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Sentenza n.
Ruolo Generale n. 2127/2022 R.G.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte di Appello di Napoli, Prima Sezione Civile, riunita in camera di consiglio nelle persone dei magistrati:
dr Fulvio Dacomo Presidente
dr. Antonio Mungo Consigliere Estensore
dr. Francesco Gesué Rizzi Ulmo Consigliere
S E N T E N Z A
nella causa civile in grado di appello iscritta al n. 2127/2022 R.G., avente ad oggetto “Appalto di opere pubbliche”, riservata in decisione all'esito di trattazione scritta all'udienza collegiale del 18.12.2024, e vertente
TRA
mandante, con sede in Cancello ed Arnone (CE), via Roma Parte_1
32, iscritta alla CCIAA di Caserta, codice fiscale enumero di iscrizione
(R.E.A. n. CE-252680) rapp.ta e difesa - in virtù di mandato P.IVA_1
digitale allegato al fascicolo telematico - dagli Avv.ti Mario Caliendo, c.f.
, e Eleonora Caterina Tamburini, c.f. CodiceFiscale_1 [...]
, tutti elettivamente domiciliati in San Marcellino al Corso C.F._2
Europa n. 337, presso lo studio dell'avv. Mario Caliendo. Si dichiara di voler ricevere le comunicazioni di cancelleria al fax 081119180761 e ai seguenti

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APPELLANTE
E
Contr (di seguito denominata anche “ ) Controparte_1
subentrata alla ai sensi dell'art. 1, comma 16, della L. n. Controparte_3
56 del 7.4.2014 – in persona del pro - P.IVA_2 Controparte_4
tempore, rapp.to e difeso dagli Avv.ti Maurizio Massimo Marsico, c.f.
[...]
, e Benvenuto Fabrizio Capaldi, c.f. C.F._3 C.F._4
, dell'Area Legale dell'Ente giusta procura generale alle liti per notar
[...]
del 17 novembre 2021 – rep. n. 3026 racc. n. 2411 Persona_1
– depositata in atti, e contestuale elezione di domicilio presso la sede dell'Ente
– Area Legale - corrente in lla Piazza Matteotti n. 1 nonché al numero CP_1
di Fax 081/5511100 ed agli indirizzi PEC:
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APPELLATO
CONCLUSIONI
Per l'appellante in persona del legale rapp.te pro - Parte_1
tempore, come da atto di appello e documentazione depositata, impugnando e contestando tutto quanto dedotto, prodotto ed eccepito ex adverso.
Per l'appellata in persona del Controparte_1 [...]
pro - tempore, reiterando l'impugnativa dell'atto di appello e CP_4
riportandosi alla comparsa di costituzione, insistendo preliminarmente per il vaglio del gravame proposto ai sensi di quanto dispone l'art. 348bis c.p.c.; 3
riportandosi in ogni caso alla comparsa di costituzione ed alla documentazione offerta e, impugnata ogni avversa deduzione eccezione richiesta e conclusione, chiedendo il rigetto dell'appello l'accoglimento delle conclusioni già formulate nei precedenti scritti difensivi, con vittoria delle spese, anche generali, e competenze, oltre oneri riflessi (trattandosi di difesa affidata ad avvocati di una pubblica avvocatura).
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione del 10.5.2022, la in persona del legale Parte_1
rapp.te pro - tempore proponeva appello avverso l'ordinanza decisoria del
Tribunale di Napoli n. 5772/2022 del 27.4.2022 con la quale era stata rigettata la domanda da essa proposta, con ricorso ex art. 702bis c.p.c. del 30.10.2020,
nei confronti della in persona del legale Controparte_1
rappresentante pro - tempore, con la quale l'istante, con riferimento al contratto di appalto meglio ivi indicato ed avente ad oggetto lavori di manutenzione ordinaria biennale - 2014-2015 - del piano viabile delle strade provinciali in gestione o in proprietà - aveva chiesto accogliersi le seguenti conclusioni:
“1) Accertare e dichiarare l'illegittimità dei provvedimenti di
applicazione della penale disposta dalla resistente e per l'effetto condannare
la a svincolare annualmente l'importo di € Controparte_1
151.246,04 a favore della oltre rivalutazione ed interessi Parte_1
moratori da farsi decorrere dalla data di applicazione della penale ovvero dal
13.7.2018 al soddisfo.
2) Attivare, in via subordinata, quantomeno il potere riduttivo
prescritto dal codice civile e per l'effetto ridurre la penale di € 151.246,04 4
applicata e quindi svincolare la differenza oltre rivalutazione ed interessi
moratori da farsi decorrere dalla data di applicazione della penale ovvero dal
13.7.2018 al soddisfo.
3) Con vittoria di spese, diritti ed onorari con attribuzione ai
procuratori antistatari”.
La in persona del legale rappresentante pro – tempore, Parte_1
con il menzionato atto introduttivo, conveniva quindi innanzi all'intestata
Corte di Appello la in persona del legale Controparte_1
rappresentante pro – tempore, chiedendo, per le ragioni ivi meglio precisate,
di accogliere, in riforma della gravata decisione, le conclusioni sopra riportate.
Con comparsa del 31.8.2022 si costituiva l'appellata, la quale eccepiva in via preliminare il difetto di giurisdizione dell'adito Tribunale, essendo la controversia - stante il suo oggetto - devoluta alla cognizione del giudice amministrativo e, comunque, la litispendenza con riguardo alle medesime domande proposte dalla innanzi a quest'ultimo, con il ricorso Parte_1
NRG 2255/2018 innanzi al TAR Campania di Napoli, come integrato (per quel che qui interessa) dal VII ed VIII “riscorso per motivi aggiunti”, oltre che a quelle di cui al ricorso NRG 6357/2019, pendente innanzi al Consiglio
di Stato, ed avente ad oggetto l'appello dalla stessa proposto Parte_1
avverso la sentenza n. 2653/2019 del TAR Campania di Napoli.
In ogni caso, la comparente chiedeva comunque accogliersi, per le ragioni ivi meglio esplicitate, le seguenti conclusioni:
“……..3) accertare e dichiarare comunque la sospensione del presente
giudizio, in attesa dell'esito del Controllo Giudiziario disposto dall'Ufficio
Prevenzione presso il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere con 5
provvedimento dell'11.10.2019, stabilendone una durata di 3 anni, che
pertanto scadranno solo il prossimo 11.10.2022 (ed in tal senso il CdS già si
è pronunciato nel procedimento pendente NRG 6357/2019 con ordinanza n.
4523/2020);
4) confermare la legittimità dell'operato della CMN in relazione alla
rescissione del contratto di appalto rep. 14511, stipulato dalla CMN con l'ATI
quale mandataria con rappresentanza di Parte_2 Controparte_5
in data 20.05.2016 in relazione alla sola posizione contrattuale Parte_1
di Parte_1
5) confermare la legittimità della clausola penale del 10%, di cui al
punto 4 dell'art. 8 del protocollo di legalità, la cui previsione è sanzionatoria
rispetto al pericolo di possibili infiltrazioni criminali nell'ambito dei pubblici
appalti, e quindi non connessa al sinallagma contrattuale, prevedendosi
infatti l'eventualità del maggior danno, penale riportata nel bando di gara,
non impugnato, ed accettata e sottoscritta anche da mediante Parte_1
sottoscrizione del legale rapp.te p.t. quale Controparte_6
mandataria con rappresentanza di fermo restando che Parte_1
l'appellante ha già ricevuto il pagamento di quanto dovutole, al netto della
detta penale del 10%;
6) rigettare comunque ogni domanda proposta avverso la CMN,
perché inammissibile improponibile improcedibile ed infondata, perché
comunque già pendente innanzi al GA, e perché tardiva, illogica, e non
supportata da norme di legge;

All'esito della trattazione, nonché dell'udienza di precisazione delle conclusioni del 18.12.2024, per la quale veniva disposta la trattazione scritta 6
- ai sensi dell'art. 127ter c.p.c. - la causa veniva assegnata a sentenza, con concessione dei termini ordinari di cui all'art. 190 c.p.c. per il deposito delle comparse conclusionali e delle eventuali memorie di replica.
MOTIVI DELLA DECISIONE
L'appello non è fondato e va quindi rigettato, nei termini e per le ragioni di seguito esposte, con conseguente conferma della gravata decisione.
Orbene, ai fini di ben comprendere i termini della vicenda in esame,
pare utile richiamare - in punto di fatto – la ricostruzione della vicenda che ha dato origine alla controversia attualmente all'esame di questa Corte.
Orbene, come sinteticamente già esposto dal primo giudice nella motivazione della gravata decisione, a seguito di gara a mezzo procedura telematica aperta veniva provvisoriamente aggiudicato alla in Parte_1
associazione temporanea di imprese con la Controparte_6
l'appalto avente ad oggetto i “lavori di manutenzione ordinaria biennale
[...]
2014-2015 del piano viabile delle strade provinciali in gestione o in
proprietà”; l'atto di costituzione dell' - rep. 249013 del 22.03.2016 per CP_7
Notaio dott.ssa stabiliva che tutte le obbligazioni derivanti Persona_2
dall'appalto si suddividessero fra le parti nelle seguenti proporzioni: 51%
e CP_6 CP_6 Controparte_8
In data 20.05.2016 era stato stipulato il contratto rep. 14511 dall' CP_7
con capogruppo MP E.MI . e mandante Controparte_6
per l'importo di € 3.086.653,89 oltre IVA al 22%. Controparte_9
Detto appalto risultava disciplinato dalle disposizioni all'epoca vigenti in materia di lotta alla criminalità organizzata e, pertanto, ai sensi dell'art. 2
comma 2, del Protocollo di Legalità sottoscritto in data 1.8.2007 tra la 7
Provincia di e il Prefetto di nonché recepito con delibera di CP_1 CP_1
G.P. n. 640 dell'11/09/2007, con nota n. 237811 del 30.1.2015 era stato richiesto alla il rilascio dell'informativa di cui all'art. 91 Controparte_10
del D.lgs. 159/2011; essendo tuttavia decorso infruttuosamente il termine di trenta giorni dalla ricezione della richiesta, si era proceduto alla stipula sotto condizione risolutiva, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 92 comma 3 del
D.lgs. 159/2011.
La clausola 4 dell'art. 8 del predetto Protocollo di Legalità prevedeva la risoluzione automatica del contratto e l'applicazione di una penale pari al
10% del valore dell'appalto, nel caso in cui, successivamente alla stipula del contratto, la avesse comunicato “informazioni interdittive di cui CP_10
all'art. 10 del DPR 252/1998”; la clausola autorizzava, altresì, la stazione appaltante a trattenere la penale sulle somme eventualmente dovute all'impresa.
Ad appalto ancora in corso, era stata pubblicata sulla “Banca Dati
Nazionale Antimafia” l'informazione che la società era Parte_1
destinataria di un provvedimento interdittivo antimafia, prot. n. 41249 del
27.4.2018, adottato dalla prefettura di Caserta.
In data 4.5.2018, il legale rappresentante della ditta mandataria,
[...]
aveva quindi comunicato alla stazione Controparte_6
appaltante la propria intenzione di proseguire direttamente nell'esecuzione dei lavori residuali ex art. 48, comma 18, del d.lgs. n. 50/2016, possedendo i requisiti all'uopo richiesti;
era stata quindi redatta la contabilità delle lavorazioni sino ad allora eseguite e, con determinazione dirigenziale n. 4579
del 16.07.2018, la stazione appaltante aveva liquidato gli importi dovuti sino 8
a quel momento alla trattenendo tuttavia la somma di € Parte_1
151.246,04, a titolo di penale del 10% prevista dal predetto Protocollo di
Legalità.
L'atto di costituzione dell' - rep. 249013 del 22.03.2016 per CP_7
Notaio dott.ssa stabiliva che tutte le obbligazioni derivanti Persona_2
dall'appalto si suddividessero fra le parti nelle seguenti proporzioni: 51%
e Controparte_6 Controparte_8
In data 20.05.2016 la e la mandataria Controparte_1 [...]
stipularono il contratto d'appalto n. rep. 14511. Controparte_6
Al momento della stipula, la non aveva ancora rilasciato alla CP_10
stazione appaltante l'informativa antimafia relativa alle imprese appaltatrici.
Secondo quanto riportato all'art. 5 del contratto, l'appaltatore aveva accettato integralmente e sottoscritto il Protocollo di Legalità stipulato tra la e la obbligandosi a rispettare Controparte_3 Controparte_10
specificatamente le clausole da 1 a 6 previste dall'art. 8 del protocollo.
La clausola 4 dell'art. 8 prevedeva la risoluzione automatica del contratto e l'applicazione di una penale pari al 10% del valore dell'appalto,
nel caso in cui, successivamente alla stipula del contratto, la avesse CP_10
comunicato “informazioni interdittive di cui all'art. 10 del DPR 252/1998”.
La clausola autorizzava, altresì, la stazione appaltante a trattenere la penale sulle somme eventualmente dovute all'impresa.
Tale essendo lo sviluppo della vicenda in esame, la Parte_1
attuale appellante, ha originariamente proposto l'originario ricorso ex art. 702bis c.p.c. del 30.10.2020, chiedendo l'accoglimento delle conclusioni sopra riportate, ritenendo illegittima la penale applicata dalla controparte, per 9
le seguenti ragioni: a) sospensione degli effetti della interdittiva antimafia a seguito della sua sottoposizione al controllo giudiziario previsto dall'art. 34
bis del d.lgs. n. 159 del 2011; b) inopponibilità delle clausole contenute nel protocollo di legalità, in quanto da essa mai sottoscritto o accettato;
c) nullità
della clausola penale per contrarietà alla norma imperativa prevista dall'art. 92 del d.lgs. n. 150 del 2011; d) inesistenza del danno patito dalla stazione appaltante;
e) nullità della penale per contrarietà al principio che vieta l'arricchimento ingiustificato;
f) insussistenza di un inadempimento colpevole;
g) sussistenza dei presupposti per la riduzione delle penale ex art. 1384 cod. civ.
Il Tribunale, con la gravata ordinanza decisoria, ha innanzitutto respinto le eccezioni preliminari relative al difetto di giurisdizione ed alla litispendenza, nei termini sopra esplicitati e meglio analizzate in comparsa;

mette conto, tuttavia, sul punto precisare che, benché la Controparte_1
ancora richiami in questo grado dette eccezioni, la decisione assunta
[...]
sul punto dal primo giudice, che ha respinto le stesse (v. par. 2 della motivazione del provvedimento impugnato), non risulta censurata a mezzo di appello incidentale, essendosi quindi formato il giudicato sul punto.
Con la propria comparsa di costituzione nel presente giudizio di appello, la ha anche prodotto l'ordinanza del Controparte_1
Consiglio di Stato n. 4523/2020 - resa nel giudizio n. 6357/2019 di appello avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
(Sezione Prima) n. 2653/2019, avente ad oggetto il rigetto dall'istanza avanzata in data 29.12.2015 dalla stessa volta a conseguire Parte_1
l'iscrizione nella White List ex art. 1 comma 52 della L. 190/2012 e del DPCM 10
del 18.04.2013 - con la quale detto giudice osservava quanto segue:
“…..Con decreto del Tribunale Ordinario di Santa Maria Capua
Vetere - Misure di prevenzione, dell'11.10.2019, la società appellante,
è stata ammessa, su sua istanza, alla misura del Controllo Parte_1
Giudiziario per la durata di anni tre ex art. 34 bis comma 6 del D.lgs
159/2011.
Com'è noto, alla stregua di quanto previsto dall'art. 34-bis, comma 7,
del d.lgs. n. 159 del 2011, il controllo giudiziario ai sensi del comma 6 dello
stesso articolo sospende gli effetti di cui all'art. 94, derivanti dall'emissione
del provvedimento antimafia.
Tale sospensione degli effetti interdittivi, quale conseguenza
scaturente ex lege dal provvedimento che dispone il controllo giudiziario,
comporta, ad avviso del Collegio, anche la sospensione del giudizio avente ad
oggetto l'informativa antimafia, secondo un orientamento già ripetutamente
espresso da questa stessa Sezione (cfr. da ultimo CdS, III Sezione, ord. n. 4049
del 24.6.2020, 2652 del 24.4.2020, n. 4873, 5592, n. 5593 e n. 5594 del 2019)
e dal quale non vi è ragione di discostarsi.
Ne discende, dunque, che, una volta disposto il controllo giudiziario,
la sospensione degli effetti interdittivi conseguenti all'informazione antimafia
operi indefettibilmente per tutto il tempo della misura del controllo giudiziario
adottata dal Tribunale in sede di prevenzione, ai sensi dell'art. 34-bis, comma
7, del d.lgs. n. 159 del 2011, e di conseguenza anche il giudizio amministrativo
relativo all'informazione antimafia va sospeso, salva ulteriore prosecuzione
all'esito della misura”.
La ha sostenuto quindi in comparsa che, Controparte_1 11
per i medesimi motivi, anche il presente giudizio andrebbe sospeso.
Detta richiesta non è stata specificamente richiamata in sede di precisazione della conclusioni, ma la Corte osserva sul punto che il previsto triennio di efficacia del controllo giudiziario disposto con decreto del
Tribunale Ordinario di Santa Maria Capua Vetere - Misure di prevenzione -
dell'11.10.2019, risulta da tempo decorso;
nessuna delle parti ha precisato quale sia stato l'esito della procedura ma, in ogni caso, non risulta che, allo stato, vi siano ragioni per disporre la sospensione del presente procedimento,
risultando oramai privo di efficacia - almeno secondo quanto risulta dagli atti
– il provvedimento che dovrebbe giustificare detta decisione.
Ciò posto, venendo quindi all'esame del merito del gravame,
l'appellante, con il proprio primo motivo di censura - premettendo che i lavori appaltati erano stati regolarmente ultimati, come da certificazione di regolare esecuzione e che, quindi, la non aveva ricevuto alcun Controparte_1
danno né dalla né dalla Informativa Interdittiva Antimafia - Parte_1
lamenta che la penale era stata erroneamente applicata.
Il primo giudice, del tutto erroneamente, non aveva tenuto conto che,
nella specie, era intervenuto il decreto del Tribunale di Santa Maria Capua
Vetere - Sezione Misure di Prevenzione, dell'11.10.2019 con il quale la era stata sottoposta al Controllo Giudiziario ex art. 34bis del Parte_1
Codice Antimafia;
da ciò era quindi derivata la sospensione dell'efficacia interdittiva del provvedimento Prefettizio;
essa appellante era quindi iscritta alla cd. White List, potendo continuare a svolgere la propria attività
imprenditoriale, sia pure sotto il “controllo” del Tribunale delle Misure di
Prevenzione. 12
In conseguenza, a dire dell'appellante, risultava ripristinata integralmente la propria capacità di agire, con conseguente diritto alla liquidazione del corrispettivo relativo ai lavori di manutenzione ordinaria biennale 2014-2015 del piano viabile delle strade provinciali in gestione o in proprietà, di cui al menzionato contratto di appalto;
l'applicazione della penale trovava logico ed immediato presupposto nella disposta Controparte_11
dal Prefetto di Caserta, la cui efficacia era venuta meno per effetto del menzionato provvedimento giudiziario, che ne aveva disposto la
“caducazione”, come disposto dal comma 7 dell'art. 34 del d.lgs. 159 del
2011.
Sul punto il primo giudice osservava quanto segue:
“La sottoposizione della al controllo giudiziario previsto Pt_1
dall'art. 34 bis del d.lgs. n. 159 del 2011 non incide sulla validità della penale
e sull'incameramento della stessa da parte della stazione appaltante.
Infatti, il controllo giudiziario è stato disposto dal Tribunale di Santa
Maria Capua Vetere in data 11.10.2019, in epoca successiva all'applicazione
della penale.
Ora, è vero che il controllo giudiziario sospende gli effetti
dell'interdittiva, come previsto dal comma 7 dell'art. 34 bis, ma la
sospensione vale solo per il futuro, non potendo incidere sugli effetti già
prodotti in mancanza di una specifica previsione legislativa, che riconnetta
ad essa effetti retroattivi”.
Parte appellante non si confronta realmente con tale motivazione,
richiamando semplicemente la ratio della disposizione, che individua nella opportunità di consentire, a mezzo di specifiche prescrizioni e con l'ausilio di 13
un controllore nominato dal Tribunale, la prosecuzione dell'attività di impresa,
al fine di evitare, in tale lasso di tempo, la decozione della stessa che, privata di commesse pubbliche e/o di autorizzazioni essenziali per la prosecuzione della propria attività, potrebbe subire conseguenze irreparabili a causa della
"pendenza" del provvedimento prefettizio.
La scelta della P.A. di effettuare la trattenuta dei pagamenti contrasterebbe proprio con il detto “principio” e con la “ratio” stessa dell'istituto di cui all'art. 34 bis del codice antimafia.
In realtà, la sospensione degli effetti dell'interdittiva prefettizia,
giustificata dall'esistenza di un controllo giudiziario dell'attività di impresa e dall'opportunità di consentirne la prosecuzione dell'attività, non può che opera, come correttamente rileva il Tribunale, ex nunc, non incidendo sugli effetti legittimamente derivati in precedenza dall'adozione di tale provvedimento;
né risulta che, a seguito delle impugnative in sede amministrativa, detto provvedimento sia stato annullato, con efficacia in questo caso en tunc.
In conclusione, la censura di parte appellante, pur a voler ritenere ammissibile la stessa, non contiene argomenti tali da porre in crisi le argomentazioni del primo giudice, dovendo pertanto essere disattesa.
Con il secondo motivo di gravame, l'appellante deduce che il primo giudice avrebbe violato il disposto dell'art. all'art. 92 del D.lgs. 159/2011
(recante “Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché
nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli
articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136”), secondo il quale:
“…Decorso il termine di cui al comma 2, primo periodo, ovvero, nei casi di 14
urgenza, immediatamente, i soggetti di cui all'articolo 83, commi 1 e 2,
procedono anche in assenza dell'informazione antimafia. I contributi, i
finanziamenti, le agevolazioni e le altre erogazioni di cui all'articolo 67 sono
corrisposti sotto condizione risolutiva e i soggetti di cui all'articolo 83, commi
1 e 2, revocano le autorizzazioni e le concessioni o recedono dai contratti,
fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle
spese sostenute per l'esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità
conseguite.

4. La revoca e il recesso di cui al comma 3 si applicano anche
quando gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa siano accertati
successivamente alla stipula del contratto, alla concessione dei lavori o
all'autorizzazione del subcontratto.

5. Il versamento delle erogazioni di cui
all'articolo 67, comma 1, lettera g), può essere in ogni caso sospeso fino alla
ricezione da parte dei soggetti richiedenti di cui all'articolo 83, commi 1 e 2,
dell'informazione antimafia liberatoria”.
Peraltro, l'articolo 5 del contratto di appalto stipulato inter partes dava atto che “… L'Appaltatore accetta integralmente e sottoscrive, in modalità
telematica, il Protocollo di legalità, non allegato al presente contratto, ma
soggetto a conservazione, unitamente allo stesso, in conformità alla
normativa vigente. In particolare, sottoscrive e si obbliga a rispettare
specificatamente le clausole da 1 a 6 previste dall'art 8 del Protocollo di
legalità..”; essa appellante, in realtà, non aveva mai sottoscritto il protocollo di legalità, non avendolo pertanto accettato e, per l'effetto, le disposizioni in esso riportate non potevano esserle opposte.
Il primo giudice osserva innanzitutto che il protocollo di legalità era stato espressamente richiamato dal contratto di appalto in atti, sottoscritto 15
dalla legale rappresentante dell'impresa mandataria (cfr. doc. 3 di parte resistente;
si tratta di evidenza documentale del tutto pacifica, essendo il contratto depositato sottoscritto digitalmente ai sensi del testo unico D.P.R. 28
dicembre 2000, n. 445, del D.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 e norme collegate,
stabilendo lo stesso, all'art. 5, che: “L'Appaltatore accetta integralmente e
sottoscrive, in modalità telematica, il Protocollo di legalità, non allegato al
presente contratto, ma soggetto a conservazione, unitamente allo stesso, in
conformità alla normativa vigente. In particolare, sottoscrive e si obbliga a
rispettare specificatamente le clausole da 1 a 6 previste dall'art 8 del
Protocollo di legalità”.
Stante il richiamo per relationem e l'espressa accettazione delle clausole ivi richiamate - ivi compresa la clausola 4 dell'art. 8 (che prevedeva la risoluzione automatica del contratto e l'applicazione di una penale pari al
10% del valore dell'appalto, nel caso in cui, successivamente alla stipula del contratto, la avesse comunicato “informazioni interdittive di cui CP_10
all'art. 10 del DPR 252/1998”, autorizzando altresì la stazione appaltante a trattenere la penale sulle somme eventualmente dovute all'impresa) - risulta quindi del tutto infondato il rilievo relativo alla valutazione erronea riguardante la vincolatività della clausola in questione;
è evidente che il contratto, e le clausole ivi contenute, vincolavano tanto l'ATI che le singole imprese che ne facevano parte.
Allo stesso modo è infondato il motivo di gravame, per la parte in cui viene censurata la decisione del primo giudice che ha escluso che la clausola in questione sia affetta da nullità, in quanto contraria alla norma imperativa di cui al già menzionato art. 92 del D.lgs. 159/2011. 16
Il Tribunale rilevava infatti sul punto quanto segue:
“La clausola penale enunziata dal protocollo non è contraria a norma
imperativa.
Essa, infatti, non è in contrasto con il disposto dell'art. 92 del d.lgs. n.
159 del 2011, nella parte in cui fa “salvo il pagamento del valore delle opere
già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione del rimanente,
nei limiti delle utilità conseguite”. Il diritto di credito della appaltatrice,
infatti, non esclude il diritto al risarcimento del danno patito dalla stazione
appaltante a seguito della comunicazione dell'informazione antimafia
ostativa, né impedisce alla P.A. di stabilire una clausola penale ex art. 1382
cod. civ. e di compensare l'importo della penale con il contro credito
dell'appaltatrice.
Dunque, da un lato, il citato art. 92 non prevede alcuna nullità
testuale, dall'altro non vi sono sufficienti ragioni per individuare i
presupposti per l'operatività di una nullità virtuale.
Sulla validità della clausola penale contenuta nel protocollo di
legalità oggetto di causa, va poi richiamata la consolidata giurisprudenza
amministrativa, secondo cui ”la legittimità di una simile disposizione è stata
già riconosciuta in giurisprudenza: essa prevede specificamente
l'applicazione di una penale collegata alla verifica di permeabilità mafiosa
dell'impresa, introducendo un istituto orientato a colpire patrimonialmente le
imprese sospette (funzione sanzionatoria) e, in un'ottica più complessiva, a
scoraggiare tali imprese dalla partecipazione all'affidamento delle commesse
pubbliche (funzione preventiva), nonché a predeterminare i danni derivanti
dall'interruzione dell'affidamento (funzione risarcitoria). Non sussiste, 17
pertanto, alcuna irragionevolezza della misura della penale, in relazione alle
funzioni perseguite dalla sanzione privata prevista, avuto anche riguardo alla
preventiva quantificazione dei danni dipendenti dal verificarsi di una
condizione soggettiva ostativa alla continuazione del rapporto (cfr. Cons.
Stato, Sez. Ill, 5 settembre 2011, n. 5014; TAR Campania, Napoli, sez. I, 10
gennaio 2011, n. 33; 13 dicembre 2011, n. 5791; 11 febbraio 2016, n. 825)”
(cfr. TAR Campania, Napoli, sez. I, sentenza 16/07/2018, n. 4697)”.
Ancora una volta, le censure sul punto di parte appellante appaiono di assoluta genericità e, soprattutto, non tengono conto che la clausola in questione riguarda l'applicazione della penale contrattuale e, quindi, non si pone minimamente in contrasto con l'obbligo normativamente previsto dalla disposizione richiamata di effettuare il “pagamento del valore delle opere già
eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione del rimanente, nei
limiti delle utilità conseguite”.
Con il terzo motivo di gravame, l'appellante censura l'impugnata ordinanza decisoria nella parte in cui il Tribunale ha riconosciuto in favore dell'Amministrazione appaltante l'importo della penale, e ciò pur stante l'inesistenza del danno patito dalla stessa, argomentando la propria decisione come di seguito indicato:
“Come è noto, la clausola penale esonera la parte adempiente
dall'onere di provare il danno patito (cfr. art. 1382, comma 2, cod. civ.), con
la conseguenza che la controparte non può rifiutarsi di pagarla, contestando
la sussistenza del danno. Al riguardo, secondo Cass. n. 5305 del 20/10/1984,
“la clausola penale è una pattuizione accessoria del contratto convenuta dalle
parti per rafforzare, da un lato, il vincolo contrattuale e per stabilire, 18
dall'altro, preventivamente, una determinata sanzione per il caso di
inadempienza o di ritardo nell'adempimento, con l'effetto di limitare alla
prestazione prevista il risarcimento del danno indipendentemente dalla prova
dell'effettivo pregiudizio economico verificatosi” (in senso conforme, cfr.
Cass. n. 21398 del 26/07/2021).
In altri termini, la clausola penale stabilisce in via preventiva la
prestazione risarcitoria che deve essere eseguita dalla parte inadempiente,
rendendo in tal modo irrilevante ogni questione circa l'effettivo verificarsi del
danno, fermo restando il potere di riduzione da parte del giudice.
Non mancano poi pronunzie che evidenziano come la clausola in
esame, oltre alla funzione di preventiva e forfettaria liquidazione del danno,
abbia anche una funzione sanzionatoria (cfr. Cass. n. 3443 del 26/05/1980,
secondo cui la clausola penale, essendo indipendente dall'effettività del
danno, ha non solo la funzione di attuare una liquidazione preventiva e
forfettaria del danno, ma anche di sancire una pena convenzionale a carico
della parte inadempiente)”.
Osserva la Corte che si tratta di principi giurisprudenziali del tutto consolidati, che nessuna delle argomentazioni di parte appellante è in grado di superare.
Sostiene la che, fermo restando il fatto che la penale Parte_1
precostituisce una quantificazione forfettaria e preventiva dei danni in caso di inadempimento, nella specie la stessa avrebbe una funzione “sanzionatoria”
volta a colpire l'impresa interdetta da cosa che non Controparte_12
sarebbe “accettabile”.
Secondo l'appellante, infatti, che detta penale non sarebbe ancorabile 19
a nessuna “causa” giustificatrice, trattandosi di fatto di una sanzione pecuniaria non prevista dalla legge e che scaturisce da un Protocollo stipulato da due Enti Pubblici, in assenza di idonea copertura normativa.
Si tratta di argomenti del tutto insostenibili, non essendovi alcuna disposizione che impedisca, come nella specie avvenuto, di collegare al sopraggiungere di una interdittiva antimafia successivamente all'avvio dei lavori in pendenza dei necessari accertamenti, l'applicazione di una penale -
evidentemente collegata ai potenziali danni da ciò derivanti, con liquidazione anticipata e forfettaria degli stessi - che quindi, per sua stessa natura, e come ben chiarito dal primo giudice, non richiede alcuna concreta dimostrazione dei danni medesimi.
I medesimi argomenti consentono di far ritenere infondato anche il quarto motivo di censura, con il quale l'appellante ha censurato la decisione del Tribunale, nella parte in cui lo stesso ha respinto l'assunto dell'originaria ricorrente secondo il quale vi sarebbe stata nella specie, per effetto dell'applicazione della penale, una violazione dell'art. 2041 c.c.;
correttamente il primo giudice ha affermato che lo spostamento patrimoniale era del tutto giustificato dalla clausola in esame.
Il quinto motivo di censura risulta ancorato alla tesi sostenuta innanzi al Tribunale che la penale non sarebbe stata in ogni caso applicabile,
trattandosi di un “inadempimento incolpevole” della essendosi Parte_1
essa trovata suo malgrado colpita da un'interdittiva antimafia e, quindi, priva di uno dei requisiti morali per poter contrarre con la P.A.
D'altra parte, la necessità che debba sussistere un inadempimento colpevole al fine di ottenere il pagamento della penale era previsto dalla 20
Risoluzione n. 3, relativa alle clausole penali nel diritto civile adottata nel
1978 dal Comitato dei Ministri in seno al Consiglio d'Europa; quest'ultima,
all'articolo 4, esclude che la penale sia dovuta in caso di inadempimento non imputabile.
Il Tribunale ha ritenuto, al contrario, che: “….l'adozione
dell'interdittiva sia causa di un inadempimento imputabile all'appaltatore.
Tale misura amministrativa, infatti, determina un'incapacità soggettiva
dell'impresa a contrarre con l'amministrazione e dunque un'incapacità a
garantire l'esecuzione della prestazione convenuta, che può qualificarsi alla
stregua di un inadempimento contrattuale. Inoltre, l'informazione antimafia
ostativa non può considerarsi una sopravvenienza estranea alla sfera del
debitore, atteso che le vicende alla base di essa sono certamente imputabili
all'appaltatore e da lui conosciute o conoscibili (cfr. Corte d'Appello Torino,
sez. I, sent., 27/05/2021; Cons. Stato, sez. III, sent., 29/12/2016, n. 5533).
Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, “le
determinazioni amministrative di caducazione del contratto d'appalto,
conseguenti all'informativa interdittiva antimafia ex artt. 84 e 91 del d.lgs. n.
159/2011 assumono carattere vincolato per la stazione appaltante, a causa di
circostanze addebitabili all'appaltatore soggetto a fenomeni d'infiltrazione
mafiosa, che sarà quindi tenuto a rispondere del mancato adempimento
mediante l'attivazione delle previste penali e fideiussioni. Infatti, se sotto il
profilo soggettivo l'informativa antimafia costituisce una sopravvenienza non
prevedibile, tuttavia sicuramente conosciuti, o conoscibili, dall'impresa
colpita erano i fatti posti a fondamento dell'interdittiva. È, quindi, detta
impresa ad aver cagionato l'impossibilità di adempiere e la conseguente 21
risoluzione contrattuale, risultando priva dei presupposti di integrità oggetto
di accertamento vincolato da parte dell'autorità prefettizia. Le conseguenze
patrimoniali della risoluzione del contratto, ivi compresa la sanzione della
violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente mediante
l'anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante (ossia
mediante incameramento della cauzione definitiva), devono, pertanto,
ricadere sul soggetto nella cui disponibilità era rimesso il presupposto
giuridico mancante o venuto meno, essendo i fatti posti a fondamento
dell'interdittiva riferiti ad attività svolte dall'impresa, o comunque conosciute,
o almeno conoscibili, al momento della presentazione dell'offerta,
dall'impresa coinvolta, e, quindi, ad essa imputabili, in sintonia con l'esigenza
di garantire la serietà e l'affidabilità dell'offerta” (cfr. , CP_13
sez. I, 15 marzo 2017, n. 1498; in senso conforme cfr. , CP_1 CP_14
Reggio Calabria, sez. I, 5 dicembre 2016, n. 1221).
Va, infine, evidenziato come non sia affatto vero che al momento
dell'adozione dell'informativa antimafia ostativa i lavori fossero già
terminati. Infatti, dalla documentazione in atti risulta che l'appalto è
proseguito con l'apporto della sola mandataria (cfr. certificato di collaudo
pp. 4, 5 e 6)”.
Appare del tutto insostenibile l'argomentazione di parte appellante secondo la quale la propria responsabilità non sussisterebbe, stante il fatto che era stata emessa nei propri confronti un'interdittiva antimafia, privandola così,
senza sua colpa, della possibilità di contrarre con la P.A.; tesi questa che mostra di non tenere in alcun conto il fatto che detto provvedimento viene adottato sulla base di elementi che, evidentemente, riguardano la società 22
colpita e che, oltretutto, non risulta che l'illegittimità di tale interdittiva sia in qualche modo risultata all'esito delle impugnative proposte dall'appellante.
Anche in questo caso, quindi, la censura appare infondata.
Con il sesto ed ultimo motivo di censura, la sottopone a Parte_1
critica la decisione del Tribunale, nella parte in cui lo stesso non ha ritenuto di fare applicazione, come da essa richiesto, del potere di riduzione della penale.
Infatti, essa istante aveva evidenziato comunque la necessità di ridurre la penale, soprattutto in quanto l'Amministrazione non aveva ricevuto alcun danno, come dimostrava la circostanza che non si era neanche giunti ad una risoluzione contrattuale.
Il primo giudice ha disatteso detta richiesta argomentando come segue:
“Ad avviso del giudicante, le argomentazioni offerte dall'attrice non
tengono conto del rilevante danno all'immagine che deriva alla stazione
appaltante quando, a seguito della informazione antimafia ostativa, risulti che
la stessa abbia intrattenuto rapporti contrattuali con un'impresa soggetta a
tentativi di infiltrazione mafiosa.
Tenuto conto di tale danno, la previsione di una penale pari al 10%
dell'importo appaltato non può definirsi manifestamente eccessiva,
considerata anche la funzione preventiva assunta dalla clausola penale, la
quale mira a scongiurare che imprese a rischio di infiltrazioni mafiose
partecipino alle gare per l'aggiudicazione di appalti pubblici (si richiama sul
punto la giurisprudenza amministrativa riportata al paragrafo n. 5 della
presente ordinanza)”.
Orbene, osserva questo giudicante che, in linea di principio, secondo l'insegnamento della Suprema Corte (v. Cassazione civile, sez. lav., 23
27/05/2024 , n. 14706), “Per la valutazione della manifesta eccessività della
clausola penale ai fini dell'art. 1384 c.c. , il criterio di riferimento per il
giudice è costituito dall'interesse del creditore all'adempimento e, cioè,
dell'effettiva incidenza dell'inadempimento sullo squilibrio delle prestazioni e
sulla concreta situazione contrattuale nel corso di rapporto, sicché non può
prescindersi da una comparazione con il danno che sarebbe stato
ipoteticamente risarcibile in mancanza della clausola, la quale è una
predeterminazione forfettaria di tale pregiudizio” (v. anche Cassazione civile,
sez. II, 12/04/2024, n. 10014, per la quale “Ai fini dell'esercizio del potere di
riduzione della penale, il giudice non deve valutare l'interesse del creditore
con esclusivo riguardo al momento della stipulazione della clausola, ma
anche con riguardo al momento in cui la prestazione è stata tardivamente
eseguita o è rimasta definitivamente ineseguita, tenuto conto delle circostanze
manifestatesi durante lo svolgimento del rapporto”.
Così impostata la questione, appaiono in primo luogo irrilevanti tutte le osservazioni di parte appellante relative alla configurazione e quantificazione del danno da immagine, con particolare riguardo alla P.A.
Ciò che conta, nella specie, è che una penale corrispondente al solo
10% dell'importo complessivo del contratto appare certamente coerente rispetto all'interesse dell'Amministrazione Pubblica alla regolare esecuzione delle opere ivi previste;
ciò posto, sono ancora una volta irrilevanti le considerazioni di parte appellante relative al fatto che, in realtà, valutando la vicenda ex post, non si sarebbe prodotto in realtà alcun danno per l'Amministrazione, consistendo le stesse in una mera riproposizione delle motivazioni già utilizzate - e disattesa da questa Corte – per escludere la 24
riconoscibilità della penale, proprio per assenza di danno.
Sulla base delle considerazioni che precedono, aventi carattere del tutto assorbente rispetto ad ogni altra questione posta da parte appellante,
l'impugnazione proposta va senz'altro rigettata, con conseguente conferma della gravata decisione.
Le spese e competenze di lite anticipate per il presente grado di giudizio dall'appellata in persona del legale Controparte_1
rappresentante pro - tempore, seguono la soccombenza dell'appellante
in persona del legale rapp.te pro - tempore, e si liquidano in Parte_1
favore della prima come da dispositivo che segue, tenendo conto dello scaglione di riferimento (da € 56.001,00 ad € 260.000,00) e del grado di difficoltà delle questioni trattate - oltre che, per il presente grado, dell'assenza di fase istruttoria.
Deve infine darsi atto della sussistenza dei presupposti di cui all'art. 1,
comma 17, della legge 24 dicembre 2012 n. 228, per il versamento da parte dell'appellante in persona del legale rapp.te pro – tempore, di Parte_1
un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per l'impugnazione.


P.Q.M.


La Corte di Appello, definitivamente pronunciando sull'appello proposto dalla in persona del legale rapp.te pro - tempore, con citazione Parte_1
del 10.5.2022, nei confronti del in persona del Controparte_1
e legale rappresentante pro - tempore, nonché Controparte_4
avverso l'ordinanza decisoria del Tribunale di Napoli n. 5772/2022 del
27.4.2022, così provvede: 25
1) Rigetta l'appello, con conseguente conferma della gravata ordinanza decisoria;

2) Condanna la in persona del legale rapp.te pro – Parte_1
tempore, al pagamento in favore del in Controparte_1
persona del legale rappresentante pro - tempore, di spese e competenze di lite relative al presente grado di giudizio, che liquida,
in complessivi € 7.000,00 per compensi, oltre rimb. forf. spese generali nella misura del 15% dei compensi, nonché Iva e Cpa, se dovute;

3) Dà atto della sussistenza dei presupposti di cui all'art. 1, comma 17,
della legge 24 dicembre 2012 n. 228, per il versamento da parte dell'appellante in persona del legale rapp.te pro – Parte_1
tempore, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per l'impugnazione.
Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 30.4.2025.
IL CONSIGLIERE ESTENSORE.
Antonio Mungo
IL PRESIDENTE
Fulvio Dacomo