REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE DI PAVIA SEZIONE TERZA CIVILE in composizione monocratica, nella persona della dott.ssa Raffaella Filoni, sulle conclusioni prese dal 2 ottobre 2024 a seguito all'invito al deposito di note scritte, con assegnazione termini di legge ex art 190 cpc, ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A nella causa civile iscritta al n. 6036/2022 di R.G., promossa da:
(C.F.: ), rappresentato e difeso dall'Avv. Parte_1 C.F._1 Marco Panzarasa (C.F.: ; PEC C.F._2
fax: 0382.22472) del Foro di Pavia e, agli effetti di Email_1 questo procedimento, elettivamente domiciliato presso lo Studio del predetto difensore in Pavia (PV) – Via Riviera 39/H, come da procura speciale rilasciata in calce all'atto di citazione
- Opponente contro
(C.F.: ), in persona del legale rappresentante P_ P.IVA_1 pro tempore, e per esso, in qualità di mandataria, Controparte_2 (già con codice fiscale
[...] Controparte_3
in persona del procuratore speciale avv. Cristina Peres, e, agli effetti P.IVA_2 di questo procedimento, elettivamente domiciliata in Pavia (PV) Corso Cavour 40, presso l'avv. Fabio Pedrazzini (C.F. ), che la rappresenta CodiceFiscale_3 e difende come da procura speciale allegata al ricorso per ingiunzione di pagamento, ( comunicazioni presso il numero di fax: 0382538403 o indirizzo di posta elettronica pec: ; Email_2
- Opposta -
CONCLUSIONI
Per l'Opponente : Parte_1
« “Voglia l'ill.mo Tribunale adito, respinta ogni diversa domanda, eccezione, istanza o deduzione, in accoglimento dell'opposizione qui proposta: In via preliminare: - Accertare e dichiarare, per i motivi esposti in atti, il difetto di legittimazione attiva della mandataria e per l'effetto: 1) revocare il decreto ingiuntivo opposto;
Controparte_2 2) dichiarare inammissibile o comunque respingere tutte le domande proposte dall'opposta nei confronti dell'opponente, siccome infondate in fatto e in diritto;
Nel merito: a) Revocare il decreto ingiuntivo opposto;
b) Accertare e dichiarare, per le causali esposte in atti, la nullità degli artt. 2, della fideiussione 22.07.2003 e, per l'effetto: 1) accertare e dichiarare l'intervenuta decadenza dell'opposta e per essa della Controparte_1 Controparte_2 dal diritto di agire nei confronti dell'opponente per
[...] Parte_1
1

violazione del termine di cui all'art. 1957 c.c.; 2) accertare e dichiarare che nulla l'opponente deve l'opposta e per essa della Parte_1 Controparte_1 [...] 3) respingere tutte le domande proposte dall'opposta nei Controparte_2 confronti dell'opponente, siccome infondate in fatto e in diritto;
c) Accertare e dichiarare, per le causali esposte in narrativa, la liberazione del fideiussore per violazione dell'art. 1956 c.c. e/o del canone di buona fede ex 1375 c.c. e, per l'effetto, accertare e dichiarare che nulla l'opponente deve l'opposta e per essa della Parte_1 Controparte_1 e respingere tutte le domande proposte dall'opposta nei Controparte_2 confronti dell'opponente, siccome infondate in fatto e in diritto;
d) Accertare e dichiarare l'opponente tenuto a manlevare l'opposta nei soli limiti in cui essa, del Parte_1 credito verso l'obbligata principale BI AS S.r.l., proverà l'esistenza e l'effettivo ammontare, siccome contestati e non provati;
In ogni caso: e) Condannare l'odierna opposta alla rifusione dei compensi e delle spese di lite, da distrarsi in favore del procuratore che se ne dichiara antistatario ».
Per l'Opposta : P_
« Voglia il Giudice adito, contrariis reiectis, così giudicare: IN VIA PREGIUDIZIALE DI RITO: accertare e dichiarare l'incompetenza del Tribunale di Pavia, a favore della Sezione Specializzata in Materia di Impresa del Tribunale di Milano, ai sensi dell'art. 33, co. 2, della L. n. 287 del 1990, nonché degli artt. 3, co. 1, lett. c), e 4, co.

1-ter, lett. a), del D.Lgs. n. 168 del 2003, relativamente all'accertamento della nullità della fideiussione;
IN VIA PRELIMINARE NEL MERITO: concedere la provvisoria esecuzione al decreto ingiuntivo n. 2062/2022 del Tribunale di Pavia, giacché l'opposizione non è fondata su prova scritta e non è di pronta soluzione ai sensi dell'art. 648 c.p.c. IN VIA PRINCIPALE NEL MERITO: respingere l'opposizione e tutte le domande ed eccezioni ivi formulate dagli opponenti, giacché infondate, in fatto e in diritto, per tutti i motivi spiegati in narrativa, confermando in ogni sua parte il decreto ingiuntivo opposto. IN VIA SUBORDINATA NEL MERITO: nella denegata ipotesi di accoglimento della domanda attorea di revoca e/o annullamento del decreto ingiuntivo opposto, condannare al pagamento a favore di nei limiti della fideiussione Parte_1 Controparte_1 prestata, della somma di € 1.000.000,00 oltre interessi al tasso legale al saldo, quale saldo debitore del conto corrente n. 43868, o di quella maggiore o minore somma che sarà accertata in corso di causa a seguito della espletanda istruttoria. Con riserva di ulteriormente produrre e dedurre ai sensi e nelle forme dell'art. 183 c.p.c. Con vittoria di spese e compensi, oltre 15% per spese generali, IVA e CPA.».
ESPOSIZIONE SOMMARIA DEI PRECEDENTI IN FATTO E PROCESSUALI
Preliminarmente deve osservarsi che, con ricorso per decreto ingiuntivo depositato il 29 settembre 2022 non in proprio, Controparte_2 ma nella qualità di mandataria di , ha dedotto: P_
- che il era creditore nei confronti della BI AS P_ RL , con sede in San Martino Siccomario, della somma di euro 464.946,70, quale saldo debitore del contratto di apertura di credito in conto corrente numero 43868, con garanzia ipotecaria 1 agosto 2003, così come comprovato dall'estratto conto certificato ex articolo 50 TUB;

2 -che in data 22 luglio 2003 il signor in qualità di Parte_2 Amministratore della società, il signor poi deceduto in data 23 Persona_1 Marzo 2021, e il signor in qualità di Amministratore, prestavano Parte_1 una fideiussione per l'adempimento delle obbligazioni assunte dalla società BI AS RL , nei confronti della banca, fino alla concorrenza di 1.000.000,00 ;
-che in data 31 Marzo 2022 aveva inviato alla BI P_ AS RL e ai signori e una lettera di messa in Parte_1 Parte_2 mora, contenente diffida, rimasta senza esito, a provvedere alla copertura di ogni posizione debitoria;
ed in data 5 Febbraio 2022 l'BI AS RL aveva sottoscritto un contratto di conferimento di incarico di mediazione in esclusiva di vendita sugli immobili rilasciati a garanzia del credito alla banca .
Sulla base di tali elementi il Tribunale di Pavia in data 2 novembre 2022 ha emesso decreto ingiuntivo, pubblicato il 3 novembre 2022, numero 2062, con il quale, in accoglimento del ricorso proposto da ha ingiunto alla P_ BI AS RL di pagare immediatamente la somma di 464.946,70 €, oltre gli interessi come da domanda, ed altresì al signor e al signor Parte_1
di pagare, in solido, entro 40 giorni dalla notifica del decreto Parte_2 ingiuntivo, la somma di euro 464.946,70, oltre agli interessi come da domanda e le spese della procedura di ingiunzione: autorizzando la provvisoria esecuzione solo nei confronti di BI AS RL.
Con atto di citazione notificato in data 29.12.2022 il sig. ha proposto Parte_1 opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 2062 emesso dal Tribunale di Pavia in data 02-03 novembre 2022, con il quale, pertanto, gli è stato ingiunto, in qualità di fideiussore della BI AS s.r.l., con sede in S. Martino Siccomario (PV), il pagamento della somma di € 464.946,70, oltre alle spese del procedimento per ingiunzione, ed interessi, in favore del e, per essa, alla Controparte_1 mandataria Controparte_2
In particolare l'odierno Opponente sig ha dedotto ne presente Parte_1 giudizio di opposizione:
-in via preliminare, il difetto di legittimazione attiva della mandataria
[...] : risultando prodotta unicamente la procura con cui il Controparte_2 Direttore generale della mandataria, conferiva ad altri soggetti il potere di gestire i crediti per cui la mandataria affermava di aver assunto il ruolo di servicer (doc. 1 fascicolo monitorio), il che non consente di affermare, né che Controparte_2 sia mandataria, né che lo specifico credito per cui è lite rientri tra
[...] quelli oggetto dell'asserito contratto di mandato;

- la nullità della fideiussione per contrarietà alla L. 287 del 1990: NC d'IA aveva nel 2005 avviato, nei confronti dell'ABI, un'istruttoria concernente le condizioni generali della fideiussione stipulata a garanzia delle operazioni bancarie, come da essa predisposte;
in tale sede, l'istituto aveva in particolare sottoposto a specifico scrutinio gli artt. 2, 6 e 8 dello schema contrattuale tipo da essa predisposto, che prevedevano, nello specifico, l'art. 2 in base al quale “ il fideiussore- era- tenuto a “rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a
3 seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”. (noto anche come “clausola di reviviscenza”); l'art. 6 i base al quale “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 cod. civ., che si intende derogato”; l'art 8 in base al quale
“qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate”;
- all'esito dell'istruttoria effettuata, la NC d'IA, con provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 (doc. 2), poi ripreso dall''Autorità Garante (doc. 3), aveva stabilito che “gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287;
- le verifiche compiute nel corso dell'istruttoria avevano «mostrato, con riferimento alle clausole esaminate, la sostanziale uniformità dei contratti utilizzati dalle banche rispetto allo schema standard dell'ABI» e come tale uniformità discendesse «da una consolidata prassi bancaria preesistente rispetto allo schema dell'ABI (non ancora diffuso presso le associate), che potrebbe però essere perpetuata dall'effettiva introduzione di quest'ultimo”: per l'effetto le predette clausole, siccome oggetto di un'intesa vietata, sono quindi da considerarsi, ai sensi dell'art. 2, lett. a), L. 278/1990, nulle ad ogni effetto
- parimenti circa la sorte delle fideiussioni conformi al censurato schema ABI, e cioè di quelle fideiussioni che contenevano le medesime tre clausole dichiarate illecite, Cass., Sez. Un, 30 dicembre 2021, n. 41994 ha ritenuto che a dover prevalere debba essere la tesi della nullità parziale: la nullità delle tre clausole oggetto dell'intesa illecita concordata a monte va certamente estesa anche alle fideiussioni stipulate a valle con i singoli fideiussori, atteso che esse, costituendone lo sbocco esecutivo a valle, partecipano della medesima illiceità che è propria della prima;

- lo schema ABI del 2003 era relativo a fideiussioni omnibus e il provvedimento della NC d'IA 55/2005 si riferisce ad un periodo compreso tra il 2002 al maggio del 2005: la fideiussione azionata dalla banca qui convenuta è anch'essa una fideiussione omnibus e che ricade pienamente nel periodo oggetto dell'istruttoria di NC d'IA, essendo infatti la stessa stata sottoscritta in data 22.07.2003 (doc. 5).
- il contratto di fideiussione in esame, essendo stato sottoscritto nel periodo in cui è accertato che tra gli operatori bancari era operativa una consolidata intesa anticoncorrenziale, ed identicamente riproducendo le tre clausole oggetto dell'intesa vietata, ne costituisce lo sbocco sul versante operativo: se ne ricava che gli art. 2, 6 e 8 presenti in quest'ultima devono essere dichiarati nulli e devono quindi essere espunti dal relativo testo.
- nel caso di specie, ciò comporta che la clausola n. 6 dell'accordo fideiussorio - quella cioè che imponeva al fideiussore di rinunciare al termine semestrale di decadenza previsto in suo favore dall'art. 1957 c.c. – viene sostituita con l'art. 1957 c.c., che assegna al creditore un termine di decadenza pari a sei mesi dalla
4 scadenza dell'obbligazione principale per “proporre le sue istanze” nei confronti del debitore principale: non potendo valere a tali effetti un semplice atto stragiudiziale
- con lettera datata 20.05.2020 (doc. 7), ha comunicato al debitore P_ principale e ai fideiussori la propria volontà di non rinnovare il fido concesso e ha espressamente fissato all'1.8.2020 la scadenza di tale obbligazione: l'obbligazione principale è scaduta in data 01.08.2020, il termine semestrale scadeva, quindi, l'01.02.2021; la banca risulta aver agito contro il debitore principale soltanto con il ricorso da cui è originato il decreto ingiuntivo qui opposto, e dunque soltanto in data 29.09.2022, quando il ricorso è stato cioè depositato;

-né rileva la missiva 31.03.2022 (cfr. doc. 8, fascicolo monitorio), con la quale ha comunicato al debitore principale e al fideiussore “la P_ risoluzione del suddetto contratto scaduto” con invito al rientro, nel termine di quindici giorni, della somma maturata a debito , poiché la diffida stragiudiziale non è atto idoneo ad evitare la decadenza e la comunicazione di risoluzione del contratto successiva al suo già avvenuto scioglimento è, quindi, priva di rilevanza giuridica;
l'obbligazione garantita è scaduta l'01.08.2020, e non avendo la banca agito entro sei mesi da tale data, la stessa è decaduta dal diritto di agire nei confronti del fideiussore.
- né la pretesa creditoria risulta essere stata provata né sul piano dell'an, né sul piano del quantum.
Concludeva l'Opponente chiedendo revocarsi il decreto ingiuntivo opposto;
accertare la nullità degli art. 6 e 8 della fideiussione 22.07.2003 e, per l'effetto, accertare e dichiarare l'intervenuta decadenza dell'opposta e Controparte_1 per essa della dal diritto di agire nei confronti Controparte_2 dell'opponente per violazione del termine di cui all'art. 1957 c.c.; Parte_1 accertare e dichiarare che nulla l'opponente deve all'opposta Parte_1 [...] e per essa della respingere tutte le P_ Controparte_2 domande proposte dall'opposta nei confronti dell'opponente, siccome infondate in fatto e in diritto;
accertare e dichiarare, la liberazione del fideiussore per violazione dell'art. 1956 c.c. e/o del canone di buona fede ex 1375 c.c. e, per l'effetto, accertare e dichiarare che nulla l'opponente deve all'opposta Parte_1 e per essa della e respingere Controparte_1 Controparte_2 tutte le domande proposte dall'opposta nei confronti dell'opponente, siccome infondate in fatto e in diritto;
accertare e dichiarare l'opponente Parte_1 tenuto a manlevare l'opposta nei soli limiti in cui essa, del credito verso l'obbligata principale BI AS S.r.l., proverà l'esistenza e l'effettivo ammontare, siccome contestati e non provati;
con refusione delle spese di causa in favore del Procuratore dichiaratosi antistatario.
Si è costituita l'Opposta in persona della mandataria Controparte_1 [...]
contro deducendo: Controparte_2
-preliminarmente, l'incompetenza del Tribunale di Pavia per competenza esclusiva ed inderogabile della sezione specializzata in materia di impresa del Tribunale di Milano, essendo funzionalmente ed inderogabilmente competente la Sezione Specializzata in Materia di Impresa istituita presso il Tribunale di Milano a
5 conoscere in merito all'azione di nullità dei contratti di fideiussione per contrasto con l'art. 2 della L. 287/1990;
- la legittimazione della mandataria Controparte_2 che ha agito in giudizio in nome e per conto di in virtù di valida Controparte_1 procura: in data 21/6/2019, conferiva a Controparte_1 Controparte_3 procura speciale a svolgere l'attività di amministrazione ed incasso dei
[...] crediti, nonché di gestione delle eventuali procedure di recupero degli stessi sia in sede esecutiva che concorsuale nonché degli eventuali giudizi di cognizione aventi ad oggetto i crediti, la società mutava Controparte_3 successivamente denominazione sociale in così Controparte_2 cambiando la denominazione in virtù della riorganizzazione aziendale da cui è stata interessata;

- in merito alla pretesa nullità della fideiussione sottoscritta dall'opponente, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, n. 41994 del 30/12/2021, escludono che le fideiussioni omnibus conformi allo schema ABI del 2003 siano affette da nullità totale: dal recepimento delle clausole dichiarate anticoncorrenziali non potrebbe, dunque, che derivare la mera nullità parziale delle fideiussioni stipulate a valle, ovvero limitata alle clausole rivenienti dalle intese illecite, salvo che sia provata una diversa volontà delle parti: l'attore, infatti, non ha dimostrato né che il contratto di fideiussione da lui stipulato sia ricollegabile all'intesa ritenuta anticoncorrenziale dalla NC d'IA, né l'effettiva applicazione uniforme degli artt. 2, 6 e 8 dello schema ABI.
- né, in particolare, può dirsi che il provvedimento della NC d'IA possa logicamente costituire una prova privilegiata dell'applicazione uniforme dello schema contrattuale in parola, con riferimento ai contratti stipulati in epoca successiva alla sua emanazione: nel caso di specie, la fideiussione veniva stipulata in data 02/04/2015, vale a dire, dieci anni dopo l'emanazione del suddetto provvedimento ( l'indicazione a pag. 13 della comparsa di costituzione ove è stato fatto riferimento a una fideiussione del 2 aprile 2015 costituisce un refuso, come indicato all'udienza del 24.5.2023)
- parte opponente non ha neppure allegato alcun pregiudizio alla libera concorrenza che le sia derivato dal recepimento degli artt. 2, 6 e 8 dello schema ABI nelle fideiussioni prestate.
- pur ritenendo che la legge antitrust si rivolga a tutti coloro che hanno interesse alla conservazione della competitività del mercato e, quindi, anche ai consumatori che vedono lesa la loro possibilità di scelta tra prodotti differenziati, deve escludersi che tra questi possano essere annoverati i fideiussori: pure l'applicazione uniforme degli artt. 2, 6 e 8 dello schema ABI non potrebbe in alcun modo concretamente ledere alcun interesse del fideiussore alla competitività del mercato, essendo questo escluso a monte dalla possibilità di scegliere tra diversi prodotti e contraenti.
- in data 31/03/2022 a mezzo raccomandata a.r. (cfr. doc. 8 proc. monitorio) il inviava lettera di messa in mora con intimazione di pagamento nei P_ confronti dell'attuale attore opponente: la lettera contiene esplicitamente la
6 comunicazione di risoluzione del contratto di finanziamento ai sensi e per gli effetti dell'art. 1456 c.c.,
- in fase di opposizione, ha prodotto, altresì, in giudizio gli P_ estratti conto relativi al rapporto di conto corrente, da cui si evince incontestabilmente l'esistenza e il preciso ammontare dei crediti azionati.
Concludeva l'Opposta chiedendo concedersi la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo n. 2062/2022 del Tribunale di Pavia, , respingere l'opposizione e tutte le domande ed eccezioni ivi formulate dagli opponenti, giacché infondate, in fatto e in diritto;
nella denegata ipotesi di accoglimento della domanda attorea di revoca e/o annullamento del decreto ingiuntivo opposto, condannare al Parte_1 pagamento a favore di nei limiti della fideiussione prestata, Controparte_1 della somma di € 464.946,70 oltre interessi al tasso legale al saldo, quale saldo debitore del conto corrente n. 43868, o di quella maggiore o minore somma che sarà accertata in corso di causa , con refusione delle spese di causa.
Con ordinanza del 25.5.2023 è stata respinta l'istanza di concessione dell'esecuzione provvisoria al decreto ingiuntivo opposto;
successivamente, con ordinanza del 27.11.2023, rilevato che le parti non avevano formulato istanze istruttorie, è stata fissata udienza per la precisazione delle conclusioni;
il processo è stato riassegnato in data 4.12.2023, e previa riprogrammazione del ruolo decisorio , è stato trattenuto in decisione dal 2 ottobre 2024 con assegnazione dei termini di legge ex art 190 cpc.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente non può essere accolta l'eccezione di incompetenza del Tribunale di Pavia per competenza esclusiva ed inderogabile della sezione specializzata in materia di impresa del Tribunale di Milano, a conoscere in merito all'azione di nullità dei contratti di fideiussione per contrasto con l'art. 2 della L. 287/1990, dovendosi osservare che la competenza della sezione specializzata per le imprese, benché estesa alle controversie di cui all'art. 33, comma 2, della legge n. 287 del 1990 ed a quelle relative alla violazione della normativa antitrust dell'Unione europea, attrae anche la controversia riguardante la nullità della fideiussione a valle di intesa anticoncorrenziale solo se l'invalidità sia fatta valere in via di azione, non anche qualora sia sollevata in via di eccezione, in quanto in questo secondo caso il giudice è chiamato a conoscere delle clausole e dell'intesa solo in via incidentale. Sez. 6 -
1, Ordinanza n. 3248 del 02/02/2023
Risulta in motivazione : “A norma dell'art. 33, comma 2, l. n. 287/1990, nel testo modificato dall'art. 2, comma 2, d.l. n. 1/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 27/2012, le azioni di nullità e di risarcimento del danno, nonché i ricorsi intesi ad ottenere provvedimenti di urgenza in relazione alla violazione delle disposizioni di cui ai titoli dal I al IV della legge sono promossi davanti al tribunale competente per territorio presso cui è istituita la sezione specializzata di cui all'articolo 1 d.lgs. n. 168/2003, e successive modificazioni. Questa Corte ha chiarito che tale competenza della sezione specializzata per le imprese attrae anche la controversia riguardante la nullità della fideiussione riproduttiva dello schema contrattuale predisposto dall'ABI, contenente disposizioni contrastanti con l'art. 2, comma 2, lett. a), della legge n. 287 del 1990, in quanto l'azione diretta a dichiarare l'invalidità del contratto a valle implica
7 l'accertamento della nullità dell'intesa vietata (Cass. 10 marzo 2021, n. 6523; Cass. 6 luglio 2022, n. 21429). Quest'ultima nullità, nel giudizio che interessa, non è stata fatta valere in via di azione, quanto, piuttosto, in via di eccezione: …..Siffatta evenienza esclude che possa radicarsi alcuna competenza in capo al tribunale competente per territorio presso cui è istituita la sezione specializzata in materia di imprese (il Tribunale di Napoli). Come ricordato, infatti, la detta competenza investe, a norma dell'art. 33, comma 2, l. n. 287/1990, le sole azioni di nullità. Nel nostro caso il giudice competente per la causa (che è il Tribunale di Gela, competente funzionalmente ex art. 645, comma 1, c.p.c.) deve conoscere delle clausole e dell'intesa solo in via incidentale, giacché la questione non deve essere decisa con efficacia di giudicato per volontà della legge o per esplicita domanda di una delle parti (art. 34 c.p.c.).”
Parimenti, in via preliminare, non può trovare accoglimento l'eccezione di difetto di legittimazione della mandataria Controparte_2 dovendosi osservare che ha agito in giudizio in nome e per conto di P_
in virtù di valida procura, posto che, in data 21/6/2019,
[...] Controparte_1 conferiva a procura speciale (cfr. doc. n. 14 fascicolo Controparte_3 parte opposta) a svolgere l'attività di amministrazione ed incasso dei crediti, nonché di gestione delle eventuali procedure di recupero degli stessi, sia in sede esecutiva, che concorsuale, nonché degli eventuali giudizi di cognizione aventi ad oggetto i crediti;
successivamente, la società ( doc 15) Controparte_3 mutava denominazione sociale in così Controparte_2 cambiando la denominazione in virtù della riorganizzazione aziendale : pertanto deve ritenersi che la mandataria abbia agito previo rilascio di valida procura agli atti.
Nel merito deve rilevarsi che è documentalmente provato che in data 22 luglio 2003 ( e l'indicazione a pag. 13 della comparsa di costituzione ove è stato fatto riferimento a una fideiussione del 2 aprile 2015 costituisce un refuso, come indicato all'udienza del 24.5.2023),il signor , in qualità di Parte_2 Amministratore della società, il signor poi deceduto in data 23 Persona_1 Marzo 2021, e il signor in qualità di Amministratore, prestavano Parte_1 una fideiussione per l'adempimento delle obbligazioni assunte dalla società BI AS RL nei confronti della banca, fino alla concorrenza di 1.000.000,00.
E', quindi, accertata la qualifica di professionista in capo all'Opponente Sig Pt_1 infatti, si osserva, sul punto, che la qualifica di consumatore si individua,
[...] esclusivamente, nei casi in cui vi sia assoluta estraneità all'organizzazione societaria , al contrario, la titolarità di incarichi amministrativi e dirigenziali nell'ambito della società debitrice , lo svolgimento di attività lavorativa in modo preminente a beneficio della società garantita, la titolarità delle quote costituiscono fattori determinanti, ex se, la qualifica di professionista: si osserva che in caso di incarichi dirigenziali e sociali (quale amministratore o consigliere delegato) la qualifica di professionista è riconosciuta sic et simpliciter.
Nella fattispecie in esame è configurabile la fattispecie di fideiussione omnibus in relazione al contratto sottoscritto dall'Opponente: in primo luogo, rileva il dato formale, ovvero il nomen iuris attribuito al rapporto negoziale dallo stesso istituto di credito all'interno dei documenti contrattuali, ovvero, esplicitamente,
8 “fideiussione”; i sottoscrittori sono espressamente qualificati come fideiussori;
si tratta di fideiussioni omnibus, essendo relative espressamente alla generalità delle obbligazioni della società garantita nei confronti dell'istituto di credito e non a operazione specifica.
Il contratto di fideiussione in esame conteneva all'art. 2 la c.d. “clausola di reviviscenza”, dichiarando il fideiussore tenuto a “rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”; disponeva all'art. 6 che “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 cod. civ., che si intende derogato”; e al successivo art. 8, che “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate”.
La NC d'IA, con provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 (doc. 2), poi ripreso dall''Autorità Garante (doc. 3), ha stabilito che “gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90.”
In materia di fideiussione è stata riconosciuta la legittimità delle clausole “ a prima richiesta” , mentre è stata considerata in contrasto la rinuncia del fideiussore ai termini ex art. 1957 c.c..: “ La standardizzazione contrattuale non produce necessariamente effetti anticoncorrenziali. Essa può risultare compatibile con le regole di concorrenza a condizione che gli schemi uniformi non ostacolino la possibilità di diversificazione del prodotto offerto, anche attraverso la diffusione di clausole che, fissando condizioni contrattuali incidenti su aspetti significativi del rapporto negoziale, impediscano un equilibrato contemperamento degli interessi delle parti. 95. In questo senso, non è ingiustificato l'onere per il fideiussore determinato dalla presenza nello schema ABI della clausola “a prima richiesta”. Come emerso nel corso dell'istruttoria – infatti – essa risulta funzionale, quando non assolutamente necessaria, a garantire l'accesso al credito bancario. Tale valutazione trova conferma nel raffronto con le esperienze estere, da cui emerge un'ampia diffusione della clausola in questione, e in quanto previsto nell'Accordo di Basilea 2, che considera la clausola stessa essenziale ai fini del riconoscimento delle garanzie personali come strumenti di attenuazione del rischio. 96. Viceversa, per la clausola relativa alla rinuncia del fideiussore ai termini di cui all'art. 1957 cod. civ. e per le c.d. clausole di “sopravvivenza” della fideiussione non sono emersi elementi che dimostrino l'esistenza di un legame di funzionalità altrettanto stretto. Tali clausole, infatti, hanno lo scopo precipuo di addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza della banca ovvero dall'invalidità
o dall'inefficacia dell'obbligazione principale e degli atti estintivi della stessa.”.
La Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha indicato che "I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con la L. n. 287 del 1990, art. 2, comma 2, lett. a) e art. 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi
9 dell'art. 2, comma 3 della Legge succitata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti". (Cass. sez. un. 30.12.2021 n. 41994)
Deve osservarsi che come indicato nella analisi delle deduzioni delle Parti, l'odierno opponente, ha eccepito la nullità delle tre clausole, e quindi la nullità parziale, nell'atto di citazione e nelle conclusioni, sollevando, altresì, l'eccezione di decadenza ex art 1957 cc.
Si deve osservare, in punto nullità parziale che, nell'ordinanza del 25.5.2023, con la quale non è stata accolta l'istanza di concessione della provvisoria esecuzione ex art 648 cpc del decreto ingiuntivo opposto, era stato indicato “L'opposizione appare fondata su prova scritta in considerazione del fatto che la fideiussione omnibus è stata sottoscritta dall'opponente il 22 luglio 2003 e contiene la clausola di esenzione dal termine ex art. 1957 c.c., giudicata come frutto di un'illegittima intesa anticoncorrenziale nel provvedimento della NC d'IA n. 55 del 2 maggio 2005 invocato da parte attrice opponente (doc. 2 di tale parte), assunto all'esito di un'indagine compiuta sullo schema ABI trasmesso l'11 luglio 2003 (doc. 1 di parte opponente). Alla luce della giurisprudenza di legittimità espressasi a Sezioni Unite, peraltro richiamata da entrambe le parti in lite (S.U. Cass. n. 41994/21), si deve ritenere che le fideiussioni riproduttive dello schema ABI stipulate nel periodo oggetto d'indagine siano affette da nullità parziale con riguardo alle pattuizioni ritenute lesive della normativa anticoncorrenziale. Da tale nullità deriva che la clausola che deroga all'art. 1957 c.c. deve essere sostituita, ex art. 1419, II comma, c.c., con la predetta norma e dunque compete alla creditrice l'onere di dimostrare di aver proposto “le istanze” (da intendersi quali azioni giudiziali, secondo la costante interpretazione della giurisprudenza di legittimità) nei confronti del fideiussore entro il termine di sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale. Nel caso di specie non risulta rispettato tale termine, tenendo conto della chiusura del rapporto alla data del primo agosto 2020 (doc. 7 di parte opponente) e del fatto che il decreto ingiuntivo è stato richiesto solo con ricorso depositato il 29 settembre 2022. Per queste ragioni, senza la necessità di entrare nel merito, in questa sede, delle altre questioni esposte dalle parti nei rispettivi atti, non deve essere concessa la provvisoria esecuzione al decreto ingiuntivo opposto.”
Deve osservarsi che assume valore probatorio dello schema contrattuale ABI, ai fini dell'accertamento dell'intesa anti concorrenziale, il dato che il contratto di fideiussione sia stato stipulato in periodo precedente, ovvero in fase immediatamente successiva all'adozione del provvedimento della NC D'IA ( Cass. 10.10.2024 n. 26380 e Cass. 10.10.2024 n. 26383 secondo cui la presunzione rileva per le “clausole…, contenute in fideiussioni stipulate nell'arco temporale, scrutinato dalla NC d'IA, 2002-2005).
In ragione di quanto esposto, deve ritenersi provata la violazione della disciplina concorrenziale e l'adesione allo schema ABI comporta la sanzione della nullità parziale delle clausole predisposte in conformità a tale schema.
Per effetto della predetta nullità parziale e sostituzione, in particolare, dell'art. 6 con l'art. 1957 c.c., infatti, deve ritenersi che l'Opposta sia decaduta dal diritto di
10 agire nei confronti del fideiussore, avendo agito dopo la scadenza del termine decadenziale di sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale.
Sul punto si osserva che è documentalmente provato che l'obbligazione principale sia scaduta in data 01.08.2020 e la banca ha agito con il ricorso per decreto ingiuntivo in data 29.09.2022. Né diversamente rileva l'intervenuta comunicazione inviata dall'Opposta il 31.03.2022 (cfr. doc. 8, fascicolo monitorio), con la quale ha inviato la lettera di messa in mora con intimazione di pagamento P_ nei confronti dell'attuale opponente.
Deve infatti osservarsi che l'art. 1957 cod. civ., nell'imporre al creditore l'onere di proporre "le sue istanze" contro il debitore entro sei mesi dalla scadenza per l'adempimento dell'obbligazione garantita dal fideiussore, a pena di decadenza dal suo diritto verso quest'ultimo, tende a far sì che il creditore stesso prenda sollecite e serie iniziative contro il debitore principale per recuperare il proprio credito, in modo che la posizione del garante non resti indefinitamente sospesa. Alla luce di tale "ratio", consegue che il termine "istanza" si riferisce a tutti i vari mezzi di tutela giurisdizionale del diritto di credito, in via di cognizione o di esecuzione, che possano ritenersi esperibili al fine di conseguire il pagamento, indipendentemente dal loro esito e dalla loro concreta idoneità a sortire il risultato sperato. Resta, invece, escluso che, in quello stesso termine, possa rientrare un semplice atto stragiudiziale, o una denuncia o una querela presentate in sede penale, o un ricorso per accertamento tecnico preventivo. Sez. 2, Sentenza n. 283 del 14/01/1997
Ancora sul punto, l'art. 1957 c.c., nell'imporre al creditore di proporre la sua "istanza" contro il debitore entro sei mesi dalla scadenza per l'adempimento dell'obbligazione garantita dal fideiussore, a pena di decadenza dal suo diritto verso quest'ultimo, tende a far sì che il creditore stesso prenda sollecite e serie iniziative contro il debitore principale per recuperare il proprio credito, in modo che la posizione del garante non resti indefinitamente sospesa;
pertanto, il termine "istanza" si riferisce ai vari mezzi di tutela giurisdizionale del diritto di credito, in via di cognizione o di esecuzione, che possano ritenersi esperibili al fine di conseguire il pagamento, indipendentemente dal loro esito e dalla loro idoneità a sortire il risultato sperato. (Nella specie, la S.C. ha ritenuto non costituire "istanza" ai fini dell'art. 1957 c.c. la denuncia di inadempimento effettuata più volte alla società italiana cauzioni). Sez. 2, Sentenza n. 1724 del 29/01/2016
Inoltre, tale diffida stragiudiziale è intervenuta quando il contratto era già scaduto in data 1 agosto 2020.
In conclusione l'opposizione deve essere per tali motivi accolta e il decreto ingiuntivo opposto deve essere revocato nei confronti dell'Opponente.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo avuto riguardo ai parametri di cui al D.M. n. 55/2014, con compensazione parziale nella misura del 50% in considerazione della complessità delle questioni, nella ricostruzione del fatto e di diritto, anche nella evoluzione temporale, ed esclusa la fase istruttoria non svolta.

P.Q.M.

il Tribunale di Pavia, definitivamente pronunciando, disattesa ogni altra istanza ed eccezione,
11 1. accoglie l'opposizione e per l'effetto revoca nei confronti dell'Opponente il decreto ingiuntivo, numero 2062, emesso dal Tribunale di Pavia in data 2 novembre 2022 pubblicato il 3 novembre 2022,

2. condanna Parte Opposta alla rifusione in favore in favore di Parte opponente delle spese di lite, che liquida in € 682,80 per esborsi, ed € 6.000,00 per onorari oltre 15% spese generali, C.P.A. ed I.V.A. come per legge con distrazione in favore del Difensore dichiaratosi antistatario.
Così deciso il 22.1.2025
Il Giudice
Dott.ssa Raffaella Filoni
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