R E P U B B L I C A I T A L I A N A
I N N O M E D E L P O P O L O I T A L I A N O
La Corte d'Appello di Brescia, Sezione prima civile composta dai Sigg.: R. Gen. N. 172/2022
Dott. Vittoria Gabriele Presidente
Dott. Annamaria Laneri Consigliere
Dott. Michele Stagno Consigliere rel. ha emesso la seguente
S E N T E N Z A
Nella causa RG n. 172/2022, promossa con atto di citazione notificato in data
11 febbraio 2022 OGGETTO: d a fideiussione cf Parte_1 P.IVA_1
P.IVA_2 rappresentata e difesa dall'avv. Alfredo Casaletto del foro di Lecco,
procuratore domiciliatario, in forza di procura in calce all'atto di citazione in appello.
APPELLANTE
c o n t r o cf , incorporante Controparte_1 P.IVA_3 [...]
con il patrocinio dell'Avv. Flavio Garrone, con studio Controparte_2
a Bergamo via Scotti n. 11, ove è elettivamente domiciliata come da mandato alle liti rilasciato ai sensi dell'art. 83 terzo comma c.p.c. e allegato alla comparsa di costituzione in appello.
APPELLANTE
INCIDENTALE

CONCLUSIONI
Dell'appellante In via preliminare
• per quanto su esposto in fatto e in diritto, ex art. 283 c.p.c., valutato che sussistono gravi e fondati motivi, sospendere l'efficacia esecutiva della sentenza appellata n. 1318/2021 del Tribunale di Bergamo;

Nel merito:
• riformare in toto la sentenza di primo grado n. 1318/2021 del Tribunale di
Bergamo, per i motivi di cui in narrativa;

• per l'effetto accogliere le conclusioni così come precisate innanzi al
Tribunale di Bergamo come di seguito riportate,
Nel merito:
In principalità, per tutto quanto indicato in fatto e in diritto, sia in atto di citazione in opposizione che nella memoria ex art. 183, comma 6, n. 1,
c.p.c. accertare e dichiarare la nullità e/o annullabilità e/o inefficacia della fideiussione omnibus solidale prestata anche dalla società
[...]
oggi Parte_2 Parte_1
unitamente ai signori e , in favore della Parte_2 Parte_3
oggi , in Controparte_3 Controparte_2
data 26.11.2004 e, per quanto occorrer possa, della fideiussione omnibus solidale prestata in data 19.2.2001 in favore della Controparte_3
oggi , dai signori
[...] Controparte_2 [...]
e e, per l'effetto, rigettare e/o revocare e/o Parte_2 Parte_3
annullare e/o dichiarare nullo il decreto ingiuntivo opposto n. 4203/17 –
NRG 9404/17 – emesso dal Tribunale di Bergamo in data 12.10.2017 e notificato alla società in data 3.11.2017; Parte_1
Subordinatamente, nella denegata ipotesi in cui la fideiussione prestata anche dalla società dovesse Parte_1
ritenersi valida, per tutto quanto indicato in fatto e in diritto, sia in atto di citazione in opposizione che nella memoria ex art. 183, comma 6, n. 1, c.p.c., accertare e dichiarare il grave inadempimento perpetrato da
[...]
in persona del legale rappresentante pro tempore, e, Controparte_2
per l'effetto, accertare e dichiarare la compensazione dell'importo di €
91.000,00 di cui al decreto ingiuntivo opposto n. 4203/17 con il corrispondente credito vantato dall'opponente nella misura di € 91.000,00, ovvero nella maggiore o minore somma che dovesse accertarsi nel corso di giudizio, a titolo di risarcimento del danno patrimoniale e, conseguentemente, rigettare e/o revocare e/o annullare e/o dichiarare nullo il decreto ingiuntivo opposto n. 4203/17 – NRG 9404/17 – emesso dal
Tribunale di Bergamo in data 12.10.2017 e notificato alla società
[...]
in data 3.11.2017; Parte_1
In entrambi i casi: per tutte le causali in fatto e in diritto indicate sia in atto di citazione che nella memoria ex art. 183, comma 6, n. 1, c.p.c., condannare la in persona del legale rappresentante pro Controparte_2
tempore, al risarcimento del danno non patrimoniale subito dalla società nella misura di € 20.000,00 e/o Parte_1
nella maggiore o minore somma ritenuta di giustizia da liquidarsi anche in via equitativa da parte del Giudicante.
In ogni caso, con vittoria di spese, compensi di procedura rimborso forfettario delle spese generali al 15%, Iva e Cpa come per legge per entrambi i giudizi
Dell'appellante incidentale
1) Nel merito


1.1 in via incidentale: per i motivi in atti in parziale riforma della gravata sentenza (Tribunale di Bergamo, GU dott. Mazzoni n. 1318/2021 pubbl. il
14.07.2022) accertare e dichiarare che il contratto di fideiussione per cui è causa e prodotto sub doc. n. 10 del fascicolo monitorio è un contratto autonomo di garanzia con conseguente rigetto del gravame avversario in quanto inammissibile ed infondato e conferma del decreto ingiuntivo opposto;



1.2 in via subordinata: per tutti i motivi di cui in atti, respingere l'appello avversario in quanto infondato sia in fatto che in diritto, nonché tutte le domande ed eccezioni ex adverso svolte con conseguente conferma della sentenza di prime cure del Tribunale di Bergamo Giudice dr.ssa Chiara
Mazzoni n. 1318/2021 pubblicata il 14 luglio 2021;


1.3 in via di ulteriore subordine: condannare comunque l'appellante, a pagare a ora l'importo di € 91.000,00 CP_4 Controparte_1
oltre interessi al tasso indicato in decreto dal dovuto sino al saldo ovvero, in subordine, la diversa somma risultante all'esito dell'eventuale istruttoria per le causali indicate nel ricorso monitorio e nel presente giudizio, oltre interessi corrispettivi e/o moratori dal dovuto o, comunque, dalla domanda al saldo, respingendo le domande ed eccezioni avversarie perché infondate in fatto ed in diritto;

2) in ogni caso: condannare l'appellante alla rifusione a favore di
[...]
delle competenze legali del presente grado di giudizio oltre 15% CP_1
spese generali ex art. 2 D.M. 55/14, c.n.p.a. ed Iva ex lege nonché le spese di eventuale c.t.u. / c.t.p.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione, ritualmente notificato, la società
[...]
proponeva opposizione avverso il decreto Parte_1
ingiuntivo n. 4203/2017 emesso dal Tribunale di Bergamo su richiesta di n data 12.10.2017 e notificato in Controparte_2
data 3.11.2017. Il Tribunale, infatti, aveva ingiunto il pagamento dell'importo di € 91.000,00, in ragione del credito vantato dalla banca nei confronti della società SA GI di CA EL & C. S.n.c., quale debitore principale, nonché nei confronti di , Parte_2 Parte_3
e della medesima opponente (limitatamente a € 91.000,00) nella
[...] loro qualità di fideiussori, a causa dell'esposizione debitoria del debitore principale. La banca ricorrente aveva documentato di aver costituito in mora i coobbligati con lettera del 27 aprile 2016 (doc. 15), senza aver ricevuto alcun pagamento.
L'opponente rappresentava che, in data 26 novembre 2004, i signori
[...]
e la società Parte_2 Parte_3 Parte_4
divenuta avevano
[...] Parte_1
sottoscritto presso la filiale di Madone (BG) della Controparte_3
una fideiussione omnibus, costituendosi garanti della società SA
[...]
GI di CA EL & C. S.n.c., sino alla concorrenza di € 91.000,00, per l'adempimento delle obbligazioni verso la banca, presenti o future. Esponeva, inoltre, che il 10 dicembre 2008, con atto del Notaio
[...]
, la società aveva Per_1 Parte_2 assunto la ragione sociale di “ , Parte_1
trasferendo la sede legale da Via Emilia 7 a Via Dalmine 10/A nel comune di Curno (BG), rendendo pubblico il trasferimento di quote (doc. 2, all.) da parte dei soci precedenti e ai nuovi soci Parte_2 Parte_3
, che aveva acquistato una quota pari al 20% del capitale Parte_1
Pers sociale, e al socio di , che aveva acquistato una quota Parte_1
pari all'80% del capitale sociale.
Lamentava, altresì, di non aver ricevuto dal 2008, anno di acquisto delle quote sociali, alcuna comunicazione da parte della banca in merito alla predetta fideiussione omnibus. Rappresentava, al riguardo, che “solo in data
16.12.2015, i nuovi soci venivano a conoscenza della fideiussione” e ciò in ragione della comunicazione della banca opposta con la quale “si invitavano
i debitori principali e i fideiussori a provvedere alla copertura, nel termine di 10 gg dell'importo di € 81.059,26, più interessi a decorrere dal
01/10/2015, a saldo del c/c n. 93073, pena la sottoposizione ad azioni giudiziarie volte al recupero del credito (cfr. doc. 3, all.)”.
Esponeva di aver intimato alla banca, con la nota del 27.12.2015, di consegnarle “una copia della fideiussione in oggetto (cfr. doc. 4, all.), non ottenendo mai, però, quanto richiesto. Difatti, la fideiussione non veniva consegnata”.
Deduceva di aver patito “un grave ed ingente danno economico a causa della violazione degli obblighi informativi da parte del medesimo istituto di credito;
pregiudizio che, per converso, non si sarebbe verificato nell'ipotesi in cui la convenuta opposta avesse ottemperato ai propri obblighi ed avesse rispettato il dovere di diligenza impostole dalle cogenti disposizioni normative del TUB;
che il soggetto garantito risultava essere inadempiente nei confronti della banca a partire dall'anno 2015, sicchè la stessa Pt_1
, essendo venuta a conoscenza della fideiussione prestata solo in seguito
[...]
all'inadempimento della garantita stessa” non aveva potuto tutelarsi.
Sosteneva, al riguardo, che, se la banca opposta avesse adempiuto ai propri obblighi informativi relativi ai contratti di durata di cui all'art. 119 TUB,
l'opponente sarebbe venuta a conoscenza della fideiussione ben otto anni prima, anni nei quali la garantita aveva un'ottima situazione economica, patrimoniale e finanziaria, situazione che avrebbe permesso alla stessa Pt_1
di essere liberata dalla garanzia prestata. “Ad incontrovertibile prova
[...]
della bontà economico, patrimoniale e finanziaria della debitrice principale fino all'anno 2015”, invitava il Giudicante “a verificare inoltre come tra le somme richieste dall'opposta risultino € 37.589,14, con valuta al
17.05.2016, quale residuo debito di cui al finanziamento chirografario di originari € 70.000,00 concesso alla medesima SA GI di CA EL
& C. s.n.c. in data 04.02.2013 (doc. n. 12 all. ricorso per ingiunzione), come traspare dal piano di ammortamento ( doc. n. 13 all. ricorso per ingiunzione)
e contabile di estinzione (doc. n. 14 all. ricorso per ingiunzione), anch'esso garantito dalle menzionate fideiussioni omnibus solidali”; rappresentava che, “quanto sopra, attesta come la società SA GI fosse certamente solvibile cinque anni dopo l'intervenuta cessione delle quote alla
, ma soprattutto, come alla stessa data la banca, che non si Parte_1
accorgeva che la stessa era stata oggetto di sostanziali Parte_1
modifiche regolarmente pubblicizzate nel dicembre 2008, non avesse nemmeno posto in essere quel controllo obbligatorio con la minima diligenza richiesta ad un istituto di credito, diligenza che avrebbe certamente evitato
l'azione monitoria a carico dell'odierna opponente”.
Affermava il proprio diritto, ai sensi dell'art. 119 TUB, che impone alle banche l'obbligo di comunicazioni periodiche alla clientela, di ricevere tali comunicazioni e che la dedotta violazione aveva costituito “una grave omissione dell'obbligo di buona fede, nonché un grave inadempimento contrattuale… connotato dal ruolo della banca che assume sul piano funzionale un ruolo preminente innalzando, agli istituiti di credito, l'obbligo di diligenza e buona fede dal livello medio del buon padre di famiglia a quello qualificato, diligenza caratterizzata da condotte in parte tipizzate in parte enucleabili caso per caso la cui violazione genererà culpa in omettendo”. Concludeva eccependo la compensazione del credito azionato dalla banca in via monitoria con il credito vantato da essa stessa “in conseguenza delle gravi
Contr violazioni perpetrate ai propri danni dall' ; richiamava, sul punto, giurisprudenza di legittimità.
costituitasi ritualmente, chiedeva il rigetto dell'opposizione con CP_4
conseguente conferma del decreto ingiuntivo opposto, di cui chiedeva altresì la provvisoria esecutorietà.
All'esito della prima udienza, il Tribunale di Bergamo concedeva la provvisoria esecutività del decreto opposto e assegnava all'opponente termine di quindici giorni per l'introduzione della domanda di mediazione.
All'udienza del 28 marzo 2019, le parti davano atto dell'esito negativo della mediazione e il Tribunale assegnava termini di legge per il deposito di memorie ex art. 183 sesto comma c.p.c.
Con la memoria ex art. 183 comma 6 n. 1 c.p.c., l'opponente formulava l'eccezione di nullità della fideiussione omnibus datata 26.11.2004, ex art. 33
n. 2 L. 287/1990 in relazione alle clausole di cui agli articoli 2, 6 e 8, ivi contenute. Rappresentava che la “fideiussione omnibus era risalente all'anno
2004 e resa in conformità ai modelli ABI edizione 1/2002, com'è dato evincere dall'indicazione resa a piè di pagina dallo stesso testo della fideiussione”; che la BA d'TA, con provvedimento n. 55 del 2 maggio
2005, aveva accertato il carattere anticoncorrenziale di tali clausole, con conseguente nullità per contrarietà a norme imperative;
che la banca opposta aveva lasciato spirare i termini di cui all'art. 1957 c.c. senza attivarsi contro la debitrice principale, in forza della deroga espressamente prevista dalla clausola nulla di cui all'art. 6 del contratto. Richiamava giurisprudenza di legittimità in relazione al “obbligo di buona fede bancaria e l'obbligo di informazione ai sensi degli artt. 1175, 1375 e 1956 cod. civ.”, precisando che
“i suesposti principi di diritto sono mutuabili al caso di specie, giacché il peggioramento delle condizioni economiche e finanziarie del debitore principale a far data dal 2008 e sino al 2016 è cosa certa e incontrovertibile.
La fideiussione rilasciata in data 26.11.2004 dalla Parte_2
è di € 91.000,00 a fronte di un credito complessivo di €
[...] 121.751,00. La predetta esposizione è stata possibile evincerla solo a seguito della valutazione e lettura dei documenti depositati a corredo della richiesta del decreto ingiuntivo opposto, atteso che nulla prima era stato comunicato all'odierna opponente”.
La banca opposta, con la memoria ex art. 183 comma 6 n. 2 c.p.c., eccepiva la incompetenza per materia del Tribunale di Brescia Sezione Specializzata in materia d'impresa a decidere le istanze avversarie concernenti la pretesa nullità ex art. 33 n. 2 L. 287/1990 della fideiussione omnibus datata
26.11.2004 e, nel merito, contestava integralmente quanto affermato dall'opponente.
Il Tribunale fissava l'udienza dell'11 marzo 2021 per la precisazione delle conclusioni, precisate le quali, la causa veniva trattenuta in decisione con concessione alle parti di termini per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica.
Con sentenza n. 1318/2021 del 30.06.2021, pubblicata il 14.07.2021, il
Tribunale di Bergamo rigettava l'opposizione al decreto ingiuntivo avanzata da Parte_5
Il Tribunale riteneva, innanzitutto, che non potesse avere alcun rilievo la lamentata ignoranza dell'esistenza della fideiussione, dal momento che
“acquistò parte delle quote della società garante nel 2008 Parte_1
(v. doc. 1 att.) allorquando la garanzia era già esistente da quattro anni”.
Rigettava, inoltre, la domanda di risarcimento per violazione degli obblighi informativi da parte della banca, dal momento che “non è postulabile la sussistenza in capo alla banca di alcun obbligo di comunicazione dell'esistenza di una garanzia fideiussoria prestata da una società in ipotesi di mutamento della compagine sociale della stessa. Rappresentava, al riguardo, che “neppure sussiste un dovere di comunicazione periodica ai garanti ai sensi dell'art. 119 T.U.B., ma vieppiù un mero diritto del fideiussore di formulare alla banca una richiesta ai sensi del IV comma”, negando la presenza in atti di una simile richiesta di informazioni.
Riteneva inconferenti i richiami giurisprudenziali operati dall'opponente, relativi ai casi di omessa richiesta della speciale autorizzazione del garante nell'ipotesi di cui all'art. 1956 c.c., “atteso che un'eccezione di liberazione ai sensi della richiamata disposizione legislativa non risultava essere stata sollevata da parte attrice”. Ribadiva che, sul punto, erano risultate
“inconducenti le deduzioni attoree circa il fatto che, se tempestivamente informata dell'esistenza della garanzia da parte della banca, la società opponente avrebbe avuto la possibilità di “essere liberata dalla garanzia prestata” (v. pag. 4 atto di citazione), non sussistendo alcuna correlazione diretta (tra) le condizioni economico-finanziarie della società garantita sussistenti nel 2008 e la pretesa liberazione che, per ciò solo, la società garante asseriva che le sarebbe stato possibile ottenere”.
Il Tribunale di Bergamo, nel merito, qualificava il contratto come fideiussione con previsione del pagamento da parte del garante a semplice richiesta scritta, mentre non era configurabile l'istituto del contratto autonomo di garanzia, come prospettato dalla banca opposta.
Quanto alla domanda di accertamento della nullità della fideiussione, il
Tribunale la qualificava come “mera eccezione riconvenzionale” affermando, quindi, la propria competenza per materia. Riteneva, inoltre, che la domanda fosse tempestiva, trattandosi di emendatio libelli. Nel merito la rigettava per mancanza di prova dei fatti posti a suo fondamento, con particolare riguardo alla mancata prova che la presenza delle clausole contestate nel contratto di fideiussione fosse frutto dell'intesa anticoncorrenziale accertata dalla BA d'TA.
Il Tribunale affermava, inoltre, che “Quand'anche pertanto – accedendo alla sopra indicata tesi della nullità parziale del contratto di fideiussione, propugnata dalla stessa parte opponente – si volesse ritenere conseguentemente caducata la clausola di deroga al disposto dell'art. 1957
c.c. (art. 6 del contratto prodotto sub doc. 10 fasc. monit.), non per ciò solo, invero, l'eccezione di decadenza della banca convenuta dalla possibilità di far valere le proprie pretese nei confronti del fideiussore deve ritenersi meritevole di accoglimento. Al riguardo esponeva che “Devono essere infatti calati nel caso di specie i principi enunciati dal consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, a mente del quale “in tema di fideiussione, la limitazione di responsabilità fissata dall'art. 1957 c.c. può essere implicitamente derogata attraverso l'impegno assunto dal fideiussore di garantire comunque, senza limiti di durata, l'adempimento dell'obbligazione principale, impegno che può desumersi dall'interpretazione complessiva del contratto di garanzia e di quello principale” (v., ex multis, Cass. n. 31569/2019, n. 9455/2012 e n.
13078/2008). Concludeva, quindi, che “nell'ipotesi in cui la durata di una fideiussione sia correlata non alla scadenza dell'obbligazione principale ma al suo integrale adempimento, l'azione del creditore nei confronti del fideiussore non è soggetta al termine di decadenza previsto dall'art. 1957
c.c.” (v., ex multis, Cass. n. 16836/2015, n. 16233/2005, n. 16758/2002)”.
Quanto alle spese di lite, il Tribunale, seguendo il principio della soccombenza, le poneva a carico di parte opponente, liquidandole secondo i parametri di cui al D.M. n. 55/2014, con applicazione dei valori minimi per la fase istruttoria e dei valori medi per le altre fasi.
Proponeva ritualmente appello Parte_1
affidandosi a cinque motivi.
[...]
Si costituiva quale incorporante di Controparte_1 Controparte_2
proponendo appello incidentale e chiedendo, in via
[...]
subordinata, la conferma della sentenza impugnata.
All'udienza del 13 luglio 2022, celebratasi in modalità cartolari, la Corte rigettava l'istanza di sospensiva avanzata da parte appellante e rinviava la causa, per la precisazione delle conclusioni, all'udienza del 25 settembre
2024.
A tale udienza, svoltasi in modalità cartolari, le parti precisavano le conclusioni e la Corte poneva la causa in decisione, assegnando i termini per le comparse e le repliche.
MOTIVI DELLA DECISIONE
L'appellante, con il primo motivo, censura la sentenza nella parte in cui non ha dichiarato la nullità parziale del contratto di fideiussione del 26.11.2004, avuto riguardo alle clausole nulle di cui agli articoli 2, 6 e 8 del contratto, in quanto contrarie a norma imperative, ai sensi dell'art. 2, comma 2, della Legge n. 287/1990, ed aventi analogo tenore di quelle contenute nel modello predisposto e diffuso dall'ABI, sanzionato con il provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 da BA d'TA.
Con il secondo motivo d'appello, lamenta la mancata pronuncia di nullità della clausola di deroga all'art. 1957 c.c., contenuta nel contratto di fideiussione all'art. 6; conseguentemente, lamenta il mancato accoglimento dell'eccezione di decadenza della banca rispetto all'azione di garanzia.
Rappresenta, infatti, che la banca non aveva proposto le sue istanze contro il debitore principale entro sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale, incorrendo nella decadenza di cui all'art. 1957 c.c.
Con il terzo motivo d'appello censura la sentenza nella parte in cui non ha accolto l'eccezione formulata ai sensi dell'art. 1956 c.c. Rappresenta che il peggioramento delle condizioni economiche e finanziarie del debitore principale SA GI snc “a far data dal 2008 e sino al 2016 è cosa certa
e incontrovertibile”. Conclude affermando che “la fideiussione rilasciata in Par data 26.11.2004 dalla è di € 91.000,00 Parte_2
a fronte di un credito complessivo di € 121.751,00. Tale esposizione è stata possibile evincerla solo a seguito della valutazione e lettura dei documenti depositati a corredo della richiesta del decreto ingiuntivo opposto, atteso che nulla prima era stato comunicato all'odierna opponente”.
Rappresentava che, “alla luce della documentazione sottesa al decreto ingiuntivo della BA appellata il credito vantato dalla BA nei confronti della debitrice principale era costituito dalla: a) somma di € 84.162,51 con valuta 17.05.2016, saldo debitore del conto corrente n. 92612 già in essere in testa alla SA GI di CA EL & C. s.n.c. presso la filiale di
Madone garantita da fideiussione omnibus solidale prestata dai signori
[...]
e in data 19.02.2001 sino alla concorrenza di Parte_2 Parte_3
£ 65.000.000,00 successivamente portata ad € 52.000,00 in data 22.12.2002, nonché da fideiussione omnibus solidale prestata in data 26.11.2004 dai signori e da Parte_2 Parte_3 Parte_4
ora sino alla
[...] Parte_1 concorrenza di € 91.000,00 (cfr. doc. 6, all.); b) somma di euro 37.589,14 con valuta 17.05.2016, residuo debito relativo a finanziamento chirografario di originari € 70.000,00 concesso a SA GI di CA EL & C. s.n.c. in data 04.02.2013, ovvero cinque anni dopo la cessione delle quote della
alla signora quando la banca concede un prestito Parte_1 Pt_1
senza verificare le garanzie ricevute ben dieci anni prima. La cessione delle quote in favore della e si è Parte_1 Controparte_5
intervenuta in data 10 dicembre 2008 (cfr. docc. 1 e 2, all.ti). Su queste basi sarebbe stato evidente che la BA appellata non solo aveva violato l'obbligo di comunicazione ai sensi dell'art. 119 TUB, ma, “addirittura”, aveva concesso “un finanziamento chirografario garantito da fideiussioni rilasciate ben 10 anni prima senza per questo porsi minimamente lo scrupolo di dare comunicazione al medesimo garante”.
Contestava, inoltre, il capo della sentenza con cui il Tribunale aveva ritenuto che l'opponente non avesse eccepito la liberazione ai sensi dell'art. 1956 c.c., rappresentando che tale eccezione era stata sollevata “sin dalla memoria n. 1 ex art. 183, comma 6, cc” e rimandando alla pagina 6 della stessa.
Con il quarto motivo, l'appellante censura il capo della sentenza che ha rigettato la domanda risarcitoria. Richiama giurisprudenza di merito secondo la quale “aver agito sulla scorta di una fideiussione nulla comporti pacificamente responsabilità per l'istituto di credito che è quindi tenuto a risarcire il danno patrimoniale subito dall'odierna appellante”. Rappresenta che la banca sia incorsa in una grave omissione dell'obbligo di buona fede nonché un grave inadempimento contrattuale.
Con il quinto e ultimo motivo, censura la sentenza impugnata con riguardo alla liquidazione delle spese processuali a suo carico anche relativamente alla fase istruttoria, asseritamente non svolta.
La banca appellata, con la comparsa di costituzione e risposta, propone appello incidentale censurando il capo di sentenza con cui il Tribunale ha qualificato il contratto del 26 novembre 2004 come fideiussione anziché come contratto autonomo di garanzia.
Prima di esaminare i motivi dell'appello principale, è necessario, in ordine logico, esaminare l'appello incidentale. La Corte rileva, al riguardo, che la previsione del pagamento a prima richiesta, ancorché accompagnato alla rinuncia al beneficio della preventiva escussione, non comporta automaticamente la configurazione del rapporto come contratto autonomo di garanzia. Ed infatti occorre partire dall'insegnamento delle Sezioni Unite (n. 3947 del 2010) secondo cui “Il contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), espressione dell'autonomia negoziale ex art. 1322 cod. civ., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile (qual è l'obbligazione dell'appaltatore), contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l'adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l'identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante); inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l'elemento dell'accessorietà, è tutelato l'interesse all'esatto adempimento della medesima prestazione principale. Ne deriva che, mentre il fideiussore è un
"vicario" del debitore, l'obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all'obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all'adempimento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore” e, soprattutto, “l'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento "a prima richiesta e senza eccezioni" vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziale”. La distinzione, in base al predetto criterio, opera non in relazione alle parole impiegate, bensì con riguardo al confronto tra la prestazione dedotta in garanzia e quella da essa garantita;
laddove nella richiesta di adempimento, rivolta al garante anziché all'obbligato principale si manifesti il carattere di accessorietà rispetto all'obbligazione principale, si sarà in presenza di fideiussione;
nel caso in cui, invece, l'obbligazione di garanzia svolga funzione compensativa del danno determinatosi in ragione dell'inadempimento dell'obbligato principale, e si sostanzi in una prestazione qualitativamente diversa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all'adempimento del debito principale, dovrà ravvisarsi il contratto autonomo di garanzia, avendo come causa concreta quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla detta mancata esecuzione.
Il contratto oggetto di causa prevede che il fideiussore sia tenuto a pagare alla banca, a semplice richiesta scritta, anche in caso di opposizione del debitore, quanto dovutole per capitale, interessi, spese, tasse ed ogni altro accessori e vi è inoltre il richiamo ai “termini previsti dall'art. 1957 cod. civ., che si intende derogato”.
Di contro, non è preclusa una successiva contestazione neppure dal debitore principale nei cui confronti il garante avesse poi agito, come invece accade nel contratto autonomo di garanzia: “In particolare, si è ritenuta caratterizzare un contratto autonomo di garanzia la previsione per la quale, il garante, una volta che abbia pagato nelle mani del creditore beneficiario, pur non potendo agire nei confronti dell'accipiens, possa invece esperire
l'azione di regresso ex art.1950 c.c., nei confronti del debitore garantito, senza possibilità per il debitore di opporsi al pagamento richiesto dal garante di eccepire alcunché, in sede di rivalsa, in merito all'avvenuto pagamento (così Cass. n. 14853/2007)”.
Nel caso in esame, quindi, appare determinante il profilo causale, atteso che i garanti si sono obbligati, sia pure nel limite dell'importo massimo, ad adempiere le medesime obbligazioni che la debitrice principale aveva o avrebbe assunto verso la banca, mentre caratteristica peculiare del contratto autonomo di garanzia è di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale. La deroga alla disciplina di cui all'art. 1957 c. c. non può costituire argomento a favore della qualificazione del rapporto come garanzia autonoma, perché, se così fosse, non vi sarebbe stato bisogno di prevederla, trattandosi di contratto atipico per il quale non opera la disciplina legislativa relativa alla fideiussione.
Venendo adesso all'esame dell'appello principale, i primi due motivi vanno trattati congiuntamente, attesa la loro connessione logico giuridica.
Va innanzitutto rilevato che non è stato sottoposto a censura, in via incidentale, il capo della sentenza con il quale il Tribunale ha ritenuto la tempestività dell'eccezione di decadenza ai sensi dell'art. 1957, collegata alla nullità della clausola 6 del contratto di fideiussione, in quanto conforme allo schema ABI e di cui la BA d'TA ha accertato la natura anticoncorrenziale.
Ciò posto, i motivi sono infondati.
La questione posta è quella della presenza, nella fideiussione in questione, di clausole corrispondenti o assimilabili a quelle accertate dalla BA d'TA come anticoncorrenziali ovvero l'art. 2 “clausola di reviviscenza”, l'art. 6
“rinuncia di cui all'art.1957 c.c.” e l'art. 8 “clausola di sopravvivenza”.
Va a questo punto ricordato che le Sezioni Unite (Cass. S.U. 30 dicembre
2021, n. 41994), hanno sancito il seguente principio di diritto: “i contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità
Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con la L. 287/1990, art.
2, comma 2, lett. a) e a 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione
Europea, sono parzialmente nulli ai sensi dell'art. 2, comma 3 della Legge succitata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti".
Va altresì rilevato che il provvedimento di BA d'TA ha riguardato lo specifico schema ABI, risultato contrario alla normativa antitrust, e non il complessivo apparato di tali norme in tema di fideiussione. Inoltre,
l'accertamento dell'intesa illecita da parte dell'Autorità di vigilanza risale al maggio del 2005 e si fonda su un'istruttoria avviata nel novembre del 2002, ai sensi degli artt. 2 e 14 della legge n. 287/1990.
Dal parere espresso sul modulo ABI da parte dell'Agcm si ricava che tale istruttoria ha permesso di appurare che il contenuto dello schema era stato replicato nei contratti delle banche interpellate e che la diffusione su larga scala delle clausole esaminate non fosse un fenomeno “spontaneo” del mercato, bensì il frutto di un'intesa esistente tra le banche in tema di contratti.
Come esposto, la fideiussione oggetto di causa è stata sottoscritta il 26 novembre 2004, in epoca coeva a quella oggetto di osservazione e di rilievo da parte dell'autorità amministrativa. Pertanto, si può attribuire al provvedimento di BA d'TA n. 55/2005 valore di prova presuntiva, posto che tale valenza può essere riconosciuta solo con riferimento al comportamento accertato e alla posizione rivestita sul mercato ed al suo abuso per il periodo 2002-2005.
La Corte ritiene, tuttavia, che, pur in presenza di clausole nulle – quelle previste dagli articoli 2, 6 e 8 - il contratto di fideiussione del 26 novembre
2004, non possa dichiararsi nullo nella sua interezza.
E' opinione della Corte, peraltro, che dalla nullità della clausola prevista dall'articolo 6 del testo contrattuale non discenda, come conseguenza automatica, che le parti non abbiano altrimenti inteso derogare all'art. 1957
c.c. Occorre infatti considerare che le parti, all'articolo 7 del contratto di fideiussione di cui è causa, hanno previsto che il fideiussore sia tenuto ad adempiere a semplice richiesta scritta dell'istituto di credito. Si trascrive di seguito il testo della clausola.
Coerentemente attivandosi con la diffida ad adempiere inviata CP_4
alla debitrice principale e ai garanti, ricevuta da questi il 16 dicembre 2015, (doc. 3 att.) si è tempestivamente attivata per recuperare il proprio credito, conformemente a quanto previsto all'articolo 7 del contratto.
Giova a questo riguardo ricordare che la Suprema Corte, in più pronunce ha statuito che “la regola dell'art. 1957 c.c. può essere derogata e la deroga può essere implicita nell'impegno del fideiussore di garantire comunque, senza limiti di durata, l'adempimento dell'obbligazione principale, impegno che può desumersi, a sua volta, dall'interpretazione complessiva del contratto di garanzia” (Cass. 31569/2019; Cass. 9455/2012).
Come di recente affermato dalla Corte di cassazione, inoltre, “l'eventuale nullità della clausola n. 6 del contratto, relativa alla rinuncia al termine di decadenza disposto in favore del fideiussore dall'art. 1957, 1° comma, c.c., ai sensi del quale la banca deve agire contro il debitore entro il termine di sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale lascia impregiudicata la derogabilità della previsione di cui all'art. 1957 cod.civ., che costituisce
l'oggetto della impugnata decisione. Come ha ben chiarito la pronuncia delle
Sezioni Unite n. 41994 del 20/12/2021, "la nullità speciale delle clausole in questione discende dalla loro natura - in quanto attuative dell'intesa a monte vietata di disposizioni restrittive, in concreto, della libera concorrenza, e non certo dalla effettuata deroga alle norme codicistiche in tema di fideiussione".
La giurisprudenza di legittimità successiva ha avuto occasione di precisare che la domanda di decadenza (o l'eccezione di decadenza) non è correlata alla nullità in sé, ma all'integrazione del contratto, perché si tratta del come riempire il vuoto determinatosi per effetto dell'invalidità di una parte del contenuto del contratto (v. Cass. 30/05/2024 n. 15165; Cass. 10/06/2024, n.
16119).
Il tema, dunque, implica quello della nullità, sia pure divergendone, giacché la questione della nullità si atteggia come uno degli antecedenti della questione di decadenza, ma non si identifica affatto in essa essendo in questione l'individuazione delle modalità attraverso cui colmare il vuoto determinatosi per effetto dell'invalidità di una parte del contenuto del contratto, attraverso il principio di conservazione” (Cass. III civ. n.
29535/2024 del 15.11.2024). Alla luce di quanto ricostruito, pertanto, la Corte ritiene che la clausola n. 7 del contratto di fideiussione, la quale aveva imposto al fideiussore di pagare alla banca immediatamente a semplice richiesta scritta, contenga essa stessa la deroga all'art. 1957 c.c. con riguardo alla modalità di esercizio del diritto idonea ad evitare la decadenza. Detta deroga è da intendersi, quindi, riferita alle modalità con cui effettuare la richiesta di pagamento.
La Corte ritiene, pertanto, in linea con la giurisprudenza della Suprema Corte, che la costituzione in mora del fideiussore, avvenuta conformemente alle previsioni dell'art. 7 del contratto di fideiussione, sia una modalità di esercizio del diritto idonea ad impedire la decadenza di cui all'art. 1957 c.c e ciò sul presupposto che “non può pronunciarsi la decadenza del fideiussore se la deroga all'art. 1957 cod.civ. ha riguardato non già il termine di sei mesi, ma le modalità attraverso cui esercitare la richiesta” (ex multis, Cass.
III civ. ord. n. 29535/2024).
Ciò posto, l'odierna appellante principale avrebbe dovuto allegare e provare che la richiesta scritta della banca, contenuta nella lettera del 26 novembre
2015 fosse tardiva per l'avvenuto decorso del termine semestrale decorrente dalla scadenza dell'obbligazione; tale circostanza, non è stata, tuttavia, neppure dedotta. Si evidenzia, anzi, che l'obbligazione in questione era da ritenersi scaduta proprio con la ricezione della comunicazione del 26 novembre 2015, indirizzata al debitore principale e per conoscenza al fideiussore, con cui la BA, tenuto conto che l'affidamento transitorio di euro 40.000,00 risultava scaduto, ha invitato, nel termine di 10 giorni, al pagamento di euro 81.059,28, oltre interessi, quale saldo del conto corrente
93073, con l'avvertimento che, trascorso tale termine, sarebbe stata costretta a procedere giudizialmente.
Il terzo motivo d'appello è parimenti infondato.
L'eccezione di cui all'art. 1956 c.c. è stata formulata genericamente dall'opponente e solo nella prima memoria ex art. 183, comma 6, c.p.c., dove a pagina 6 si legge “Peraltro, l'obbligo di buona fede bancaria e l'obbligo di informazione ai sensi degli artt. 1175, 1375 e 1956 cod. civ. sono stati recentemente statuiti anche da Cassazione Civile, Sez. I, 9 agosto 2016, n. 16827” con successiva trascrizione di stralcio della motivazione di detta sentenza.
In ogni caso, l'esposizione dell'appellante non contiene alcuna deduzione in merito all'aggravamento della situazione patrimoniale del debitore principale, limitandosi ad affermare: i suesposti principi di diritto sono mutuabili al caso di specie, giacché il peggioramento delle condizioni economiche e finanziarie del debitore principale a far data dal 2008 e sino al 2016 è cosa certa e incontrovertibile. La fideiussione rilasciata in data
26.11.2004 dalla è di € 91.000,00 a Parte_2
fronte di un credito complessivo di € 121.751,00. La predetta esposizione è stata possibile evincerla solo a seguito della valutazione e lettura dei documenti depositati a corredo della richiesta del decreto ingiuntivo opposto, atteso che nulla prima era stato comunicato all'odierna opponente”.
La Corte ritiene opportuno precisare che i confini applicativi delle disposizioni in parola sono stati definiti con chiarezza dalla Suprema Corte nell'ordinanza n. 32774/2019, affermando il seguente principio di diritto: “in tema di interpretazione dell'art. 1956 c.c.: “al fine di valutare se il fideiussore si sia liberato dall'obbligazione di garanzia per un'obbligazione futura ex art. 1956 c.c., rileva che, in assenza di specifica autorizzazione del fideiussore, il creditore abbia concesso credito al debitore nella consapevolezza del mutamento delle condizioni patrimoniali di questo, tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito da parte del fideiussore, tenuto conto dell'andamento in generale del rapporto di affidamento tra creditore e debitore principale in relazione alle conoscenze acquisite o acquisibili dal creditore e dal fideiussore prima e dopo la stipula del negozio fideiussorio, valutate sulla base della diligenza dell'homo eiusdem condicionis et professionis”.
Con specifico riferimento alle ipotesi di fideiussione per obbligazioni future collegate a rapporti di finanziamento, la Suprema Corte ritiene che “per
l'applicazione dell'art. 1956 c.c. (a mente del quale il fideiussore è liberato in caso di finanziamenti al terzo nonostante il sopravvenuto deterioramento delle sue condizioni economiche, conosciuto dal creditore) devono ricorrere sia il requisito oggettivo della concessione di un ulteriore finanziamento successivo al deterioramento delle condizioni economiche del debitore e sopravvenuto alla prestazione della garanzia, sia quello soggettivo della consapevolezza del creditore del mutamento delle condizioni economiche del debitore, raffrontate a quelle esistenti all'atto della costituzione del rapporto. A tal fine, è onere della parte che la invoca provare gli elementi della fattispecie normativa di cui al predetto art. 1956, mentre vanno ricomprese nell'ambito delle semplici deduzioni difensive le osservazioni della controparte che si limitano a sostenere l'inesistenza di tali fatti” (Cfr.
Cass. civ., Sez. III, sentenza n. 10870 del 23 maggio 2005; Cass. n. 394/2006;
Cass. n. 2524/2006. Si veda anche Cass. civ., Sez. I ord. n. 34685 del 24 novembre 2022 in cui si afferma che “il garante che chieda la liberazione della garanzia invocando l'art. 1956 c.c., ha l'onere di provare che successivamente alla prestazione della garanzia in parola, il creditore, senza la sua autorizzazione, abbia fatto credito al terzo pur essendo consapevole di un peggioramento delle sue condizioni economiche in misura tale da ingenerare il fondato timore che questi potesse divenire insolvente, il che non
è ravvisabile nella mera circostanza di un saldo negativo dei conti correnti del garantito”.
L'appellante non ha adempiuto all'onere probatorio, su di essa incombente, così come ricostruito dalla Corte di cassazione nelle pronunce sopra richiamate e pertanto il motivo in questione è infondato.
Il quarto motivo, inerente la domanda risarcitoria, è infondato e va rigettato.
Sebbene la Corte di cassazione abbia riconosciuto al fideiussore il diritto di accesso alla documentazione bancaria ex art. 119, comma 4, TUB, in ragione dell'accessorietà rapporto di fideiussione rispetto all'obbligazione principale
(cfr. Cass. n. 24641/2021; Cass. 24181/2020), le conseguenze dell'eventuale mancato invio delle comunicazioni periodiche sono da ricondursi a un obbligo nascente nella fase di esecuzione del rapporto e tale violazione potrà comportare, al più, conseguenze risarcitorie, ma non una declaratoria di nullità dei rispettivi contratti di fideiussione. Nel caso di specie, tuttavia, la società garante non ha mai dato prova di aver formalmente richiesto la documentazione bancaria ai sensi dell'art. 119 TUB, comma 4; inoltre, come affermato dal Tribunale, “non risulta, invero, agli atti prova di una richiesta di informazioni rivolta dall'opponente (ai sensi dell'art. 6 del contratto di fideiussione prodotti sub doc. 10 fasc. monitorio) non evasa dalla banca convenuta opposta, né tale omissione può essere imputata alla banca convenuta sulla base di quanto innanzi indicato in relazione alla dedotta mancata conoscenza dell'esistenza della fideiussione da parte dei nuovi soci della società garante opponente”. Del resto, tale capo di sentenza non è stato oggetto di specifica impugnazione da parte dell'appellante principale;
risulta, pertanto, coperto dal giudicato interno.
In ogni caso, la domanda risarcitoria sarebbe comunque infondata per carenza della prova del danno asseritamente patito.
Quanto alla censura relativa alla liquidazione delle spese dei valori medi anche per la fase istruttoria, asseritamente non svolta nel giudizio di primo grado, occorre precisare che la liquidazione delle spese viene disposta in rapporto alla complessità della causa e all'attività svolta dalle parti, fermo restando che il d.m. n. 55/2014 non prevede un compenso specifico per la fase istruttoria, ma un compenso unitario per la fase di trattazione e/o istruttoria, ed esso è comunque dovuto a prescindere dal suo concreto svolgimento. Nella specie, le parti hanno redatto e depositato le memorie istruttorie ex art. 183 c.p.c. e, pertanto, la liquidazione operata dal Tribunale di Bergamo appare congrua.
Alla luce delle considerazioni esposte, l'appello va rigettato con conferma dell'impugnata sentenza.
Alla luce della reciproca soccombenza, le spese del grado vanno compensate.
Sussistono i presupposti, ai sensi dell'art 13 comma 1, quater del DPR
115/2002, del pagamento del doppio del contributo unificato a carico di entrambe le parti.


P. Q M.


La Corte d'Appello di Brescia – Prima Sezione Civile, definitivamente pronunciando, così provvede: Rigetta l'appello principale e quello incidentale avverso la sentenza del
Tribunale di Bergamo n. 1318/2021 del 30.06.2021, pubblicata il 14.07.2021.
Compensa tra le parti le spese del grado.
Sussistono i presupposti, ai sensi dell'art 13 comma 1-quater del DPR
115/2002, del pagamento del doppio del contributo unificato a carico di entrambe le parti.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del 26 febbraio 2025
IL CONSIGLIERE EST. dott. Michele Stagno
IL PRESIDENTE
dott. Vittoria Gabriele