Pubblicato il 01/12/2022

N. 01894/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01676/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1676 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Salvatore Centonze, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via G. Toma n. 45;

contro

Ministero dell'Interno e Sportello Unico per l'Immigrazione - Prefettura di Lecce in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Lecce, domiciliata in Lecce, piazza S. Oronzo;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento dirigenziale prot. n. -OMISSIS- del 25-26 Novembre 2021, notificato il 10 Dicembre 2021, con cui lo Sportello Unico per l’Immigrazione presso la Prefettura di Lecce ha rigettato l’istanza di emersione presentata in data 5 Agosto 2020 dal datore di lavoro Sig. -OMISSIS- in favore dell’extracomunitario senegalese ricorrente ai sensi dell’art. 103 comma 1 del D.L. n. 34/2020 (convertito dalla Legge n. 77/2020), nonché, ove occorra, di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno e dello Sportello Unico per l'Immigrazione - Prefettura di Lecce;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2022 la Cons. dott.ssa Patrizia Moro e udito per la parte ricorrente l’avv.to S. Pugliese, in sostituzione dell'avv.to S. Centonze;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. E’ impugnato l’epigrafato provvedimento con il quale il Dirigente dello Sportello Unico per l’Immigrazione presso la Prefettura di Lecce ha rigettato la domanda/dichiarazione di regolarizzazione presentata dal sig. -OMISSIS- in favore dell’extracomunitario senegalese ricorrente, ai sensi dell’art.103 comma 1 del D.L. n. 34/2020 (convertito dalla Legge n. 77/2020).

A sostegno del ricorso sono rassegnate le censure di seguito rubricate.

- La mancanza del D.U.R.C. in capo al datore di lavoro non osta alla regolarizzazione ex art. 103, 1° comma, D.L. 34/2020 - Eccesso di potere, nonché violazione e falsa applicazione dell’art. 103 D.L. n.34/2020.

- Illegittimità del rifiuto di rilascio di un permesso di soggiorno per attesa occupazione in favore del lavoratore: Omesso contemperamento degli interessi coinvolti; violazione e falsa applicazione degli artt. 103 D.L. n. 34/2020, 10 bis L. 241/1990, nonché delle Circolari del Ministero dell’Interno 24 luglio 2020 n. 2399, 21 aprile 2021 e 11 maggio 2021.

1.2. Il 17 dicembre 2021 si è costituita in giudizio l’Avvocatura Distrettuale dello Stato per le Amministrazioni intimate eccependo, con successiva memoria depositata l’8 febbraio 2022 l’infondatezza del ricorso.

Con decreto n. -OMISSIS-pubblicato il 27 gennaio 2022 la Commissione per il patrocinio a spese dello Stato ha respinto l'istanza di ammissione al patrocinio a spese dello Stato proposta dal ricorrente nel giudizio avverso il provvedimento indicato in premessa.

1.3. Con ordinanza collegiale n. 8/2022, pronunciata in esito all’udienza in Camera di Consiglio dell’11 gennaio 2022, questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta dal ricorrente ritenendo che “ il ricorso appare infondato, in quanto - a parte l’omessa impugnazione della esibita nota prot. n. -OMISSIS- del 2/12/2021 della Prefettura di Lecce di rigetto della richiesta presentata dal ricorrente del permesso di soggiorno per attesa occupazione - l’impugnato provvedimento dirigenziale di rigetto della domanda/dichiarazione di emersione del rapporto di lavoro subordinato irregolare presentata dal datore di lavoro dell’extracomunitario ricorrente si basa legittimamente sull’accertata, e non contestata, irregolarità contributiva del predetto datore di lavoro e l’art. 103 comma 15 del D.L. n. 34/2020, convertito dalla Legge n. 77/2020, prevede il necessario parere favorevole dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro in ordine alla capacità economica del datore di lavoro e alla congruità delle condizioni di lavoro applicate dal predetto, circostanze entrambe escluse dalla condizione di irregolarità contributiva del datore di lavoro, sicchè il provvedimento impugnato appare doveroso, anche perché il rilascio del permesso di soggiorno per attesa occupazione chiesto dal ricorrente presuppone la scadenza del termine di un rapporto di lavoro regolarizzabile ai sensi dell’art. 103 del D.L. n. 34/2020, convertito dalla Legge n. 77/2020, e non di un rapporto di lavoro non regolarizzabile ab initio, con l’aggiunta sia che il comma 7 del citato art. 103 prevede, altresì, il necessario pagamento da parte del datore di lavoro istante anche di un contributo forfettario per le somme dovute a titolo contributivo, sia che la Circolare ministeriale n. 112264 del 5/8/2021 dispone il rigetto dell’istanza di regolarizzazione nel caso di irregolarità contributiva del datore di lavoro rilevata dall’Ispettorato del Lavoro”.

Con ordinanza cautelare n. 1255/2022, pronunciata in esito alla Camera di Consiglio del 17 marzo 2022, il Consiglio di Stato, in riforma dell'ordinanza n. 8/2022 pronunciata in primo grado, ha accolto l'istanza cautelare con la seguente motivazione: “Considerato che le dedotte questioni da parte appellante meritano approfondimento nella più opportuna sede di merito; Ritenuto che, nelle more, debba ritenersi prevalente l’interesse rappresentato da parte appellante; Ritenuto che sussistono giusti motivi per compensare le spese della presente fase cautelare”.

Alla pubblica udienza del 26 ottobre 2022 la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Il ricorso è integralmente infondato nel merito e deve essere respinto.

2.1. Ritiene, invero, il Tribunale - meditatamente - di confermare integralmente il contenuto della citata ordinanza cautelare n. 8/2022, il cui contenuto deve in questa sede intendersi integralmente riprodotto.

2.2. A tanto vi è solo da aggiungere che ai fini dell'emersione del lavoro irregolare, l'art. 103, comma 1, del D.L. n. 34 del 2020 (convertito dalla Legge n. 77/2020), prevede che “ i datori di lavoro italiani o cittadini di uno Stato membro dell'Unione Europea, ovvero i datori di lavoro stranieri in possesso del titolo di soggiorno "possono presentare istanza, con le modalità di cui ai commi 4, 5, 6 e 7, per concludere un contratto di lavoro subordinato con cittadini stranieri presenti sul territorio nazionale ovvero per dichiarare la sussistenza di un rapporto di lavoro irregolare, tuttora in corso, con cittadini italiani o cittadini stranieri. A tal fine, i cittadini stranieri devono essere stati sottoposti a rilievi fotodattiloscopici prima dell'8 marzo 2020 ovvero devono aver soggiornato in Italia precedentemente alla suddetta data, in forza della dichiarazione di presenza, resa ai sensi della L. 28 maggio 2007, n. 68 o di attestazioni costituite da documentazione di data certa proveniente da organismi pubblici; in entrambi i casi, i cittadini stranieri non devono aver lasciato il territorio nazionale dall'8 marzo 2020 ".

Il medesimo articolo, al comma 4, prevede che " nell'istanza di cui al comma 1 sono indicate la durata del contratto di lavoro e la retribuzione convenuta, non inferiore a quella prevista dal contratto collettivo di lavoro di riferimento stipulato dalle organizzazioni sindacali e datoriali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale ".

L'art. 103, comma 6, del D.L. n. 34 del 2020 ha poi rimesso al successivo Decreto Ministeriale la previsione dei " limiti di reddito del datore di lavoro richiesti per l'instaurazione del rapporto di lavoro, la documentazione idonea a comprovare l'attività lavorativa di cui al comma 16 nonché le modalità di dettaglio di svolgimento del procedimento ".

Il D.M. 27 maggio 2020, ha integrato la disciplina di cui al D.L. n. 34 del 2020, stabilendo all'art. 9, comma 1, che " l'ammissione alla procedura di emersione è condizionata all'attestazione del possesso, da parte del datore di lavoro persona fisica, ente o società, di un reddito imponibile o di un fatturato risultante dall'ultima dichiarazione dei redditi o dal bilancio di esercizio precedente non inferiore a 30.000,00 euro annui (…)".

La circostanza secondo cui l'ammissione alla procedura di emersione è subordinata all'attestazione di determinati requisiti è inoltre confortata dall'art. 5 del medesimo D.M., che alla lett. e) prevede come l'istanza di emersione del lavoro irregolare debba contenere "l'attestazione del possesso del requisito reddituale di cui all'art. 9" a pena di inammissibilità della domanda stessa.

Ciò posto, la dichiarazione di emersione e del rapporto di lavoro trova il suo necessario presupposto nella capacità economica del datore di lavoro, il cui accertamento resta riservato all'Ufficio (Ispettorato Territoriale del Lavoro) competente.

L'indicazione della soglia reddituale minima che il datore di lavoro deve attestare nel corso della procedura di emersione, risponde alla ratio di conferire certezza alla retribuzione che verrà erogata, posto che il reddito del datore di lavoro diventa la fonte di sostentamento del lavoratore, in vista del proficuo e pacifico inserimento di quest'ultimo nella realtà lavorativa e sociale italiana (Consiglio di Stato sez. III, 20/10/2016, n. 4399).

In proposito la giurisprudenza, sul punto, ha chiarito che " se la finalità della disciplina in esame è quella di favorire l'emersione dei rapporti di lavoro irregolari, non si può tuttavia non osservare, da un lato, che questa finalità è stata legittimamente perseguita consentendo la regolarizzazione solo in presenza di documenti analiticamente indicati dalla fonte regolamentare, a ciò autorizzata da quella legislativa, in quanto ritenuti sufficientemente univoci dell'esistenza di quel rapporto; e, dall'altro, che trattasi pur sempre di normativa di carattere eccezionale, per la quale non è consentita un'interpretazione estensiva " (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. III, 7 febbraio 2022, n. 858; T.A.R. Calabria - Catanzaro, sez. II, 8 giugno 2022, n. 966; T.A.R. Lazio - Roma, sez. I, 21 luglio 2021, n. 8675).

2.3. Nel caso di specie, come attestato dall'Ispettorato Territoriale del Lavoro (che ha espresso il proprio parere negativo), la rilevata condizione di irregolarità contributiva del datore di lavoro esclude la sussistenza del requisito della capacità economica del datore di lavoro e della congruità delle condizioni di lavoro applicate dal predetto, atteso che la regolarità contributiva ha la funzione di dimostrare l’effettività e la sostenibilità del rapporto di lavoro.

Osserva, altresì, il Tribunale che l'art. 9, comma 4, del D.M. 27 maggio 2020, stabilisce che "in caso di dichiarazione di emersione presentata allo Sportello Unico dal medesimo datore di lavoro per più lavoratori, ai fini della sussistenza del requisito reddituale (…) la congruità della capacità economica del datore di lavoro in rapporto al numero delle richieste presentate, è valutata dall'Ispettorato territoriale del lavoro, ai sensi del comma 8 dell'art. 30-bis del D.P.R. 31 agosto 1999, n. 394, sulla base dei contratti collettivi di lavoro indicati dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali e delle tabelle del costo medio orario del lavoro emanate dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali adottate ai sensi dell'art. 23, comma 16 del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ".

Il successivo art. 10 del D.M. 27 maggio 2020 prevede al comma 2, lett. b), che lo Sportello Unico acquisisce dall'Ispettorato Territoriale del Lavoro il parere circa la conformità del rapporto di lavoro, la congruità del reddito o del fatturato del datore di lavoro e delle condizioni di lavoro applicate. Una volta acquisito il parere favorevole, lo Sportello Unico convoca il datore di lavoro per effettuare gli adempimenti di cui al successivo comma 3, art. 10, D.M. 27 maggio 2020.

La disciplina normativa in esame, pertanto, subordina l'ammissione alla procedura di emersione di lavoro irregolare al rilascio del parere favorevole dell’Ufficio Territoriale del Lavoro, rimettendo allo stesso la verifica della sussistenza della congruità della capacità economica del datore di lavoro rispetto alle richieste di emersione presentate, a cui lo Sportello Unico è tenuto a conformarsi.

Pertanto, l'esito sfavorevole del parere dell'Ispettorato Territoriale del Lavoro, a sostegno del quale è stato adottato l’impugnato provvedimento, in quanto rilasciato in seguito all’accertamento della insussistenza della suindicata congruità economica del datore di lavoro, emergente dalla riscontrata irregolarità contributiva (notorio indice rivelatore della non regolarità, effettività e congruità economica dei rapporti di lavoro) non consentiva all’Amministrazione procedente alcuna diversa valutazione.

2.4. La mancata sussistenza dei requisiti economici richiesti ai fini dell'ammissione alla procedura di emersione non può, inoltre, essere considerata alla stregua di un mero fatto riconducibile al datore di lavoro, poiché deve essere qualificata come condizione di esistenza del medesimo rapporto di lavoro oggetto di sanatoria, con la conseguente legittimità del diniego oggetto di impugnazione (Consiglio di Stato, sez. III, 11/07/2018, n. 4236; T.A.R. Torino, sez. I, 26/11/2018, n. 1272).

2.5. In conclusione, l’impugnato provvedimento dirigenziale dello Sportello Unico per l’Immigrazione della Prefettura di Lecce, recante il rigetto della domanda/dichiarazione di emersione del rapporto di lavoro subordinato irregolare presentata, in data 30/6/2020, dal datore di lavoro dell’extracomunitario ricorrente - nel quale si legge “ Visto il parere non favorevole all’accoglimento dell’istanza espresso dall’Ispettorato Territoriale del Lavoro (ITL) per il seguente motivo: - PER IRREGOLARITA’ CONTRIBUTIVA.” - è adeguatamente motivato e si basa legittimamente sull’accertata (e non contestata) irregolarità contributiva del predetto datore di lavoro, atteso che l’art. 103, comma 15, del D.L. n. 34/2020 (convertito dalla Legge n. 77/2020) prevede il necessario parere favorevole dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro in ordine alla capacità economica del datore di lavoro e alla congruità delle condizioni di lavoro applicate (dal predetto), circostanze entrambe escluse dalla condizione di irregolarità contributiva del datore di lavoro.

2.6. Osserva, da ultimo, il Collegio (per quanto il ricorrente abbia omesso di impugnare la esibita nota prot. n. -OMISSIS- del 2/12/2021 della Prefettura di Lecce di rigetto della richiesta presentata dal ricorrente del permesso di soggiorno per attesa occupazione) che l’accertata irregolarità contributiva del datore di lavoro, oltre a giustificare l’impugnato provvedimento dirigenziale di rigetto della domanda/dichiarazione di emersione del rapporto di lavoro subordinato irregolare presentata dal datore di lavoro dell’extracomunitario ricorrente, costituisce, altresì, la ragione (insuperabile) per la quale l’Amministrazione resistente non ha rilasciato (neanche) il permesso di soggiorno per attesa occupazione, non potendo quest’ultimo essere rilasciato in presenza di un rapporto di lavoro non regolarizzabile ab initio.

In proposito, il Tribunale ritiene di condividere l’orientamento giurisprudenziale, secondo il quale la disciplina della emersione dettata nel D.L. n.34/2020 - a differenza di quella della previgente e diversa disciplina dettata dall'art. 5, comma 11-bis, D. Lgs. 16 luglio 2012, n. 109 - " limita l'applicazione delle disposizioni di cui all'art. 22, comma 11, D. Lgs. n. 286 del 1998 al solo caso di cessazione del rapporto di lavoro (cfr. art. 103, comma 4, D.L. n. 34 del 2020) e non contempla la possibilità di rilasciare il permesso in esame nel diverso caso in cui la dichiarazione di emersione sia rigettata per cause imputabili esclusivamente al datore di lavoro: ebbene, il carattere eccezionale della disciplina de qua, derogatoria di quella ordinaria, ne impone un'applicazione restrittiva, nel rispetto dei casi e dei tempi in essa contemplati " (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 17 dicembre 2021 n. 8422, T.A.R. Toscana, sez. II, 14 gennaio 2022, n. 15, id, 22 dicembre 2021, n. 1686, T.A.R. Calabria, Catanzaro, 17 gennaio 2022, n. 41, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 4 novembre 2021, n. 2424).

In definitiva, la possibilità di rilasciare il permesso per attesa occupazione nel caso di interruzione del rapporto di lavoro prevista dal comma 4 dell'articolo 103 della normativa citata (che è comunque fattispecie diversa da quella all'esame di datore di lavoro privo di redditi sufficienti) ha comunque come presupposto una istanza di emersione presentata da un datore di lavoro in possesso dei requisiti richiesti, dato che il requisito reddituale risulta funzionale ad impedire la regolarizzazione di lavoratori irregolari in presenza di rapporti di lavoro non sostenibili economicamente (e quindi dichiarati strumentalmente o fittiziamente al fine di permettere la regolarizzazione in assenza di effettività del rapporto di lavoro).

3. In definitiva, il ricorso è infondato e deve essere integralmente respinto.

3.1. In ragione della sopra evidenziata manifesta infondatezza del gravame, si conferma il decreto n. -OMISSIS-dell’apposita Commissione istituita presso questo T.A.R. che ha rigettato la richiesta di ammissione dell’extracomunitario ricorrente al patrocinio a spese dello Stato.

3.2. Sussistono nondimeno i presupposti di legge (anche tenuto conto delle condizioni economiche del ricorrente) per disporre la compensazione integrale delle spese di lite tra le parti del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 26 ottobre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Enrico d'Arpe, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere, Estensore

Giovanni Gallone, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Patrizia Moro	Enrico d'Arpe

IL SEGRETARIO