2020).
Va aggiunto che Nel caso in cui non vengano prodotti tutti gli estratti conto e conseguentemente non sia possibile procedere ad una ricostruzione integrale del rapporto, tale situazione non causa il respingimento della domanda di restituzione dell'indebito da parte del correntista, ma è possibile procedere alla ricostruzione anche attraverso altre prove documentali o argomenti di prova desunti dalla condotta processuale tenuta dal correntista o dalla banca (Cass. n. 9526/2019).
Ma detta documentazione ulteriore non risulta essere stata prodotta nel giudizio di primo grado.
Quanto all'ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c., va osservato che la relativa istanza risulta implicitamente rinunciata in quanto non reiterata nel foglio di precisazione delle conclusioni depositato telematicamente in data 16.05.2017, non essendo idoneo in tal senso il richiamo generico alle memorie ex art. 183 comma IV depositate nel corso del giudizio.
Co Col quarto motivo di gravame la appellante incidentale lamenta l'erroneità della sentenza gravata che non ha provveduto a eliminare tutte le poste conseguenti alla modifica dei tassi debitori derivanti dall'esercizio dello ius variandi, in assenza di prova pag. 7/28 del legittimo esercizio di tale facoltà da parte della aggiunge che non vi è prova CP_2
né della giustificazione né della comunicazione delle modifiche unilaterali apportate.
Nella sua formulazione originaria (vigente fino al 4.7.2006), l'art. 118 TUB statuiva che, ove fosse stata convenuta nei contratti di durata la facoltà di modificare unilateralmente i tassi, i prezzi e le altre condizioni, “le variazioni sfavorevoli dovessero essere comunicate al cliente nei modi e nei termini stabiliti dal CICR” e che “entro quindi giorni dal ricevimento della comunicazione scritta, ovvero dell'effettuazione di altre forme di comunicazione attuate ai sensi del comma 1, il cliente aveva diritto di recedere dal contratto senza penalità e di ottenere, in sede di liquidazione del rapporto,
l'applicazione delle condizioni precedentemente praticate”.
Ebbene, il CICR con delibera del 4.3.2003 aveva disciplinato che “le variazioni sfavorevoli al cliente, riguardanti tassi di interesse, prezzi e altre condizioni delle operazioni e dei servizi, fosse comunicate al cliente con chiara evidenziazione delle variazioni intervenute” nonché “variazioni sfavorevoli generalizzate potessero essere comunicate alla clientela in modo impersonale, mediante apposite inserzioni nella
Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, anche ai fini dell'esercizio del diritto di recesso previsto dall'art. 118, comma 3, del testo unico bancario”, salvo però ad essere poi “comunicate individualmente al cliente alla prima occasione utile, nell'ambito delle comunicazioni periodiche o di quelle riguardanti operazioni specifiche”.
Tale norma, veniva poi novellata dall'art. 10 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, il quale condizionava la facoltà della banca di modifica unilatera alla determinazione di un giustificato motivo: “Nei contratti di durata può essere convenuta la facoltà di modificare unilateralmente i tassi, i prezzi e le altre condizioni di contratto qualora sussista un giustificato motivo nel rispetto di quanto previsto dall'articolo 1341, secondo comma, del codice civile.”
Continua la norma: “Qualunque modifica unilaterale delle condizioni contrattuali deve essere comunicata espressamente al cliente secondo modalità contenenti in modo evidenziato la formula: Proposta di modifica unilaterale del contratto, con preavviso minimo di trenta giorni, in forma scritta o mediante altro supporto durevole
pag. 8/28 preventivamente accettato dal cliente. La modifica si intende approvata ove il cliente non receda, senza spese, dal contratto entro sessanta giorni. In tal caso, in sede di liquidazione del rapporto, il cliente ha diritto all'applicazione delle condizioni precedentemente praticate.
Le variazioni contrattuali per le quali non siano state osservate le prescrizioni del presente articolo sono inefficaci, se sfavorevoli per il cliente.
Le variazioni dei tassi di interesse conseguenti a decisioni di politica monetaria riguardano contestualmente sia i tassi debitori che quelli creditori, e si applicano con modalità tali da non recare pregiudizio al cliente.”
L'ultimo comma è stato infine modificato - per il periodo che ai fini della definizione del presente giudizio interessa - dall' articolo 2, comma 451, della legge 24 dicembre
2007, n. 244 (vigente dal 01/01/2008 al 18/09/2010): "le variazioni dei tassi di interesse adottate in previsione o in conseguenza di decisioni di politica monetaria riguardano contestualmente sia i tassi debitori che quelli creditori, e si applicano con modalità tali da non recare pregiudizio al cliente".
Chiarito il quadro normativo, si rileva quanto segue.
Il motivo è infondato, perché, di nuovo, la srl appellante non rispetta l'onere probatorio su essa gravante.
Ai sensi dell'art. 16 comma 1 dell'allegato al contratto di c/c, è stato attribuito all'istituto di credito il diritto potestativo di modificare le norme e le condizioni economiche applicate al rapporto con clausola negoziale debitamente sottoscritta dalla società correntista.
Co Muovendo da tale dato, va rilevato che la appellante incidentale, disattendendo il proprio onere probatorio, non ha fornito, nemmeno in via inferenziale, prova della carenza dei presupposti per l'esercizio dello ius variandi o, perlomeno, che esso sia stato attuato in maniera difforme rispetto a quanto pattuito. Del resto, nell'atto di pag. 9/28 citazione si è limitata ad eccepire l'omessa pattuizione nel contratto dello ius variandi e di non avere ricevuto comunicazione dalla Banca delle variazioni peggiorative.
Va infatti evidenziato, sotto il profilo degli oneri assertivi e probatori, che l'attore in ripetizione – come pure l'attore che contesta il saldo del conto corrente - ha l'onere di allegare e provare - in modo specifico - le contestazioni sollevate: egli non può, cioè, limitarsi ad allegazioni generiche (quali quelle per cui la banca avrebbe illegittimamente esercitato lo ius variandi) oppure a disquisizioni dottrinali sull'istituto dello ius variandi, ma deve indicare esattamente la variazioni unilaterali che assume essere avvenute in suo danno, non potendo onerare il giudice della loro ricerca.
Invero, con particolare riferimento al mancato rispetto dell'art. 118 T.U.B. vale la pena osservare che il lamentarne la violazione, genericamente, per mancata comunicazione nelle forme prescritte, ovvero in assenza del giustificato motivo, si traduce in una deduzione del tutto priva di contenuto specie nei casi in cui la disciplina dell'art. 118 citato sia mutata nel corso del rapporto di durata. La giurisprudenza di legittimità, con particolare riferimento allo ius variandi di cui all'art. 118 T.U.B. ritiene necessaria l'allegazione da parte del correntista a) dell'entità delle variazioni più gravose applicate;

b) della violazione delle modalità stabilite dal CICR per la comunicazione di tali variazioni (cfr. Cassazione civile, sez. 1^, 19/10/2017, n.
24811) disattendendo costantemente la mancata esposizione dei profili di rilevanza delle censure nei casi in cui il correntista non alleghi l'applicazione concreta delle variazioni dei tassi di interesse sfavorevoli alla stessa, tenuto conto del principio (Cass. Sez. 3,
Sentenza n. 8548 del 2012), secondo cui "l'obbligo della banca di comunicare al cliente le variazioni unilaterali delle condizioni di contratto, previsto dal D.Lgs. 1 settembre
1993, n. 385, art. 118 sussiste solo se tali variazioni siano state decise dalla banca stessa ed in senso sfavorevole alla controparte. Tale obbligo non sussiste, invece, quando la variazione del saggio di interesse o di altre condizioni sia stata concordemente subordinata dalle parti alle corrispondenti variazioni di elementi obiettivi ed esterni
(quali, ad esempio, il tasso di cambio di una valuta), trattandosi, in tal caso, di modifica pag. 10/28 non unilaterale del contratto, della quale il cliente ha assunto preventivamente il rischio".
Ritornando al caso di specie, il CTU nell'elaborato peritale depositato nel giudizio di primo grado, - e poi il giudice di prime cure, che ne ha recepito il contenuto - ha rilevato che la stessa società attrice ha depositato gli e/c da cui risultavano nuove condizioni negoziali applicate in variazione, per il periodo IV trimestre 2004 – I trimestre 2010, specificando che dette variazioni state indicate dalla negli estratti conto, CP_2
considerando quindi lecite le variazioni intervenute fra il quarto trimestre 2004 e il primo trimestre 2010.
Il CTU ha poi provveduto alla eliminazione delle modifiche peggiorative applicate ai tassi di interesse attivi e passivi nel periodo fino al III trimestre 2004 e tra il secondo trimestre 2010 e il primo trimestre 2013, essendo inefficaci le variazioni in assenza di prova della comunicazione, a fronte della eccezione svolta dalla srl correntista.
Co
Questa è la soluzione c.d. A3, accolta dal giudice di prime cure, rispetto alla quale la appellante non ha elaborato una censura sufficientemente specifica, in quanto con riguardo al periodo quarto trimestre 2004 e il primo trimestre 2010 non ha individuato le variazioni illecite e le ragioni della illiceità con riguardo alla normativa vigente.
In definitiva, l'appello incidentale va integralmente rigettato.
Va infine precisato che le argomentazioni difensive svolte nella II comparsa conclusionale relative all'erroneità della eliminazione della capitalizzazione trimestrale degli interessi attivi dal 01/07/2000 e all'indeterminatezza dei tassi perché indicati in modo unitario e non percentuale, per l'omesso inserimento del simbolo%, sono inammissibili perché tardive, in quanto non introdotte con l'appello incidentale.
APPELLO PRINCIPALE
pag. 11/28 Col secondo motivo di appello, rubricato sub 4, la appellante deduce la errata CP_2
motivazione in ordine alla determinazione dell'asserito illegittimo esercizio dello jus variandi;
la banca contesta in definitiva l'operato del CTU che avrebbe autonomamente operato detto controllo, poi fatto proprio dal giudice di prime cure, anche se l'indagine non era inclusa nei quesiti peritali ed in spregio della eccezione formulata dalla difesa della limitata al rilievo della mancata contrattualizzazione della facoltà CP_1
modificativa unilaterale delle condizioni economiche e normative e non alla mancata comunicazione delle modificazioni.
Di conseguenza col motivo rubricato sub 5, la contesta l'adesione del giudice di CP_2 prime cure all'ipotesi A3 dell'elaborato peritale.
I motivi sono infondati.
Va infatti osservato che la società attrice non si è limitata a dedurre l'omessa pattuizione, nel contratto di conto corrente, della facoltà di modifica unilaterale delle condizioni economiche col meccanismo della proposta unilaterale ex art. 118 TUB, ma anche l'inadempimento, da parte della banca, della comunicazione ad essa cliente delle modifiche peggiorative.
Va ricordato che il meccanismo previsto dall'art. 118 TUB presuppone la ricezione da parte del cliente della proposta di modifica unilaterale del contratto. Tale proposta costituisce una dichiarazione recettizia i cui effetti decorrono dal momento in cui viene portata a conoscenza del soggetto destinatario: essendo sancita l'inefficacia della modifica unilaterale che non rispetti le modalità previste dall'art. 118 TUB, il controllo della corretta formazione della volontà contrattuale non supera quindi il limite della corrispondenza fra il chiesto ed il pronunciato, proprio perché la società attrice ha correttamente allegato nell'atto di citazione - pg 17-18 - prima del maturarsi delle preclusioni processuali, la condotta inadempiente imputabile alla banca, onde consentirle di offrire prova contraria.
pag. 12/28 Il corretto esercizio dello ius variandi è stato comunque sottoposto ad ulteriore controllo da parte di questa Corte, in quanto nell'elaborato peritale non erano chiari i motivi di inefficacia delle modifiche applicate al conto corrente.
Si è chiesto quindi al CTU
Provveda il CTU a determinare il saldo dare/avere sul c/c ordinario oggetto di giudizio, fermi restando gli accertamenti effettuati in punto di capitalizzazione, cms valute oneri e altre spese
- lasciando fermi gli interessi applicati nel corso del rapporto in esercizio dello ius variandi, tornando tuttavia a verificare il corretto esercizio con riguardo ai periodi tra il IV trimestre 1998 e il III trimestre 2004 e per il periodo compreso tra il II trimestre
2010 ed il I trimestre 2013; nel caso in cui non riscontri il corretto esercizio dello ius variandi, espliciti il CTU il motivo ed applichi il CTU le ultime condizioni economiche correttamente comunicate, e ciò fino al nuovo corretto esercizio dello ius variandi.
Il ctu ha quindi rilevato l'assenza delle variazioni unilaterali dal IV trimestre 1998 al
III trimestre 2004 e dal II trimestre 2010 al I trimestre 2013, intendendo l'omessa comunicazione delle proposte di modifica unilaterale, con conseguente inefficacia della nuova condizione economica.
Col quarto motivo di gravame la appellante contesta l'operato del giudice di CP_2
prime cure, che avrebbe acquisito acriticamente l'operato del CTU in tema di valute, avendo l'ausiliare, sul riscontro dell'assenza, nel contratto di apertura di conto corrente, delle indicazioni circa le modalità di funzionamento delle valute, provveduto a riordinare le operazioni sulla base della data di effettiva registrazione in conto corrente, rideterminando conseguentemente i numeri creditori/debitori; argomenta la che metodologia sostitutiva utilizzata, quella della data di registrazione, non può CP_2
essere condivisa, in quanto non tiene conto della data di effettiva disponibilità o fuoriuscita delle somme transitate sul conto corrente.
Il motivo è infondato.
pag. 13/28 Ribadita la nullità ex art. 117 commi 1 e 4 TUB dell'applicazione di antergazione o postergazione delle valute in assenza di specifica pattuizione scritta ex art. 1418 c.c., il principio di riferimento non può essere che quello per cui deve applicarsi la valuta corrispondente al giorno in cui l'operazione viene effettuata o il servizio viene reso, come provato dall'unico dato certo che è, per l'appunto, la registrazione contabile.
E' quindi legittima la correzione delle date di antergazione e postergazione delle valute con riferimento alle date di operazione e conseguente registrazione.
Infondata la censura relativa alla pattuizione dei giorni valuta attraverso il meccanismo della proposta unilaterale ex art. 118 TUB, portata a conoscenza della società correntista mediante l'invio degli estratti conto e delle comunicazioni periodiche, per l'ovvia considerazione che la modifica unilaterale può riguardare solo condizioni economiche ab initio validamente stipulate, non essendo idonea ad introdurre costi non inizialmente pattuiti: il meccanismo contemplato dall'art. 118 TUB, è eccezione alla regola generale della forza di legge tra le parti del contratto e della sua immodificabilità senza il consenso di entrambe, sicchè si possano modificare solo clausole contrattuali – sia di carattere economico che normative – già esistenti, mentre non possono essere introdotte «clausole nuove», tali da incidere in maniera sostanziale sull'equilibrio contrattuale.
Quanto appena affermato da questa Corte territoriale circa il divieto di introduzione di «clausole nuove» mediante l'esercizio dello ius variandi trova inoltre conferma nella condotta del legislatore, il quale con d.lgs. n. 11 del 2010 ha modificato il primo comma dell'art 118 TUB: l'intervento normativo ha chiarito che la facoltà di modifica unilaterale riguarda tassi, prezzi e le altre condizioni «previste dal contratto», modificando la precedente formulazione che invece faceva riferimento semplicemente alle altre condizioni «di contratto».
Parimenti infondata la censura relativa alla validità per la tacita approvazione dell'estratto conto, atteso che l'approvazione tacita, così come disciplinata dall'art. 1832
pag. 14/28 c.c., si riferisce unicamente alla veridicità dei fatti documentati dalle annotazioni, senza tuttavia precludere l'eventuale contestazione della validità delle clausole contrattuali che giustificano tali annotazioni (cfr. Cass. civ. n. 30000/2018: Nel contratto di conto corrente, l'approvazione anche tacita dell'estratto conto, ai sensi dell'art. 1832, primo comma, c.c., preclude qualsiasi contestazione in ordine alla conformità delle singole annotazioni ai rapporti obbligatori dai quali derivano gli accrediti e gli addebiti iscritti nell'estratto conto, ma non impedisce di sollevare contestazioni in ordine alla validità ed all'efficacia dei rapporti obbligatori dai quali derivano i suddetti addebiti ed accrediti, e cioè quelle fondate su ragioni sostanziali attinenti alla legittimità, in relazione al titolo giuridico, dell'inclusione o dell'eliminazione di partite del conto corrente).
Con la quinta censura, la banca appellante lamenta l'erroneità della sentenza gravata che avrebbe, senza motivare, aderito alle risultanze peritali circa l'eliminazione della capitalizzazione trimestrale anche successivamente alla delibera CICR 9.2.2000; argomenta che la si è uniformata alle previsioni della Controparte_3
delibera C.I.C.R., attraverso la pubblicazione delle nuove condizioni negoziali sulla
Gazzetta Ufficiale e mediante comunicazione al cliente attraverso gli estratti conto inviati periodicamente.
Il motivo è infondato.
Quanto alla specifica questione della validità dell'anatocismo trimestrale successivamente all'entrata in vigore della delibera CICR 9.02.2000, si rammenta che l'art. 7 della suddetta delibera ha regolamentato la procedura prevista, per ogni istituto bancario, per adeguare le condizioni contrattuali aventi ad oggetto gli interessi anatocistici trimestrali stipulate anteriormente all'entrata in vigore della delibera medesima.
Il secondo comma dell'art. 118 TUB a sua volta ha previsto che “Qualunque modifica unilaterale delle condizioni contrattuali deve essere comunicata espressamente al cliente secondo modalità contenenti in modo evidenziato la formula: "Proposta di modifica unilaterale del contratto", con preavviso minimo di due mesi, in forma scritta o pag. 15/28 mediante altro supporto durevole preventivamente accettato dal cliente. Nei rapporti al portatore la comunicazione è effettuata secondo le modalità stabilite dal CICR. La modifica si intende approvata ove il cliente non receda, senza spese, dal contratto entro la data prevista per la sua applicazione. In tale caso, in sede di liquidazione del rapporto, il cliente ha diritto all'applicazione delle condizioni precedentemente praticate”.
E' quindi sorta la questione se la clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi a condizione di reciprocità avesse o meno valenza peggiorativa e quindi se, avendo essa banca provveduto a darne pubblicità nelle forme previste dalla delibera CICR 2/9/2000, detta clausola avrebbe potuto essere applicata non essendo necessaria la forma scritta imposta dal terzo comma dell'art. 117 TUB.
In tema Cass. ord. n. 7105 del 12/3/2020 ha ritenuto che “la sostituzione della reciproca capitalizzazione trimestrale degli interessi attivi e passivi all'assenza di capitalizzazione per effetto della declaratoria di nullità della clausola contrattuale anatocistica, rende evidente che vi sia stato un peggioramento delle condizioni contrattuali precedentemente applicate al conto corrente per cui è causa, sicché, proprio in applicazione dell'art. 7, comma 3 della delibera CICR (per cui “nel caso in cui le nuove condizioni contrattuali comportino un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, esse devono essere approvate dalla clientela”) sarebbe stato necessario nella fattispecie in esame un nuovo accordo espresso tra le parti, non essendo ammissibile un adeguamento unilaterale.”
Ed ancora sempre la Corte di Cassazione, con la pronuncia n. 26779/2019, ha affermato
“che è inappropriato spacciare per miglioramento il passaggio al regime della trimestralizzazione per tutti gli interessi, giacché il raffronto deve essere effettuato tra
l'assenza di capitalizzazione degli interessi debitori, quale conseguenza della nullità della clausola e la loro capitalizzazione trimestrale a seguito dell'intervento del CICR
2000.
La citata giurisprudenza di legittimità conferma l'orientamento adottato da codesta
Corte a partire da sentenza 420/16, e da ultimo ribadita da Corte di Cassazione con sentenza n. 17634 del 21/6/2021, secondo cui “nei contratti di conto corrente bancario stipulati in data anteriore all'entrata in vigore della delibera CICR 9 febbraio 2000 -
pag. 16/28 come nel caso di specie, ndr-, la dichiarazione d'illegittimità costituzionale dell'art. 25 del d.lgs. n. 342 del 1999, pronunciata dalla Corte costituzionale con sentenza n. 425 del 2000, pur non avendo interessato il secondo comma di tale disposizione, che costituisce il fondamento del potere esercitato dal CICR mediante l'adozione della predetta delibera, ha inciso indirettamente sulla disciplina transitoria dettata dall'art. 7 di tale provvedimento, in quanto, avendo fatto venir meno, per il passato, la sanatoria delle clausole che prevedevano la capitalizzazione degl'interessi, ha impedito di assumerle come termine di comparazione ai fini della valutazione dell'eventuale peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, in tal modo escludendo la possibilità di provvedere all'adeguamento delle predette clausole mediante la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, come consentito dal comma secondo dell'art. 7,
e rendendo invece necessaria una nuova pattuizione (cfr. Cass., Sez. I, 19/05/2020, n.
9140; 21/10/2019, nn. 26769 e 26779). A sostegno di tali conclusioni, si è osservato che
a) la pronuncia di incostituzionalità ha investito il solo tema della validazione delle clausole anatocistiche fino al momento in cui è divenuta operante la delibera 9 febbraio
2000, ma non ha direttamente inciso sull'attribuzione al CICR del potere di regolamentare il transito dei vecchi contratti nel nuovo regime, b) la portata retroattiva della pronuncia d'incostituzionalità impone tuttavia di considerare nulle le clausole anatocistiche inserite in contratti conclusi prima dell'entrata in vigore della delibera
CICR, c) la circostanza che la delibera sia stata adottata anteriormente alla pronuncia
d'incostituzionalità non comporta che, ai fini del giudizio di comparazione previsto dal comma secondo dell'art. 7 della delibera, possa conferirsi rilievo all'applicazione di fatto delle predette clausole, prescindendo dall'invalidità delle stesse, d) la comparazione non deve avere ad oggetto le condizioni contrattuali nel loro complesso, ma solo la clausola anatocistica, da valutarsi in relazione al principio della pari periodicità nel conteggio degl'interessi, stabilito dall'art. 2, comma secondo, della delibera, e) in mancanza di una clausola valida che preveda, per almeno una delle due tipologie di interesse (attivo o passivo) una capitalizzazione da attuarsi con una data frequenza, è impossibile stabilire se il predetto criterio sia favorevole o sfavorevole per il correntista. Non merita pertanto censura la sentenza impugnata, nella parte in cui ha ritenuto che l'invio al correntista degli estratti conto recanti l'indicazione dello
pag. 17/28 adeguamento alla delibera CICR, pubblicato anche sulla Gazzetta Ufficiale, non risultasse sufficiente ad assicurare, neppure per il periodo successivo alla entrata in vigore del provvedimento, la validità della clausola che prevedeva la capitalizzazione degl'interessi, a tal fine occorrendo invece un'apposita convenzione scritta, al pari di quella richiesta per la stipulazione dei contratti soggetti alla nuova disciplina. In assenza di tale convenzione, deve escludersi l'applicabilità dell'art. 120 del d.lgs. n. 385 del 1993, come modificato dall'art. 25 del d.lgs. n. 342 del 1999, il quale non recava una compiuta regolamentazione delle clausole anatocistiche, ma ne demandava la fissazione al CICR, limitandosi a stabilire, quale principio ispiratore della disciplina da adottare, quello della pari periodicità nel conteggio degl'interessi debitori e creditori.
Non può quindi operare, in riferimento a tale disposizione, il meccanismo di sostituzione automatica previsto dall'art. 1339 cod. civ., il quale non può trovare applicazione neppure in relazione alla disciplina introdotta dalla delibera CICR:
l'impossibilità di procedere al giudizio comparativo richiesto dall'art. 7, comma secondo, di quest'ultima, se per un verso impediva il ricorso alle modalità semplificate contemplate da tale disposizione, per altro verso non esonerava la banca dall'obbligo, imposto dal comma primo, di provvedere all'adeguamento delle condizioni contrattuali nelle forme previste dall'art. 6 della medesima delibera, la cui inosservanza comportava l'inefficacia della clausola anatocistica”.
La giurisprudenza sopra citata ha chiarito quindi che ai sensi della delibera CICR
9.02.2000, anche a seguito della illegittimità costituzionale dell'art. 25 comma 3 d.lgs.
342/1999, è richiesta una specifica pattuizione scritta delle nuove modalità di capitalizzazione, non essendo sufficienti, al riguardo, la comunicazione delle stesse e la loro pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale;
ebbene, non è rinvenibile dagli atti , né allegata ex partis, la circostanza che gli appellanti abbiano sottoscritto degli strumenti contrattuali successivi con una specifica approvazione per iscritto della clausola avente ad oggetto la capitalizzazione trimestrale degli interessi.
pag. 18/28 Ne deriva quindi che in relazione al conto corrente oggetto del presente giudizio deve dichiararsi la nullità della clausola contrattuale avente ad oggetto la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, il che comporta per il giudice il ricalcolo degli interessi a debito del correntista senza operare alcuna capitalizzazione (Cass., Sez. I,
13/10/2017, n. 24156; Cass., Sez. I, 13/10/2017, n. 24153; Cass., Sez. I, 17/08/2016, n.
17150).
Con la sesta censura la appellante deduce l'erroneità della sentenza gravata circa CP_2 il mancato accoglimento dell'eccezione di prescrizione delle rimesse solutorie, in quanto non specificate da essa convenuta in sede di formulazione della eccezione CP_2
estintiva.
Il motivo è fondato.
Sull'eccezione di prescrizione si deve evidenziare l'ormai consolidato orientamento, traente fondamento dalla pronuncia delle SS.UU. (cfr. Cass., sent. n. 15895 del 13 giugno 2019), a seguito del quale si è sancito che in tema di prescrizione estintiva l'onere di allegazione gravante sull'istituto di credito che, convenuto in giudizio, voglia opporre l'eccezione di prescrizione al correntista che abbia esperito l'azione di ripetizione di somme indebitamente pagate nel corso del rapporto di conto corrente assistito da apertura di credito, è soddisfatto con l'affermazione dell'inerzia del titolare del diritto, unita alla dichiarazione di volerne profittare, senza che sia necessaria l'indicazione delle specifiche rimesse solutorie ritenute prescritte.
Pertanto “ai fini della valida proposizione dell'eccezione di prescrizione non è necessario che la banca indichi specificamente le rimesse prescritte, né il relativo
"dies a quo", emergendo la natura ripristinatoria o solutoria dei singoli versamenti dagli estratti-conto, della cui produzione in giudizio è onerato il cliente, sicché la prova degli elementi utili ai fini dell'applicazione della prescrizione è nella disponibilità del giudice che deve decidere la questione (Cass., n. n. 18144/2018; Cass., S.U., n.
15895/2019; Cass., n. 7013/2020). Grava, inoltre, sull'attore in ripetizione dimostrare
pag. 19/28 la natura indebita dei versamenti e, a fronte dell'eccezione di prescrizione dell'azione proposta dalla banca, dimostrare l'esistenza di un contratto di apertura di credito idoneo a qualificare il pagamento come ripristinatorio ed a spostare l'inizio del decorso della prescrizione al momento della chiusura del conto (sent. n. 27704/2018 e successive conformi). Ed è evidente che l'onere probatorio gravante sul correntista, in quanto volto a distinguere le rimesse solutorie da quelle ripristinatorie, comprende anche la indicazione del limite dell'affidamento concesso dalla banca, essendo tale limite indispensabile ai fini della distinzione in concreto, atteso che hanno carattere ripristinatorio le rimesse effettuate allorché il saldo passivo non superava il limite del fido e carattere solutorio le altre”. (Cassazione civile sez. I, 29/04/2024, n.11327 conf.
Cassazione civile sez. I, 15/03/2024, n.7030).
Dunque, considerando che la banca ha correttamente adempiuto al proprio onere probatorio, è stata effettuata l'indagine ai fini della verifica della esistenza nel corso del rapporto di conto corrente di rimesse solutorie prescritte e ciò per il periodo oltre il decennio rispetto la data di notifica della citazione.
L'azione di ripetizione di indebito proposta dalla società correntista è infatti soggetta all'ordinaria prescrizione decennale, che decorre, dalla data di estinzione del saldo di chiusura del conto solo nell'ipotesi in cui i versamenti abbiano avuto mera funzione ripristinatoria della provvista: nell'anzidetta ipotesi, infatti, ciascun versamento non configura un pagamento, dal quale far decorrere (ove ritenuto indebito) il termine prescrizionale del diritto alla ripetizione;
per contro la prescrizione decorre dalla data di annotazione in conto di ogni singola posta di interessi illegittimamente addebitati, in caso di rimessa solutoria: il pagamento che può dar vita a una pretesa restitutoria è esclusivamente quello che si sia tradotto nell'esecuzione di una prestazione da parte del solvens, con conseguente spostamento patrimoniale in favore dell'accipiens.
Va aggiunto che la distinzione tra rimesse a carattere solutorio e rimesse a carattere ripristinatorio presuppone l'individuazione dei fidi eventualmente accordati al cliente, e quindi l'identificazione della soglia di copertura tempo per tempo in essere, nel periodo pag. 20/28 oggetto di indagine, per il conto al quale siano affluite le rimesse da analizzare;
tale operazione va effettuata sulla base della documentazione contrattuale in atti, atteso che Cass. 30 ottobre 2018, n. 27705 ha chiarito come sia onere del cliente - che voglia negare la natura solutoria delle rimesse su conto scoperto invocate per far valere l'eccezione di prescrizione nei rapporti di conto corrente - provare l'esistenza di un'apertura di credito, non essendo sufficiente l'esistenza di elementi che facciano pensare a un fido di fatto.
In questa prospettiva, sono irrilevanti le aperture di credito c.d. autoliquidanti (anticipi fatture, sbf, crediti commerciali), in quanto solo il fido di cassa determina un'immediata disponibilità del credito in favore del correntista, con individuazione di rimesse ripristinatorie di tale disponibilità, mentre nelle altre ipotesi l'accordato è solo l'importo massimo che la si obbliga ad anticipare CP_2
condizionatamente alla presentazione di carta commerciale. L'apertura di credito per anticipo titoli s.b.f. configura infatti un'operazione di sconto, che si distingue dalla vera e propria apertura di credito, anche se regolata in conto corrente, in quanto la banca si impegna solamente ad accettare lo sconto entro i limiti pattuiti e il correntista non può disporre immediatamente di alcuna somma, ma solo degli importi che verranno effettivamente accreditati in virtù dei singoli negozi di sconto. Non vanno quindi considerate le pattuizioni relative ad aperture di credito sotto forma di anticipazioni, sconto o sbf.
Nel caso di specie la documentazione in atti non consente di ritenere provato l'affidamento del conto corrente, atteso che risultano essere stata depositata, peraltro dalla convenuta e non dalla società correntista onerata della prova, contratti CP_2
relativi a finanziamento su lettera, c.d. autoliquidanti. le visure della centrale rischi che il consulente di parte della società correntista ha tentato di produrre nel corso delle operazioni peritali svolte in questo grado sono infatti inammissibili perché tardive.
E' vero che Cass. Sez. U. 1 febbraio 2022, n. 3086 ha distinto i poteri di acquisizione del c.t.u., avendo cioè riguardo, rispettivamente, al quadro delle attività definite, in pag. 21/28 termini generali, dall'art. 194 c.p.c., e alla specificità dell'esame contabile di cui all'art. 198 c.p.c.. In particolare, la pronuncia delle sezioni unite ha affermato che, sul piano generale (quindi in ogni consulenza tecnica), il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell'osservanza del contraddittorio delle parti, può acquisire, anche prescindendo dall'attività di allegazione delle parti, non applicandosi alle attività del consulente le preclusioni istruttorie vigenti a carico delle parti, tutti i documenti che si rende necessario acquisire al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli,
a condizione che essi non siano diretti a provare i fatti principali dedotti a fondamento della domanda e delle eccezioni che è onere delle parti provare e, salvo quanto a queste ultime, che non si tratti di documenti diretti a provare fatti principali rilevabili d'ufficio; ha precisato, poi, che in materia di esame contabile ai sensi dell'art. 198 c.p.c., il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell'osservanza della disciplina del contraddittorio delle parti ivi prevista, può acquisire, anche prescindendo dall'attività di allegazione delle parti, tutti i documenti che si rende necessario acquisire al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, anche se essi siano diretti a provare i fatti principali posti dalle parti a fondamento della domanda e delle eccezioni (sent. cit., punto 41).
Cassazione civile sez. I, 21/02/2023, n.5370 ha però precisato che In materia di esame contabile, il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell'osservanza della disciplina vigente in tema di contraddittorio delle parti, può acquisire, anche prescindendo dall'attività di allegazione delle parti, ma sul presupposto condizionante del "previo consenso" delle stesse previsto dall'art. 198, comma 2, c.p.c., tutti i documenti che si rende necessario acquisire al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, benché essi siano diretti a provare i fatti principali posti dalle parti a fondamento della domanda e delle eccezioni.
Si legge in quest'ultima pronuncia che E' significativo, al riguardo, quanto argomentato dalle Sezioni Unite per dar ragione dei più ampi poteri - comprensivi dell'apprensione di scritti che comprovano fatti principali - di cui dispone l'esperto nell'ipotesi della consulenza che implichi la necessità dell'esame di documenti e di registri contabili. Ha
pag. 22/28 osservato al riguardo la Corte: "(V)a da sé che se, come si crede dall'interpretazione corrente, nell'esegesi dell'art. 198 c.p.c., comma 2, si reputa che i documenti non prodotti esaminabili e, se del caso, utilizzabili dal consulente, previo consenso delle parti, siano i documenti a comprova dei fatti accessori, la norma smarrisce ogni connotato di originalità e diviene un'inutile doppione delle attività che il consulente è ordinariamente abilitato, in ragione del mandato ricevuto, a svolgere senza bisogno del consenso delle parti. L'assunto, sostanzialmente abrogante, a cui conduce questa interpretazione nel dire, in pratica, che il consulente contabile può fare le stesse cose che può fare un qualsiasi consulente non contabile, si colora poi di un ulteriore effetto che ne evidenzia gli esiti paradossali, dato che, postulando la previa acquisizione del consenso delle parti, il compito del consulente contabile che intenda estendere il raggio delle proprie investigazioni anche ai fatti accessori viene ad essere gravato di un onere formale (il consenso delle parti), al cui rispetto egli non è di norma tenuto, il che in un campo, in cui per la complessità delle questioni tecniche da affrontare, dovrebbe essere consentita al consulente una più ampia libertà di giudizio e quindi una più ampia libertà di indagine, svilisce in modo irreparabile le finalità che la norma si propone di perseguire" (Cass. Sez. U. 1 febbraio 2022, n. 3086, cit., punto 31).
Come è agevole cogliere, le Sezioni Unite non considerano affatto superflua
l'acquisizione del consenso delle parti quanto all'utilizzo, da parte del c.t.u., dei documenti, non precedentemente prodotti, comprovanti fatti principali, ma anzi ne enfatizzano la previsione, dando conto di come quel consenso sarebbe privo di fondamento giustificativo, sul piano logico, se l'esperto, nel corso dell'esame di cui all'art. 198 c.p.c., potesse ricevere dalle parti i soli documenti comprovanti fatti accessori (che possono sempre riceversi ex art. 194). In tal modo, il consenso delle parti, nell'impianto motivazionale della sentenza, concorre a definire i contorni di un disegno legislativo che assegna all'art. 198 c.p.c., una sua precisa specialità: ed è quasi superfluo aggiungere che da tale consenso le Sezioni Unite non potevano certamente prescindere, dal momento che nessuna operazione interpretativa avrebbe permesso di manipolare il testo normativo amputandolo di un elemento che ne costituisce parte integrante.
pag. 23/28 In definitiva, le Sezioni Unite hanno individuato, bensì, una specialità nella disposizione di cui all'art. 198: ma ciò sul piano dell'acquisizione della prova dei fatti principali che non sono oggetto di allegazione (per cui cfr. pure, da ultimo, Cass. 24 novembre 2022, n. 34600), senza con ciò ammettere l'apprensione di documenti in assenza del consenso di cui si è detto.
Quanto appena esposto smentisce che una eventuale consulenza tecnica d'ufficio possa procedere all'acquisizione ed all'accertamento dei fatti principali dedotti dalla società appellante, atteso che la condotta preprocessuale della Banca convenuta (che ha consegnato, in ottemperanza della richiesta ex art. 119 TUB, solo i contratti relativi allo sconto ed al sbf) induce ragionevolmente a ritenere che il consenso non sarà prestato.
Né argomenti di prova circa l'esistenza di una apertura di credito per €. 207.000,00 può essere dedotta dall'estratto conto al 31.05.2003, atteso che i tassi indicati in sede di comunicazione della variazione delle condizioni economiche riguardano, come si legge nell'estratto conto, “l'eventuale fido accordato”: essendo il fido ivi qualificato come eventuale, spetta alla società correntista provare che il fido era effettivo.
Inoltre alla luce di Corte di Cassazione, sentenza 19 maggio 2020, n. 9141 per verificare se un versamento effettuato dal correntista nell'ambito di un rapporto conto corrente con apertura di credito abbia avuto natura solutoria o solo ripristinatoria, occorre, all'esito della declaratoria di nullità da parte dei giudici di merito delle clausole anatocistiche, previamente eliminare tutti gli addebiti indebitamente effettuati dall'istituto di credito e conseguentemente determinare il reale passivo del correntista e ciò anche al fine di verificare se quest'ultimo ecceda o meno i limiti del concesso affidamento. Per le rimesse solutorie prescritte vanno considerati solo i versamenti effettuati nel momento in cui il saldo debitore era in extra fido, e per l'entità che ha permesso il rientro nell'apertura di credito concessa contrattualmente.
L'indagine contabile è stata quindi rinnovata, chiedendo al C.T.U. di determinare il saldo dare/avere sul c/c ordinario oggetto di giudizio, accertando le rimesse solutorie
pag. 24/28 prescritte: in particolare svolga il CTU una verifica atta ad individuare, per il periodo antecedente ai dieci anni dalla notifica della citazione se siano intervenute rimesse
'solutorie', ossia versamenti su conto passivo in assenza di affidamento o su conto
'scoperto' oltre i limiti dell'affidamento (per la sola parte di versamento necessaria al
'rientro' dall'esposizione); nel caso di presenza di versamenti solutori, imputi gli stessi agli oneri addebitati dalla banca sul conto partendo dai più risalenti fino alla data del singolo pagamento. All'esito, determini il CTU l'ammontare degli addebiti illegittimi la cui domanda di ripetizione non è prescritta e conseguentemente il nuovo saldo finale corretto del conto tenendo conto della prescrizione.
Provveda il CTU alle indicate operazioni facendo il calcolo sul conto rettificato, ossia depurato degli effetti derivanti dalla applicazione di poste indebite, sviluppando la ipotesi del conto privo di affidamento nella impossibilità già accertata di determinare il limite del fido concesso, trattandosi di rapporto di rapporto costituito nel regime normativo posteriore all'entrata in vigore dell'art. 3 della legge 17 febbraio 1992 n.
154.
Esaminato l'elaborato, ove il consulente formula plurime ipotesi, ritiene la Corte che quella corretta sia la ricostruzione operata nella risposta indicata con la sigla R4.A3:
Prescrizione calcolata su tutti gli oneri trimestrali – le rimesse solutorie pagano tutti gli oneri trimestrali addebitati in presenza di conto scoperto ed eliminazione delle modifiche peggiorative applicate ai tassi di interesse nel corso del rapporto nei periodi in cui non sono presenti le variazioni unilaterali (tra il IV trimestre 1998 e il III trimestre
2010 e tra il II trimestre 2010 ed il I trimestre 2013).
Il saldo del conto corrente al 28/2/2013 va quindi rideterminato in € 73.328,82 a credito della società correntista.
Con settimo motivo di gravame, la contesta la liquidazione, da parte del giudice CP_2 di prime cure dell'importo di €. 10.000,00 a vantaggio del Consulente di Parte attrice, in contraddizione con la statuizione ove si dà atto che “la reciproca soccombenza … costituisce valido motivo per confermare la ripartizione delle spese di CTU così come
pag. 25/28 provvisoriamente disposto dal decreto emesso in data 2.12.2016, tenuto conto del resto che la ponderosa attività svolta dall'ausiliare del giudice è stata resa necessaria in particolar modo dalle continue richieste del consulente di parte attrice”.
Il motivo è carente di specificità in quanto la Banca convenuta si limita a dedurre che l'importo liquidato per l'assistenza al CTP non è giustificato.
Le spese sostenute per il CTP rientrano nella più ampia nozione di “spese processuali”, come stabilito dagli articoli 91 e 92 c.p.c.: il consulente tecnico di parte svolge un ruolo di assistenza nella difesa della parte che lo nomina, ed il suo ruolo è funzionale al corretto svolgimento delle indagini tecniche durante il processo. Per Cassazione, ordinanza n. 26729 del 15 ottobre 2024. «le spese della consulenza di parte, la quale ha natura di allegazione difensiva, vanno comprese fra le spese processuali al cui rimborso la parte vittoriosa ha diritto, sempre che il giudice non ne rilevi l'eccessività o la superfluità, ai sensi del primo comma dell' art. 92 cod. proc. civ. (Cass. n. 3716 del 11 giugno 1980: conf. Cass. n. 10173 del 2015, n. 84 del 2013, n. 6056 del 1990, n. 625 del
1972, n. 1626 del 1965). Le forme per attivare la ripetizione sono quelle della nota delle spese che il difensore deve unire al fascicolo di parte al momento del passaggio in decisione della causa (art. 75 disp. att. cod. proc. civ.).
Pertanto ai sensi dell'art. 92, comma 1, c.p.c., il giudice ha la facoltà di escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vittoriosa, qualora ritenga che esse siano
“eccessive o superflue: il criterio della “superfluità” delle spese deve essere messo in relazione all'esercizio del diritto di difesa, sicchè se la consulenza tecnica non è necessaria per garantire una difesa adeguata, le relative spese potrebbero essere considerate superflue e quindi non ripetibili.
Ebbene, nel caso di specie la appellante ha dedotto che le richieste del CTP erano CP_2
“continue, infondate ed eccessive” ma non ha indicato ragioni per ritenere che l'assistenza tecnica da egli fornita fosse superflua, non potendo il giudizio di pag. 26/28 superfluità essere ancorato alla mera infondatezza delle argomentazioni e delle osservazioni proposte.

L'appello principale va quindi parzialmente accolto. Resta assorbito il primo motivo di gravame, esposto sub 3, relativo alla nullità della perizia svolta in primo grado.
L'accoglimento solo parziale dell'appello principale e il rigetto dell'appello incidentale vanno valutati come reciproca soccombenza ex art. 92 c.p.c., giustificando la compensazione integrale delle spese di lite del grado fra le parti;

considerato che

l'importo dell'accertamento del saldo del conto corrente come riformato non cade in un diverso scaglione tariffario, il governo delle spese di primo grado non necessita di riforma;
le spese di consulenza, come liquidate con separato decreto, vanno poste a carico delle parti con da un lato e di Controparte_5 CP_2 [...] dall'altro, in ragione di metà per ciascuna delle parti contrapposte, ferma CP_1 restando la solidarietà nei confronti del consulente d'ufficio.

P.Q.M.

La Corte di Appello di Ancona definitivamente pronunciando sull'appello proposto da con l'intervento di contro Controparte_5 CP_2 [...]
nonché sull'appello incidentale di per la riforma CP_1 Controparte_1
della sentenza in epigrafe, così provvede:
- accoglie parzialmente l'appello principale e per l'effetto in parziale riforma della sentenza gravata
Ridetermina il saldo del conto corrente n. 9078 alla data del 28.02.1013 in € 73.328,82 a credito della società correntista;

- compensa fra le parti le spese di lite del grado ponendo a carico di CP_5
e da un lato, in ragione di metà e di
[...] CP_2 Controparte_1 dall'altro, in ragione di metà il pagamento delle spese di consulenza come liquidate con separato decreto;

pag. 27/28 - sussistono i presupposti per il raddoppio del contributo unificato nei confronti dell'appellante incidentale Controparte_1
Ancona, così deciso nella camera di consiglio del 21.01.2025
Il Presidente Estensore
Dott.ssa Annalisa Gianfelice
pag. 28/28