R.G. n. 6855 + 7457 Anno 2017 G.I.: dr. Enrico Quaranta Sezione Civile Oggetto: Contratti bancari Nuovo Rito
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI SANTA MARIA CAPUA VETERE
in composizione monocratica, in persona del Giudice dr. Enrico Quaranta, ex art. 281-quinquies c.p.c. ha pronunziato la presente:
SENTENZA
TRA
, ( P.Iva: ). con sede in Caserta alla Via Leonetti n. 20, in Parte_1 P.IVA_1 persona del legale rappresentante pro tempore nato a [...] il 31 Controparte_1
Marzo 1956 C.F. : nonché i sig.ri nato a [...] il CodiceFiscale_1 CP_2
19/10/1959 C.F.: . domiciliato in Caserta al C.so Trieste 197, CodiceFiscale_2
nata a [...] il [...] C.F.: . Parte_2 C.F._3 domiciliata in Caserta al Corso Trieste n. 197, tutti rappresentati e difesi dall'avv. Antonio Dentice
( ed elettivamente domiciliati presso il suo studio, in Napoli alla via CodiceFiscale_4
Depretis n.114 giusta mandato in atti. pec Email_1
- Opponenti -
E
in qualità di procuratore di con sede Controparte_3 Parte_3 legale in MA alla via Carucci n.131, C.F/ P.IVA: in persona del legale P.IVA_2 rappresentante pro tempore, rappresentata ¢ difesa dall'avv. Antonio Actis (C.F.:
ed elettivamente domiciliata in Santa Maria Capua Vetere al C.so Garibaldi C.F._5
n. 116 presso lo studio dell'avy. Luigi Meinardi (PEC: . Email_2
- Opposta -
NONCHE'
in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, con sede legale in Controparte_4
LA, Via Vittorio Betteloni n. 2, codice fiscale e numero iscrizione nel Registro delle Imprese di LA , e per essa la in persona del P.IVA_3 Controparte_5
Consigliere Delegato Dott. nato ad [...] il [...], con sede in MA, CP_6
Corso Vittorio Emanuele II n. 154, codice fiscale e numero di iscrizione nel Registro delle Imprese di MA , nella qualità di mandataria, in virtù di procura conferita con atto del 9/8/2018 P.IVA_4 autenticata dal Notaio di LA (rep. 47716 - racc. 23744), rappresentata e difesa Persona_1 dall'avv. Antonio Actis (cod. fisc. pec: C.F._6 Email_2
- Interventrice -
P.IVA ), con sede legale in 35129 Padova, Via San Marco Controparte_7 P.IVA_5
11 (Doc. 1), in persona dell'amministratore delegato e legale rappresentante Dott. CP_8 nato a [...] il giorno 24 maggio 1960, rappresentata e difesa, giusta procura generale alle liti del 19.02.2025 rilasciata avanti alla Dott.ssa , Notaio in Padova, Rep. 52169 e Racc. Persona_2
23423, reg. il 24/02/2025 (Doc. 2), conservata presso il di lei studio e la cui copia conforme viene depositata telematicamente unitamente al presente atto, dagli Avv.ti Renata Castellan del Foro di
Treviso (C.F. ) e dall'Avv. Sebastiano Angelo Scarpa del Foro di Venezia (C.F. C.F._7
), eleggendo domicilio presso il loro studio sito in 35121 Padova (PD), Via G. C.F._8
Belzoni, n. 65, (dichiariamo la disponibilità a ricevere le comunicazioni di cancelleria previste dalla
Legge n. 263/2005 al numero di fax 02.49476093 e all'indirizzo di PEC
. Email_3
- Interventrice -
CONCLUSIONI:
Per parti opponenti:
1)Accertare se i contratti di conto corrente prodotti dalla banca nel presente giudizio siano redatti in forma scritta e recano la sottoscrizione di entrambe le parti in ossequio alla normativa ex art. 117
TUB e se si riferiscono ai rapporti oggetto di ricorso monitorio;

2)Accertare se la banca ha adempiuto all'onere probatorio depositando copia del contratto ordinario di conto corrente e del contratto di apertura di credito in conto corrente, del contratto di anticipo fatture, unitamente a tutti gli estratti conto comprensivi degli scalari dall'inizio alla fine del rapporto;

3) In caso di mancato deposito da parte della banca del contratto di apertura di credito in conto corrente e del contratto di conto anticipi rideterminare il saldo del rapporto al tasso legale;

2)Accertare se il TAEG dei contratti prodotti dalla banca nel presente giudizio, comprensivi di tutti gli oneri ex lege n. 108/1996 sia superiore al tasso soglia previsto all'epoca della pattuizione, in caso di superamento ricalcolare il saldo dei rapporti senza interessi;

3)Accertare se la clausola di reciprocità della capitalizzazione degli interessi creditori e debitori nei contratti bancari depositati da controparte produca effetti di reciprocità reali oppure sia meramente simbolica rendendo insussistenti tali effetti, ed in caso di insussistenza degli effetti della capitalizzazione ricalcolare il saldo dei rapporti senza capitalizzazione;

4)Accertare se alla data di revoca dell'apertura di credito in conto corrente vi era inadempimento da parte della società debitrice principale;
In conclusione, la scrivente parte opponente, come sopra rappresentata e difesa insiste nella richiesta di rimessione della causa in istruttoria con nomina del ctu sottoponendo allo stesso i quesiti dalla stessa formulati con la memoria ex art 183 Vi comma cpc n.
2 e testè nuovamente indicati, e in subordine insiste per l'accoglimento della presente opposizione con revoca del decreto ingiuntivo con condanna della parte opposta al pagamento delle spese ed onorari del presente giudizio con attribuzione allo scrivente avvocato anticipatario e rassegna le conclusioni indicate nell'atto di opposizione a decreto ingiuntivo introduttivo del presente giudizio che in questa sede si intendono ripetute trascritte
Per : CP_7
La parte intervenuta quale nuova titolare del credito oggetto di causa, chiede, Controparte_7 previo rigetto di ogni contraria istanza, richiesta ed eccezione avversaria, l'accoglimento delle conclusioni rassegnate dall'originaria convenuta opposta qui trascritte e fatte proprie: “dichiarare inammissibile e nulla la domanda riconvenzionale formulata solo nelle conclusioni dell'atto di opposizione e rigettarla in ogni caso in quanto infondata in fatto ed in diritto;
rigettare la domanda risarcitoria in quanto infondata e non provata e genericamente formulata nelle conclusioni;
rigettare integralmente l'opposizione spiegata con conferma del decreto opposto ovvero, in subordine, nella denegata ipotesi di accoglimento seppur parziale delle avverse contestazioni, accertare l'esatto ammontare del credito vantato dalla banca opposta per i dedotti rapporti con condanna delle controparti al relativo pagamento. Il tutto con vittoria di spese e competenze di giudizio.”.
FATTO
Con atti di citazione ritualmente notificati la ed i sig.ri e Parte_1 CP_2
come sopra rappresentati e difesi, spiegavano opposizione avverso il Parte_2 decreto ingiuntivo n. 1372/2017 del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere del 22.05.2017, ritualmente notificato, dell'importo di € 91.664,44, oltre interessi convenzionali, spese e competenze legali, quale saldo debitore del rapporto di conto corrente n. 570358/89 intestato alla società e garantito da fideiussioni dei predetti e . CP_2 Parte_2
Esponevano:
• che la banca non aveva assolto all'onere probatorio, mancando negli atti del procedimento monitorio i) la produzione degli estratti conto;
ii) la produzione del contratto scritto di apertura di credito in c/c e per l'effetto l'indicazione del TAEG applicato;
iii) la documentazione della verifica del merito creditizio;

• l'incompetenza del dirigente, in difetto di apposita delibera di attribuzione al rilascio della certificazione ex art. 50 TUB, sulla quale si fondava il D.I.;
• che gli interessi applicati dalla Banca, volendosi far riferimento alla certificazione ex art 50
TUB, superavano il Tasso soglia usura, così come da CTP versata in atti;

• che, pertanto, il presunto credito della banca era da considerarsi quale provento di reato, in forza dell'applicazione di interessi usurai;

• la legittimazione dei fideiussori a sollevare l'exceptio dolis e l'exceptio nullitatis.
Gli opponenti concludevano, pertanto, per la revoca del D.I. e la restituzione delle somme indebitamente percepite dalla oltre risarcimento dei danni patiti. CP_9
Con comparsa di costituzione e risposta del 15.1.2018 si costituiva quale CP_3 procuratrice di . Parte_3
Deduceva:
• si aver assolto all'onere probatorio su di essa gravante già tramite il deposito della certificazione ex art. 50 TUB, ritenuta all'uopo sufficiente e ad ogni modo con il deposito dell'apertura di credito in conto corrente e tutti gli estratti conto trimestrali relativi al rapporto di conto corrente;
• l'inammissibilità dell'opposizione spiegata dai garanti, in quanto firmatari di un contratto autonomo di garanzia e non di una fideiussione;

• l'erroneità e la parzialità della CTP di controparte, contestata depositando CTP propria dal quale non emerge il superamento del tasso soglia del TAEG né l'anatocismo;
• l'assoluta genericità della domanda riconvenzionale, nonché l'assenza di corredo probatorio in suo sostegno.
Concludeva, pertanto, per la concessione della provvisoria esecutorietà del D.I., il rigetto dell'opposizione e della domanda riconvenzionale.
Con comparsa del 29.10.2020 interveniva ed esponeva: CP_10
- che, in virtù di contratto di cessione ai sensi e per gli effetti di cui al combinato disposto degli articoli
1, 4 e 7.1 della Legge n. 130 del 30 aprile 1999 (la Legge sulla Cartolarizzazione), stipulato in data 6 agosto 2018, aveva acquistato pro soluto dalla Cassa di Risparmio di Parma e Piacenza S.p.a. un portafoglio di crediti (comprensivi di capitale, interessi - anche di mora - commissioni, penali, e altri accessori e diritti connessi), unitamente a ogni altro diritto, garanzia e titolo, derivanti da finanziamenti ipotecari e/o chirografari e da altri rapporti finanziari di diversa natura e forma tecnica vantati verso debitori classificati dalla relativa Banca cedente a sofferenza, sorti tra il 1997 e il 2017;
- che dell'avvenuta cessione e delle caratteristiche dei crediti ceduti era stata data notizia dalla cessionaria, mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 92 del 9 agosto 2018 – Parte Seconda – Foglio delle Inserzioni, ai sensi della Legge sulla Cartolarizzazione
(cfr. doc. 2);
- che, per effetto della predetta cessione, con riferimento al contenuto ed oggetto contrattuale era succeduta, a titolo particolare, nei rapporti giuridici attivi e passivi già di titolarità della cedente;

-che tra i crediti oggetto di cessione era compreso quello vantato originariamente dalla Cassa di
Risparmio di Parma e Piacenza S.p.a. nei confronti della nonché nei confronti dei Parte_1 sig.ri e di cui al decreto ingiuntivo n. 1372/2017 del CP_2 Parte_2
Tribunale di Santa Maria Capua Vetere opposto con i giudizi indicati in epigrafe;

-che, con atto del 9 agosto 2018, autenticato dal Notaio di LA (rep. 47716 - racc. Persona_1
23744), aveva conferito alla in persona del suo legale Controparte_5 rappresentante pro tempore, procura ad agire, in suo nome e per suo conto;

Tanto premesso, , nella qualità di attuale titolare del credito azionato, faceva propri tutti CP_4 gli atti posti in essere dalla dante causa ed i relativi effetti sostanziali e processuali.
A seguito di una serie di rinvii disposti per tentativo di conciliazione e di seguito d'ufficio per la vacanza sul ruolo d'impegno cui afferivano, i giudizi venivano infine assegnati allo scrivente che, con ordinanza del 27.10.20, ne disponeva la prosecuzione.
Con provvedimento adottato all'udienza del 19.1.2021, questo Giudice rigettava la richiesta di provvisoria esecuzione e concedeva un termine alle parti per esperire il tentativo di mediazione.
Successivamente, pronunciandosi sulla richiesta di CTU e non ritenendola necessaria, invitava le parti alla conciliazione. Preso atto dell'esito negativo dell'invito, fissava quindi la discussione orale ex art. 281 quinquies c.p.c.
Con ordinanza interlocutoria il Giudice sollecitava poi il contraddittorio delle parti su due questioni principali rilevate in via officiosa.
La prima, attinente alla potenziale nullità – parziale o totale - delle fideiussioni rilasciate dagli opponenti e , laddove esse replicavano: a) la clausola di CP_2 Parte_2 reviviscenza secondo cui il fideiussore deve “rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo” (art. 2); b) la clausola di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c. a mente della quale “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 c.c., che si intende derogato” (art. 6); c) la clausola di sopravvivenza secondo la quale “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate” (art. 8), ovvero clausole redatte secondo un modello ABI che la Banca
d'Italia, nel 2005, ha dichiarato contrarie alla disciplina antitrust.
La seconda attinente alla questione della potenziale abusività di tali clausole, ove sottoscritte dagli opponenti – possibili consumatori – senza l'attivazione di una specifica trattativa sul punto.
Gli opponenti nella memoria indotta ex art. 101 cpc assumevano l'esistenza della nullità delle clausole individuate e la decadenza ex art. 1957 c.c. in cui sarebbe incorsa la creditrice. Confermando, per il resto, le difese spiegate.
Con memoria depositata il 21.7.25 interveniva in giudizio CP_11
Esponeva nel contesto:
- che in data 06/08/2018, concludeva con Controparte_4 Controparte_12 [...]
e con (le Banche Cedenti) un contratto Controparte_13 Controparte_14 di cessione di crediti pecuniari ai sensi e per gli effetti della Legge sulla Cartolarizzazione di cui veniva dato pubblico avviso nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, Parte Seconda n.92 del 9-8-
2018 avente ad oggetto tutti “crediti (i Crediti) derivanti da finanziamenti ipotecari e/o chirografari
e da altri rapporti finanziari di diversa natura e forma tecnica (i Finanziamenti) vantati verso debitori classificati dalla relativa Banca Cedente a sofferenza, sorti tra il 1997 e il 2017” (Doc. 4);
- in data 17.06.2024 oncludeva con n contratto di cessione Controparte_4 Controparte_7 di crediti pecuniari individuabili in blocco (Doc. 5 e 6) ai sensi e per gli effetti dell'art. 58 T.U.B., con avviso pubblicato in Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana Parte Seconda n. 76 del
29.06.2024 (Doc. 7);
- il credito oggetto di causa rientrava nel perimetro della cessione intercorsa tra e CP_4
; CP_7
- la propria carenza di legittimazione passiva in relazione a tutte le domande, anche riconvenzionali, eccezioni e contestazioni di natura risarcitoria o restitutoria ex adverso formulate in quanto mera cessionaria del credito oggetto di causa e non contraente originaria del rapporto litigioso. Nel merito, con la nota conclusionale prodotta per l'udienza di discussione, eccepiva la mancanza di prova della nullità delle clausole per violazione della disciplina antitrust, la tardività della decadenza prospettata dagli opponenti ex art. 1957 c.c. e, ancora, dell'abusività di detta clausole e dell'applicazione agli opponenti della normativa consumeristica.
All'udienza del 23.7.25 le cause veniva introitate in decisione ex art. 281 sexies co. 3 cpc.
MOTIVI DELLA DECISIONE
In premessa va chiarito che, di seguito alla proposizione di un'opposizione a decreto ingiuntivo, si instaura tra le parti niente altro che un ordinario giudizio di cognizione, avente ad oggetto l'accertamento della entità e sussistenza del credito azionato mediante la procedura monitoria.
Tale avviso risulta invero confermato dalla Suprema Corte con la sentenza resa a Sezioni Unite il
27.12.2010, n. 26128, ove essa ha rammentato e sostenuto la correttezza dell'orientamento della sua pregressa giurisprudenza (peraltro, condivisa dalla dottrina e dalle pronunzie di merito) secondo cui l'opposizione a decreto ingiuntivo non è un'azione d'impugnazione del decreto stesso, volta a farne valere vizi, ovvero originarie ragioni di invalidità (Cass. 15 maggio 2003, n. 7545; Cass. 19 maggio
2000, n. 6528; Cass. 4 aprile 2001, n. 4985; Cass. 27 giugno 2000, n. 8718; Cass. 17 novembre 1997,
n. 11417; Cass. 28 gennaio 1995, n. 1052), ma piuttosto rimedio volto ad instaurare un ordinario giudizio di cognizione, finalizzato all'accertamento della esistenza del diritto di credito fatto valere dal creditore con il ricorso ex artt. 633 e 638 c.p.c.
Detta controversia è quindi diretta ad accertare la fondatezza della pretesa fatta valere dall'ingiungente opposto che assume la posizione sostanziale di attore – e delle eccezioni e delle difese fatte valere dall'ingiunto opponente – che assume la posizione sostanziale di convenuto.
Le considerazioni che precedono hanno trovato conferma ulteriore laddove la Suprema Corte afferma che “Il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo ha ad oggetto l'intera situazione giuridica controversa, sicché è al momento della decisione che occorre avere riguardo per la verifica della sussistenza delle condizioni dell'azione e dei presupposti di fatto e di diritto per l'accoglimento della domanda di condanna del debitore. Pertanto, la riscontrata insussistenza, anche parziale, dei suddetti presupposti, pur non escludendo il debito dell'originario ingiunto, comporta l'impossibilità di confermarne la condanna nell'importo indicato nel decreto ingiuntivo, che dunque va sempre integralmente revocato. (Cassa e decide nel merito, Trib. Como, 07.02.2007)” (Cass. civ. Sez. III,
24.09.2013, n. 21840 (Rv. 628154) Parte_4
Ciò premesso, sussistano in specie una serie di questioni processuali da esaminare in via preliminare. Ed invero il processo ha visto l'intervento prima di e poi di , che hanno dedotto – CP_4 CP_7 ognuna per suo conto – di essere legittimate all'intervento quali cessionarie dei crediti relativi ai rapporti oggetto del decreto opposto.
In ordine a tale postulata legittimazione, invero costituiscono approdi consolidati (cfr. Cass. civ. Sez.
I, Ord., (ud. 27/10/2023) 06-02-2024, n. 3369) quelli per cui
“i) la successione per atto tra vivi a titolo particolare nel diritto controverso, disciplinata all'art. 111 cod. proc. civ., concerne la titolarità attiva e passiva dell'azione, e non già la capacità di agire applicata al processo, con la conseguenza che essa non fa venir meno l'interesse ad agire o a resistere in capo agli originali attori e convenuti, né la legittimazione dell'originario titolare del diritto. Tale legittimazione, tuttavia, ha portata meramente sostitutiva e processuale, con la conseguenza che gli effetti sostanziali della pronuncia si spiegano solo nei confronti dell'effettivo nuovo titolare, sia o meno il medesimo intervenuto in giudizio (cfr. ex aliis, anche nelle rispettive motivazioni, Cass. n. 10442 del 2023; Cass. n. 22503 del 2014; Cass., SU, n. 22727 del 2011, circa l'efficacia di titolo esecutivo che la sentenza, pronunciata nei confronti dell'originario convenuto, ha nei confronti del successore a titolo particolare;
Cass. n. 6945 del 2007; Cass. n. 15674 del 2007;
Cass. n. 2200 del 1999);
ii) il successore a titolo particolare nel diritto controverso non è terzo ma parte, essendo l'effettivo titolare della res litigiosa che costituisce l'oggetto dell'accertamento giurisdizionale (proprietà, diritto reale limitato, diritto di credito); quindi il successore, il cui intervento nel processo è regolato dall'articolo 111 cod. proc. civ., può svolgere tutte le attività processuali consentite al suo dante causa ed ha il potere autonomo di impugnare la sentenza pronunciata nei confronti di quest'ultimo o di resistere all'impugnazione ex adverso proposta contro la medesima sentenza, senza che rilevi il suo mancato intervento nelle fasi pregresse del giudizio, fermo restando il litisconsorzio necessario tra dante causa (che non sia stato estromesso) e successore a titolo particolare (cfr. anche nelle rispettive motivazioni, Cass. n. 24901 del 2023; Cass. n. 2889 del 2002, in motivazione;
Cass.
n. 965 del 1997);
iii) il successore a titolo particolare nel diritto controverso, che abbia spiegato intervento volontario, assume nel processo una posizione coincidente con quella del suo dante causa, divenendo titolare del diritto in contestazione;
pertanto, il suo intervento è regolato dall'art. 111 cod. proc. civ., e non dall'art. 105 cod. proc. civ., e dà luogo ad una fattispecie di litisconsorzio necessario (cfr. anche nelle rispettive motivazioni., Cass. n. 17479 del 2023; Cass. n. 18767 del 2017);
iv) laddove l'art. 111, comma 3, cod. proc. civ. prevede che il soggetto che riveste la qualifica di successore a titolo particolare nel diritto controverso possa intervenire o essere chiamato nel processo
(aggiungendo che solo "se le altre parti vi consentono, l'alienante o il successore universale può esserne estromesso"), si sottende distintamente che l'ingresso del successore a titolo particolare nel processo (tramite intervento o per mezzo di chiamata da parte di uno dei litiganti originari) non vale a escludere la partecipazione necessaria al processo del dante causa parte originaria nei cui confronti il fenomeno successorio ebbe a verificarsi, potendo tale eliminazione avvenire solo per effetto del consenso dell'altra parte e dello stesso successore, con la conseguente determinazione, fino all'estromissione, di una fattispecie di litisconsorzio necessario ex lege fra le parti originarie ed il successore intervenuto o chiamato (cfr. ex multis, Cass. n. 5287 del 2023; Cass. n. 1535 del 2010;
Cass. n. 2707 del 2005).
La qualità di successore nel diritto controverso prima della e poi della , con gli effetti CP_4 CP_7 indicati, presuppone che via sia prova della relativa qualità di cessionaria dei crediti in discussione.
Ebbene, nell'ambito delle c.d. “cessioni in blocco” la società che afferma di essere titolare del credito assumendo di essere cessionaria di crediti bancari ceduti in blocco da altra società ha l'onere di produrre i documenti idonei a dimostrare l'inclusione del credito oggetto di causa nell'operazione di cessione in blocco ex art. 58 D. Lgs. n. 385 del 1993.
In linea generale, ai fini della prova della cessione di un credito, benché non sia di regola necessaria la prova scritta, di certo non può ritenersi idonea, di per sé, la mera notificazione della stessa operata al debitore ceduto dal preteso cessionario ai sensi dell'art. 1264 c.c., quanto meno nel caso in cui sul punto il debitore ceduto stesso abbia sollevato una espressa e specifica contestazione, trattandosi, in sostanza, di una mera dichiarazione della parte interessata.
Tale principio vale, ovviamente, in qualunque forma sia avvenuta la cessione e in qualunque forma sia avvenuta la relativa notificazione da parte del cessionario al ceduto;
quindi, almeno di regola, anche se la cessione sia avvenuta nell'ambito di un'operazione di cessione di crediti individuabili in blocco da parte di istituti bancari a tanto autorizzati e la notizia della cessione sia eventualmente stata data dalla banca cessionaria mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, ai sensi dell'art. 58
T.U.B.
Orbene, nel caso di specie, ciascuna delle odierne interventrici ha affermato di essere titolare del diritto per cui è causa.
Invero La Suprema Corte ha precisato che: “Nel caso di cessioni in blocco ex art. 4 della Legge n.
130 del 1999, la pubblicazione della notizia, richiamata anche dall'art. 58 del testo unico bancario
(Legge n. 385 del 1993), ha la funzione di esonerare dalla notificazione stabilita in generale dell'art.
1264, cod. civ.; le previsioni in parola, dunque, hanno inteso agevolare la realizzazione della cessione “in blocco” di rapporti giuridici, stabilendo, quale presupposto di efficacia della stessa nei confronti dei debitori ceduti, la pubblicazione di un avviso nella Gazzetta Ufficiale e dispensando la cessionaria dall'onere di provvedere alla notifica della cessione alle singole controparti dei rapporti acquisiti: tale adempimento, ponendosi sullo stesso piano di quelli prescritti in via generale dall'art.
1264, cod. civ., può essere validamente surrogato da questi ultimi- e segnatamente dalla notificazione della cessione, che non è subordinata a particolari requisiti di forma;
e può quindi aver luogo anche mediante l'atto di citazione con cui il cessionario intima il pagamento al debitore ceduto, ovvero nel corso del giudizio. In altri termini, la notifica al ceduto può avvenire utilmente e successivamente alla pubblicazione richiamata, rendendo quella specifica cessione egualmente opponibile. Ne discende che non può neppure esservi un ostacolo a che la stessa prova della cessione avvenga con documentazione successiva alla pubblicazione della notizia in Gazzetta Ufficiale, offerta in produzione nel corso del giudizio innescato proprio dall'intimazione al ceduto notificata dal cessionario” (Cass. civ., Ord. n. 10200 del 16.04.2021).
La notificazione stabilita in generale dell'art. 1264 c.c. può quindi aver luogo anche mediante l'atto con cui il cessionario intima il pagamento al debitore ceduto, ovvero nel corso di un giudizio ed in un momento successivo alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale essendo tale adempimento di per sé solo sufficiente ad integrare il perfezionamento della predetta notifica.
Nello specifico la Corte da ultimo ha evidenziato che “In caso di azione (di cognizione o esecutiva) volta a far valere un determinato credito da parte di soggetto che si qualifichi cessionario dello stesso, la prova della notificazione della cessione da parte del cessionario al debitore ceduto, ai sensi dell'art. 1264 c.c., rileva al solo fine di escludere l'efficacia liberatoria del pagamento eseguito al cedente ed è del tutto estranea al perfezionamento della fattispecie traslativa del credito.
Quest'ultima, laddove sia oggetto di specifica contestazione da parte del debitore (e solo in tal caso), deve essere oggetto di autonoma prova, gravante sul creditore cessionario, anche se la sua dimostrazione può avvenire, di regola, senza vincoli di forma e, quindi, anche in base a presunzioni.
Tali principi valgono anche in caso di cessione di crediti individuabili in blocco da parte di istituti bancari a tanto autorizzati, ai sensi dell'art. 58 T.U.B. In tale ipotesi (e solo per tali specifiche operazioni), la pubblicazione da parte della società cessionaria della notizia dell'avvenuta cessione nella Gazzetta Ufficiale, prevista dal comma 2, della suddetta disposizione, tiene luogo ed ha i medesimi effetti della notificazione della cessione ai sensi dell'art. 1264 c.c., onde non costituisce di per sé prova della cessione. Se l'esistenza di quest'ultima sia specificamente contestata dal debitore ceduto, la società cessionaria dovrà, quindi, fornirne adeguata dimostrazione e, in tal caso, la predetta pubblicazione potrà al più essere valutata, unitamente ad altri elementi, quale indizio.
Laddove, peraltro, l'esistenza dell'operazione di cessione di crediti "in blocco" non sia in sé contestata, ma sia contestata la sola riconducibilità dello specifico credito controverso a quelli individuabili in blocco oggetto di cessione, le indicazioni sulle caratteristiche dei rapporti ceduti di cui all'avviso di cessione pubblicato nella Gazzetta Ufficiale potranno essere prese in considerazione onde verificare la legittimazione sostanziale della società cessionaria e, in tal caso, tale legittimazione potrà essere affermata solo se il credito controverso sia riconducibile con certezza a quelli oggetto della cessione in blocco, in base alle suddette caratteristiche, mentre, se tali indicazioni non risultino sufficientemente specifiche, la prova della sua inclusione nell'operazione dovrà essere fornita dal cessionario in altro modo”. (Cass. civ. Sez. III Ord., 22/06/2023, n. 17944).
In altri termini, una cosa è l'avviso della cessione - necessario ai fini dell'efficacia della cessione - un'altra è la prova dell'esistenza di un contratto di cessione e del suo contenuto.
Quindi la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale esonera sì la cessionaria dal notificare la cessione al titolare del debito ceduto, ma - se può individuare il contenuto del contratto di cessione ove espressamente indicato o quale categoria individuabile - essa non prova necessariamente l'esistenza di quest'ultima ( da ultimo in tale senso Tribunale Benevento, Sez. II, Sentenza, 28/05/2024, n. 1035 per il quale “Per le operazioni di cessione di crediti in blocco, così come disciplinate dalla l. n.
130/1999 e dall'art. 58 del T.U.B., è previsto che, in luogo della notifica della cessione ai singoli debitori ceduti, il cessionario debba provvedere alla pubblicazione di un apposito avviso nella
Gazzetta Ufficiale ed alla iscrizione della stessa cessione nel Registro delle imprese territorialmente competente. Come concordemente ritenuto dalla giurisprudenza, la pubblicazione di tale avviso nella
Gazzetta Ufficiale, quale essenziale adempimento del soggetto cessionario, esonera tuttavia quest'ultimo unicamente dalla notificazione della singole cessioni ai debitori ceduti, ma non - nel caso in cui esso proceda ad azionare giudizialmente il credito e venga dalla controparte contestata la sua legittimazione attiva - dall'onere di provare l'esistenza della cessione stessa attraverso idonea documentazione, da cui poter ricavare, inequivocabilmente, che lo specifico credito per cui agisce sia stato effettivamente oggetto di cartolarizzazione, giacché una cosa è l'avviso della cessione, altra cosa la prova della sua esistenza e del suo specifico contenuto”).
Peraltro, quando si tratti - come nel caso in esame - di una fattispecie in cui ricorrono diverse cessioni del credito, è necessario che ogni operazione di cessione sia oggetto di allegazione, di prova e della notificazione al debitore ceduto, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 1264 c.c. o della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale e che sia resa dimostrazione di ogni singola cessione.
Quindi, ove si assista ad una serie reiterata di cessioni del credito, l'ultimo cessionario potrà essere ritenuto legittimato– nell'accezione e con i limiti di cognizione sommaria ed incidentale vista - a condizione che tale legittimazione gli derivi da una serie continuata di cessioni debitamente indicate, notificate o pubblicate.
Di certo tale legittimazione delle interventrici appare contestata dalle parti opponenti. Tuttavia, la posizione di trova fondamento nelle risultanze dell'avviso contenuto nella CP_4
Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 92 del 9 agosto 2018 – Parte Seconda – Foglio delle
Inserzioni, ove viene fatto riferimento alla cessione il suo favore da parte di CP_12 un portafoglio (il Portafoglio) di crediti (i Crediti) derivanti da finanziamenti Parte_3 ipotecari e/o chirografari e da altri rapporti finanziari di diversa natura e forma tecnica (i
Finanziamenti) vantati verso debitori classificati dalla relativa Banca Cedente a sofferenza, sorti tra il 1997 e il 2017. In particolare, si legge che oggetto della cessione sono stati tutti i crediti per capitale, interessi, anche di mora, spese e altri accessori derivanti dai contratti di finanziamento, chirografari ed ipotecari, contratti di apertura di credito ed altri rapporti finanziari di diversa natura e forma tecnica.
L'espressione che precede consente di ritenere, giusto il rinvio alle tipologie descritte, che sia rientrato nel trasferimento anche il credito vantato dalla nei confronti degli odierni Parte_3 opponenti, per causale, anno di riferimento e relativa collocazione a sofferenza al tempo della cessione.
Ne deriva la legittimazione di quale titolare della partite insolute su cui si controverte. CP_4
Deve pervenirsi alla medesima conclusione quanto alla posizione di , con l'aggiunta che detta CP_7 interventrice ha inteso depositare non solo l'avviso pubblicato in GU, ma anche il contratto di cessione concluso con e l'estratto notarile dei crediti trasferiti CP_4
Ne deriva che in pirmis e poi siano divenute parti del processo e titolari pro tempore CP_4 CP_7 del diritto in contestazione.
Ciò posto, come noto il D.lgs. 28/2010 all'art. 5 ha introdotto, quale condizione di procedibilità per le controversie aventi a oggetto, tra gli altri, i contratti bancari/finanziari, l'esperimento di un procedimento di mediazione ai sensi del medesimo decreto, prevedendo altresì che, qualora il mancato esperimento della mediazione venga eccepito dal convenuto o rilevato dal giudice entro la prima udienza, quest'ultimo assegni alle parti il termine di quindici giorni per l'avvio del procedimento in parola.
Ai sensi dell'art. 5 cit., poi, il mancato esperimento della mediazione delegata dal giudice, così come nel caso di mediazione ante causam, comporta l'improcedibilità della domanda giudiziale.
Occorre altresì evidenziare che l'art. 8 D.lgs. cit., dedicato al procedimento, prevede espressamente che al primo incontro davanti al mediatore debbano essere presenti sia le parti che i loro avvocati.
Tuttavia, il medesimo articolo esclude dall'obbligo del tentativo obbligatorio sia il ricorso monitorio quanto la fase iniziale del giudizio di opposizione, prevedendo l'obbligatorietà di tale procedura, nelle materie espressamente individuate nel comma 1-bis, solo dopo che il giudice si sia pronunciato sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione.
La ratio di tale previsione è rinvenibile nell'incompatibilità tra l'esigenza di rapidità che caratterizza il procedimento monitorio e l'eventuale fase di opposizione, sino ai provvedimenti di cui agli artt.
648 e 649 c.p.c. e il tempo occorrente per il previo esperimento del procedimento di mediazione.
Trattasi, infatti, di un “accertamento sommario con prevalente funzione esecutiva”, caratterizzato da un contraddittorio differito, che mira a consentire al creditore di costituirsi rapidamente un titolo esecutivo. Venuta meno tale incompatibilità, infatti, la norma, al comma 1-bis stabilisce che
“l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.”
Questione di cui si è occupata la Suprema Corte è stata, poi, quella di stabilire quale sia la parte su cui grava l'onere di introdurre il procedimento di mediazione, perché è solo l'omessa partecipazione personale di questa parte a determinare la mancata realizzazione della condizione di procedibilità.
Sul punto, l'acceso dibattito sorto nella giurisprudenza di merito e di legittimità, ha trovato una sua definizione con il recente intervento chiarificatore delle Sezioni Unite della Suprema Corte.
La Corte invero, nell 'esercizio della propria funzione nomofilattica, con un revirement rispetto al precedente orientamento, al fine di dirimere i dubbi interpretativi in relazione all'individuazione della parte su cui incombe l'onere di attivare la procedura al fine di veder soddisfatta la condizione di procedibilità, ha statuito che “nelle controversie soggette a mediazione obbligatoria ai sensi dell'art.
5, comma 1-bis, del d.lgs. n. 28 del 2010, i cui giudizi vengano introdotti con un decreto ingiuntivo, una volta instaurato il relativo giudizio di opposizione e decise le istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del decreto, l'onere di promuovere la procedura di mediazione è a carico della parte opposta;
ne consegue che, ove essa non si attivi, alla pronuncia di improcedibilità di cui al citato comma 1-bis conseguirà la revoca del decreto ingiuntivo” (Cass. Civ.
Sez. Unite, 18/09/2020, n. 19596).
A tal riguardo, i Supremi Giudici, muovendo dalla previsione di cui all'art. 4, comma 2, concernente l'obbligo per l'istante di indicare l'oggetto e le ragioni della pretesa, dall'art. 5, comma 1-bis, relativo all'obbligo di attivare il procedimento stragiudiziale in capo a colui che intende esercitare in giudizio un'azione, e, infine, quella di cui all'art. 5, comma 6, che ricollega alla domanda di mediazione la produzione di effetti sulla prescrizione e sulla decadenza a favore dell'attore, hanno ritenuto che i medesimi indici, sono da considerarsi inequivocabili a favore di un onere gravante su colui che è attore in senso sostanziale, e, dunque, sulla parte opposta.
La Suprema Corte evidenzia, inoltre, che la tesi da essa accolta si pone in armonia con la ricostruzione corretta del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, il quale – come accennato in premessa - non è appunto un'impugnazione del decreto, ma “ha natura di giudizio di cognizione piena che devolve al giudice dell'opposizione il completo esame del rapporto giuridico controverso, e non il semplice controllo sulla legittimità della pronuncia del decreto ingiuntivo”.
Ne consegue che, instaurata l'opposizione e disposto in ordine alla concessione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo, non assume più rilievo che il contraddittorio sia differito e, dunque, le parti possono riprendere ciascuna la propria posizione.
Tale interpretazione risulta, inoltre, quella più rispettosa del dettato costituzionale. Richiamando, infatti, la decisione della Corte costituzionale n. 98/2014 in materia di processo tributario
(concernente l'illegittimità delle norme che collegano al mancato previo esperimento dei rimedi amministrativi la conseguenza della decadenza dall'azione giudiziaria), le Sezioni Unite hanno rilevato che accogliere un diverso orientamento significasse violare tale principio, in quanto, “porre
l'onere di promuovere il procedimento di mediazione a carico dell'opponente si traduce, in caso di sua inerzia, nella irrevocabilità del decreto ingiuntivo come conseguenza del mancato esperimento di un procedimento che non è giurisdizionale”.
Tale eventualità si pone in contrasto con i limiti di ammissibilità della giurisdizione condizionata, per cui, a differenza di quanto sostenuto dalla terza sezione con la sentenza n. 24629/2015, i Supremi
Giudici hanno ritenuto che dovesse essere privilegiato il diritto di difesa delle parti rispetto al principio della ragionevole durata del processo.
Essi osservano, infatti, che l'accesso alla giurisdizione, condizionata al previo adempimento di oneri, non può tradursi nella perdita del diritto di agire in giudizio tutelato dall'art. 24 Cost., considerato che la revoca del decreto ingiuntivo non preclude comunque al creditore la possibilità di una nuova richiesta e l 'emissione di un nuovo decreto
In altri termini, imporre all'opponente l'obbligo di attivare la procedura significa accettare che in caso di sua inerzia il decreto ingiuntivo divenga irrevocabile;
diversamente stabilire tale onere in capo all'opposto consente di evitare qualunque effetto preclusivo in caso di sua inattività.
La suprema Corte, inoltre, ha precisato che sarebbe iniquo sanzionare in modo ugualitario l'inerzia disciplinata dall'art. 647 c.p.c. e quella derivante dal mancato assolvimento dell'onere di mediazione.
In conclusione, ribaltando in definitiva il precedente orientamento, che prestava il fianco ad evidenti ambiguità, attraverso una lettura costituzionale operata dalle Sezioni Unite nel conflitto tra il principio di efficienza (e ragionevole durata) e la garanzia del diritto di difesa, quest'ultima deve necessariamente prevalere.
Per altro verso, l'ossequio alla ratio legis sottesa alla mediazione obbligatoria, di favorire soluzioni deflattive del giudizio con forme alternative ma altrettanto satisfattive di tutela mediante composizione amichevole delle liti (a conferma del carattere di extrema ratio che il legislatore della mediazione riconosce alla tutela giurisdizionale), pone, nelle materie di cui all'art. 5, comma 1-bis, del medesimo decreto, la necessaria comparizione personale delle parti, assistite dal difensore (pur potendo le stesse farsi sostituire da un loro rappresentante sostanziale, dotato di apposita procura).
A tal riguardo, è opportuno richiamare la sentenza n. 8473/2019 la Suprema Corte di Cassazione ha incidentalmente sostenuto la necessità della partecipazione personale della parte (quantomeno al primo incontro) al fine di ritenere verificata la condizione di procedibilità, stabilendo che “sia
l'argomento letterale – il testo dell'art. 8 – che l'argomento sistematico (...) depongono nel senso che l'onere della parte che intenda agire in giudizio (o che, avendo agito, si sia vista opporre il mancato preventivo esperimento della mediazione e sia stata rimessa davanti al mediatore dal giudice) di dar corso alla mediazione obbligatoria possa ritenersi adempiuto con l'avvio della procedura di mediazione e con la comparizione al primo incontro davanti al mediatore, all'esito del quale, ricevute dal mediatore le necessarie informazioni in merito alla funzione e alle modalità di svolgimento della mediazione, può liberamente manifestare il suo parere negativo sulla possibilità di utilmente iniziare (rectius proseguire) la procedura di mediazione”.
È dunque necessaria la comparizione personale delle parti, assistite dal difensore, pur potendo le stesse farsi sostituire da un loro rappresentante sostanziale, dotato di apposita procura, in ipotesi coincidente con lo stesso difensore che le assiste.
La condizione di procedibilità può ritenersi, inoltre, realizzata qualora una o entrambe le parti comunichino al termine del primo incontro davanti al mediatore la propria indisponibilità a procedere oltre, posto che “una semplice, benché ampia, procura alle liti, comprensiva di ogni potere giudiziale
e stragiudiziale ed anche del potere di conciliare la controversia”, dal valore meramente processuale, pertanto, non attribuisce al difensore la rappresentanza sostanziale della parte.
Difatti, “il legislatore ha previsto e voluto la comparizione personale delle parti innanzi al mediatore, perché solo nel dialogo informale e diretto tra parti e mediatore conta che si possa trovare quella composizione degli opposti interessi satisfattiva al punto da evitare la controversia ed essere più vantaggiosa per entrambe le parti”.
La parte che intenda agire in giudizio ha pertanto l'obbligo di comparire personalmente dinnanzi al mediatore anche se, come chiarito dalla citata sentenza, potrà delegare ad altri tale attività, la quale non ha natura di attività strettamente personale. La delega a comparire dinnanzi al mediatore potrà essere conferita anche al difensore al quale la parte ha conferito mandato alle liti ma “allo scopo di validamente delegare un terzo alla partecipazione alle attività di mediazione, la parte deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione ed il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto” (Cass. Civ., n. 8473/2019).
Ne deriva che la mancata partecipazione personale, ovvero a mezzo di soggetto munito di procura speciale, determina il non avveramento della condizione di procedibilità, in quanto l'onere di attivare il tentativo di mediazione deve necessariamente ricomprendere anche quello di partecipare al relativo procedimento, adeguatamente presenziando al primo incontro.
Pertanto, l'omessa comparizione personale dell'opposta innanzi al mediatore si ripercuote in proprio danno in termini di improcedibilità della domanda dal medesimo originariamente veicolata nel ricorso monitorio.
Accertata, del caso, la mancata partecipazione personale dell'opposta innanzi all'organismo di mediazione, determinandone il fallimento del tentativo di mediazione, occorre vagliare anche le questioni attinenti al termine dettato dalla norma e le conseguenze delle decadenze.
Ai sensi dell'art. 5 del testo qui richiamato, è previsto che il giudice assegni alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.
Qualora detto termine non venga rispettato, si ritiene che, alla luce della funzione che in concreto esso adempie, la sanzione dell'improcedibilità del giudizio sia conseguenza inevitabile (v. Cass.
n.1064/2005; 4530/2004).
Infatti, benché la norma non attribuisca espressamente natura perentoria al termine in oggetto, tale natura va desunta implicitamente, considerata la severità della sanzione espressamente prevista in ipotesi di mancato esperimento della mediazione.
Invero, ai sensi dell 'art. 5, comma 1-bis, del D.lgs. n. 28 del 2010, l'improcedibilità della domanda per omesso esperimento del tentativo di mediazione dev'essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d 'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza;
ove ciò non avvenga, non trattandosi di eccezione rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio, il giudice d'appello può disporre la mediazione, ma non vi è obbligato, neanche nelle materie indicate dallo stesso articolo, atteso che in grado d 'appello l'esperimento della mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda, solo quando è disposta discrezionalmente dal giudice, ai sensi dell'art. 5, comma 2, del ricordato decreto legislativo.
Condivisibile, è quanto osservato dalla giurisprudenza di merito, secondo la quale “apparirebbe assai strano che il legislatore”, da un lato, abbia previsto la sanzione dell'improcedibilità per mancato esperimento della mediazione, prevedendo altresì che la stessa debba essere attivata nel termine di 15 giorni e dall'altro abbia voluto negare ogni rilevanza al mancato rispetto del suddetto termine" (v.
Tribunale Firenze, sez. III, 9.6.2015; nel medesimo senso Tribunale Ivrea, 11.3.2016 n. 215;
Tribunale Monza, sez. I, 21.1.2016, n. 156). D'altra parte, alla medesima conclusione dovrebbe pervenirsi anche considerando il suddetto termine come ordinatorio.
Infatti, sempre secondo la giurisprudenza di legittimità, “poiché i termini stabiliti dal giudice per il compimento di un atto processuale sono, ai sensi dell'art. 152 c.p.c., ordinatori, salvo che la legge li dichiari espressamente perentori o la perentorietà consegua allo scopo e alla funzione adempiuta, ad essi non si applica il divieto di abbreviazione e di proroga sancito dall'art. 153 c.p.c. per i termini perentori;
peraltro, la proroga, anche d'ufficio, dei termini ordinatori è consentita dall'art.154 c.p.c. soltanto prima della loro scadenza, sicché il loro decorso senza la presentazione di un istanza di proroga, determinando gli stessi effetti preclusivi della scadenza dei termini perentori, impedisce la concessione di un nuovo termine, salva, per quanto riguarda la fase istruttoria della causa, la rimessione in termini prevista dall'art. 184 bis c.p.c., sempre la decadenza si sia verificata per causa non imputabile alla parte” (v. Cass. n. 1064/2005 citata).
Anche a diversamente opinare, come pare da ultimo evincersi dalla giurisprudenza di legittimità secondo cui “Ai fini della sussistenza della condizione di procedibilità di cui all'art. 5, comma 2, e comma 2-bis, D.Lgs. n. 28/2010, ciò che rileva nei casi di mediazione obbligatoria ope iudicis è
l'utile esperimento, entro l'udienza di rinvio fissata dal giudice, della procedura di mediazione, da intendersi quale primo incontro delle parti innanzi al mediatore e conclusosi senza l'accordo, e non già l'avvio di essa nel termine di quindici giorni indicato dal medesimo giudice delegante con
l'ordinanza che dispone la mediazione” ( Cass. civ. Sez. II, 14/12/2021, n. 40035), il dies ad quem per evitare d'incorrere nella sanzione di rito sia lo svolgimento della mediazione deve essere, al più tardi, quello dell'udienza di rinvio prevista da giudice all'atto dell'invito delle parti ad attivare il rimedio stragiudiziale.
In conclusione, alla luce dei principi qui enunciati, la mancata comparizione dell'opposta innanzi al mediatore con i relativi rappresentanti o con un procuratore speciale e l'assenza di tempestiva richiesta di rimessione in termini per riattivare correttamente il procedimento alla luce del richiamato revirement giurisprudenziale, astrattamente si ripercuote in termini di improcedibilità della domanda dal medesimo originariamente veicolata nel ricorso monitorio, con la conseguenza che – per effetto di detta declaratoria – va in tal caso disposta la revoca del decreto ingiuntivo in esame ( a conferma degli effetti del mancato esperimento di un valido e tempestivo tentativo di mediazione, Cass. civ.,
Sez. III, Ordinanza, 13/12/2024, n. 32454 (rv. 673144-01), secondo cui :”La circostanza che la mediazione obbligatoria sia iniziata oltre il termine di 15 giorni fissato dal giudice ai sensi dell'art.
5, comma 1, d.lgs n. 28 del 2010 (nel testo anteriore alle modifiche apportate dal d.lgs. n. 149 del
2022) non determina l'improcedibilità della domanda se la mediazione si è comunque infruttuosamente conclusa prima dell'udienza fissata per la prosecuzione del giudizio, essendo, in tal caso, raggiunto lo scopo della norma - cioè, favorire gli accordi conciliativi, evitando nello stesso tempo che il mancato esperimento della mediazione porti tout court ad una sentenza di improcedibilità - senza alcun aggravio della durata del processo. (Cassa con rinvio, CORTE
D'APPELLO NAPOLI, 11/11/2022)
Ebbene, venendo all'esame della fattispecie oggetto di scrutinio nel presente procedimento, dalle risultanze del processo appare inequivocabile che la procedura di mediazione non è stata attivata nel termine disposto dal Giudice con l'ordinanza del 19.1.21.
Più segnatamente, per l'udienza fissata successivamente allo spirare del termine concesso, ha CP_4 depositato un verbale di mediazione del 2018, con esito negativo e la partecipazione della con il procuratore ad litem. CP_3
In tal modo è stata omessa l'ottemperanza all'ordine del Giudice.
Ma, soprattutto, a tacer d'altro, al tentativo di mediazione non ha dato corso la stessa che, Pt_5 nel 2021, da suo stesso assunto era titolare del credito, da intervenire nei giudizi ex art. 111 cpc.
Ne consegue che tale circostanza, abbia determinato la sopravvenuta carenza di una condizione di procedibilità della domanda, ponendo così una questione pregiudiziale che assume valore assorbente e dirimente, precludendo lo scrutinio delle argomentazioni difensive svolte nel merito dell'odierna res controversa. Salvo, in ogni caso, il diritto dell'assunta creditrice di riproporre la sua domanda.
Il decreto ingiuntivo opposto va quindi revocato.
Sulla domanda riconvenzionale formulata ab origine, occorre ricordare che “l'omessa riproduzione nelle conclusioni definitive di cui all'art. 189 c.p.c., di una delle domande proposte con l'atto di citazione implica soltanto una mera presunzione di abbandono della stessa, sicché il giudice del merito, al quale spetta il compito di interpretare la volontà della parte, è tenuto ad accertare se, malgrado la materiale omissione, sussistano elementi sufficienti - ricavabili dalla complessiva condotta processuale o dalla stretta connessione della domanda non riproposta con quelle esplicitamente reiterate - per ritenere che la parte abbia inteso insistere nella domanda pretermessa in dette conclusioni. (Nella specie, la S.C. ha ritenuto incensurabile la sentenza di merito, la quale aveva escluso che la mancata riproduzione nelle conclusioni definitive della domanda di risarcimento del danno da invalidità temporanea fosse sufficiente a farla ritenere rinunciata, sia in quanto la parte l'aveva illustrata nella comparsa conclusionale, sia in quanto aveva espressamente insistito per l'accoglimento della domanda di risarcimento del danno da invalidità permanente, che della prima costituisce il logico completamento)” Cass. civ., Sez. III, 29/01/2003, n. 1281 (rv.
560075). Nell'ambito della memoria conclusionale depositata per l'udienza ex art. 101 cpc, invero non sono state reiterate le domande restitutorie e risarcitorie articolate nelle opposizioni.
A bene vedere, la ha invocato la rimessione della lite sul ruolo istruttorio per lo Parte_1 svolgimento di una CTU sui seguenti quesiti: 1)Accertare se i contratti di conto corrente prodotti dalla banca nel presente giudizio siano redatti in forma scritta e recano la sottoscrizione di entrambe le parti in ossequio alla normativa ex art. 117 TUB e se si riferiscono ai rapporti oggetto di ricorso monitorio;
2)Accertare se la banca ha adempiuto all'onere probatorio depositando copia del contratto ordinario di conto corrente e del contratto di apertura di credito in conto corrente, del contratto di anticipo fatture, unitamente a tutti gli estratti conto comprensivi degli scalari dall'inizio alla fine del rapporto;
3) In caso di mancato deposito da parte della banca del contratto di apertura di credito in conto corrente e del contratto di conto anticipi rideterminare il saldo del rapporto al tasso legale;
2)Accertare se il TAEG dei contratti prodotti dalla banca nel presente giudizio, comprensivi di tutti gli oneri ex lege n. 108/1996 sia superiore al tasso soglia previsto all'epoca della pattuizione, in caso di superamento ricalcolare il saldo dei rapporti senza interessi;
3)Accertare se la clausola di reciprocità della capitalizzazione degli interessi creditori e debitori nei contratti bancari depositati da controparte produca effetti di reciprocità reali oppure sia meramente simbolica rendendo insussistenti tali effetti, ed in caso di insussistenza degli effetti della capitalizzazione ricalcolare il saldo dei rapporti senza capitalizzazione;
4)Accertare se alla data di revoca dell'apertura di credito in conto corrente vi era inadempimento da parte della società debitrice principale.
Detto che già aveva depositato il contratto di apertura di conto corrente sottoscritto dalla CP_3 società, da far ritenere superflui i primi tre quesiti sollecitati, non può non rilevarsi la genericità delle altre richieste ed il conseguente carattere esplorativo del mezzo richiesto;
nulla sull'indicazione del tasso previsto da contratto, nulla sul relativo rapporto con il tasso soglia operante a quel momento, nulla sulle clausole riportate nel contratto di apertura di credito quanto alla capitalizzazione degli interessi.
Ad ogni modo, nessuna specificazione di un presunto contro credito da far valere in ripetizione e, men che meno, l'allegazione di comportamenti avversi capaci di produrre un qualche tipo di danno alla società.
Viceversa i fideiussori si sono riportati a quelle di nullità dei contratti di garanzia, eccependo poi la decadenza in cui sarebbe incorsa la titolare del credito ex art. 1957 c.c.
Sul punto ha innanzitutto eccepito un presunto difetto di legittimazione quanto alle eccezioni CP_7 formulate in ordine alle causali del credito ceduto. La difesa non merita accoglimento.
E' noto al Tribunale l'orientamento di legittimità secondo cui “I crediti oggetto delle operazioni di
"cartolarizzazione" eseguite ai sensi della l. n. 130 del 1999 costituiscono un patrimonio separato da quello della società di cartolarizzazione, destinato in via esclusiva al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli emessi per finanziare l'acquisto dei crediti e al pagamento dei costi dell'operazione, sicché non è consentito al debitore ceduto proporre nei confronti del cessionario eccezioni di compensazione o domande giudiziali fondate su crediti vantati verso il cedente nascenti dal rapporto con quest'ultimo intercorso” (Cass. civ. Sez. III Sent., 30/08/2019, n. 21843; in senso conforme Cass. civ. Sez. III Ord., 02/05/2022, n. 13735)
La Corte formula tale avviso operando una ricostruzione della voluntas legis a fondamento della disciplina della cartolarizzazione, dettagliando della natura del patrimonio ceduto e, infine, operando un distinguo tra cessione del credito e cessione del contrato.
Si legge in motivazione di tali arresti che la L. n. 130 del 1999 ha dato vita ad una disciplina generale ed organica in materia di operazioni di cartolarizzazione dei crediti, la cui realizzazione ha previsto attraverso società appositamente costituite (cd. società veicolo o "special pourpose vehicle").
Tali società provvedono all'emissione di titoli destinati alla circolazione per finanziare l'acquisto dei crediti del cedente (cd. "originator") e, successivamente, al recupero dei crediti acquistati e, mediante la provvista conseguita, al rimborso dei titoli emessi.
Rammenta la Corte che, per espressa disposizione di legge (art. 3, comma 2) i crediti che formano oggetto di ciascuna operazione di cartolarizzazione costituiscono un vero e proprio "patrimonio separato", ad ogni effetto, rispetto a quello della società veicolo e rispetto a quello relativo ad altre operazioni di cartolarizzazione.
Tale patrimonio, secondo quanto espressamente previsto dall'art. 1, comma 1, lett. b), della legge è a destinazione vincolata, in via esclusiva, al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli emessi per finanziare l'acquisto dei crediti, nonchè al pagamento dei costi dell'operazione. In altri termini, il flusso di liquidità che l'incasso dei crediti è in grado di generare è funzionale, in via esclusiva, al rimborso dei titoli emessi, alla corresponsione degli interessi pattuiti ed al pagamento dei costi dell'operazione.
In virtù di tali profili , secondo la Corte “consentire ai debitori ceduti di opporre in compensazione, al cessionario, controcrediti da essi vantati verso il cedente (nascenti da vicende relative al rapporto con esso intercorso ed il cui importo, pertanto, lungi dall'essere noto alla "società veicolo" al momento della cessione, deve essere accertato giudizialmente), e addirittura consentire, come nella specie, la proposizione di domande riconvenzionali, significherebbe andare ad incidere, in modo imprevedibile, su quel "patrimonio separato a destinazione vincolata" di cui si diceva,
"scaricandone", così, le conseguenze sul pubblico dei risparmiatori ai quali spetta, invece, ed in via esclusiva, il valore del medesimo. I possessori dei titoli emessi dallo "special pourpose vehicle" possono essere, infatti, esposti solo al rischio che deriva dal fatto che i crediti cartolarizzati non siano incassati - perchè non soddisfatti dai debitori, ovvero perchè inesistenti o, al limite, perchè già estinti anche per compensazione ma non anche a quello (pena, altrimenti, la negazione del meccanismo della separazione come tracciato dalla L. n. 130 del 1999, art. 1, comma 1, lett. b) che sul patrimonio alimentato dai flussi di cassa, generati dalla riscossione dei crediti cartolarizzati, possano soddisfarsi anche altri creditori”.
La conclusione, secondo i Supremi Giudici, “ trova un indiretto conforto nel dettato normativo, ed esattamente nella L. n. 130 del 1999, art. 4, comma 2.Esso, infatti, per un verso, stabilisce che dalla
"data della pubblicazione della notizia dell'avvenuta cessione nella Gazzetta Ufficiale o dalla data certa dell'avvenuto pagamento, anche in parte, del corrispettivo della cessione, sui crediti acquistati
e sulle somme corrisposte dai debitori ceduti sono ammesse azioni soltanto a tutela dei diritti di cui all'art. 1, comma 1, lett. b)", nonchè, per altro verso, che "in deroga ad ogni altra disposizione, non
è esercitabile dai relativi debitori ceduti la compensazione tra i crediti acquistati dalla società di cartolarizzazione e i crediti di tali debitori nei confronti del cedente sorti posteriormente a tale data".
Orbene, risulta evidente come il divieto, posto a carico del debitore ceduto, di compensazione dei crediti "sorti posteriormente" alla data della pubblicazione della notizia dell'avvenuta cessione nella
Gazzetta Ufficiale (o alla data certa dell'avvenuto pagamento, anche in parte, del corrispettivo della cessione), risponde a quella stessa logica, di cui dianzi si diceva, di salvaguardia del "patrimonio separato a destinazione vincolata" cui dà vita l'operazione cartolarizzazione”.
Ebbene, come sottolineato da parte degli interpreti, l'espresso richiamo dell'art. 4 della legge n.
130/1999 ai soli commi 2, 3 e 4 dell'art. 58 del T.U.B. – rubricato Cessione di rapporti giuridici – ha finito per porre ulteriori dubbi relativamente al regime delle eccezioni proponibili dal debitore ceduto nei confronti del cessionario.
L'art. 4 si limita per altro a dire che "in deroga ad ogni altra disposizione, non è esercitabile dai relativi debitori ceduti la compensazione tra i crediti acquistati dalla società di cartolarizzazione e i crediti di tali debitori nei confronti del cedente sorti posteriormente a tale data".
Ciò sta a significare che non esistono specifici riferimenti normativi (se non riguardo all'eccezione di compensazione ex art. 1248 cod. civ.) in tale disciplina che consentano di derogare i principi elaborati sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza in tema di cessione dei crediti.
Invero, è pacifico che sul debitore non possa in alcun modo influire il mutamento soggettivo ex latere creditoris (tranne nei casi in cui il rapporto di credito è caratterizzato dall'intuitu personae e dunque il debitore ha interesse a che il creditore rimanga lo stesso) poiché, in forza del vincolo negoziale, egli è obbligato ad adempiere al suo creditore, sia questi il cedente o il cessionario.
Dunque, il debitore ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni opponibili al cedente, comprese quelle attinenti alla validità del titolo costitutivo del credito ceduto e quelle relative ai fatti modificativi ed estintivi del rapporto, dunque l'eccezione di pagamento o di prescrizione (sul punto, si veda Cass. civ. sent. n. 1257 del 05.02.1988) purché sorti anteriormente all'accettazione o alla notifica della cessione.
La conclusione che precede è conforme da un lato ai precisi limiti alle difese del debitore ceduto dettati dall'art. 4 della legge n. 130/1999 e, per altro verso, alla stessa giurisprudenza della Corte che ha ricordato espressamente che “In tema di cessione di credito, il debitore è legittimato ad opporre al cessionario tutte le eccezioni che avrebbe potuto sollevare nei confronti dell'originario creditore, ma, qualora dopo la cessione intervengano fatti incidenti sull'entità, esigibilità ed estinzione del credito, la loro efficacia deve essere valutata in relazione alla nuova situazione soggettiva stabilitasi in dipendenza del già perfezionato trasferimento del diritto. Pertanto, perfezionatasi la cessione con il semplice consenso, la risoluzione consensuale del contratto dal quale traeva origine il credito ceduto, convenuta tra l'originario creditore cedente ed il debitore ceduto, non è opponibile al cessionario in quanto, una volta realizzato il trasferimento del diritto, il cedente ne perde la relativa disponibilità, e non può validamente negoziarlo in danno del cessionario, per il disposto dell'art. 1256 cod. civ. - la cui "ratio" ha portata generale pur regolando la norma stessa fattispecie particolari -, mentre il debitore ceduto, a conoscenza della cessione, non può ignorare tale circostanza. (Cass. civ. Sez. III, 15/03/2007, n. 5998 ( si cfr. pure “In caso di cessione del credito d'imposta, l'amministrazione finanziaria, quale debitore ceduto, può opporre al cessionario non solo le eccezioni sull'esistenza o validità del rapporto alla base del credito, ma anche i fatti che incidono "ab origine" sull'efficacia del contratto di cessione, in quanto inerenti alla legittimazione del cessionario, mentre non può eccepire i vizi che non determinano l'originaria inefficacia o che riguardano la revocabilità del rapporto di cessione ex art. 2901 c.c. ovvero ex artt. 65 ss. l.fall. (ora artt. 165 ss. c.c.i.i.), poiché in tali casi la cessione resta efficace fino al passaggio in giudicato della relativa pronuncia, sicché, in assenza di quest'ultima, permane la legittimazione del cessionario a pretendere l'adempimento del debitore ceduto” ( Cass. civ. Sez. V
Ord., 20/11/2023, n. 32113).
In altre parole, la natura di patrimonio separato ascrivibile a quello oggetto di cartolarizzazione non può giustificare la relativa insensibilità alle vicende del credito ceduto, in considerazione dell'assenza di previsioni normative che – al di là del divieto specifico dettato dall'art. 4 cit. - e depongano per la deroga alle norme ed all'interpretazione correnti sulle eccezioni opponibili del debitore ceduto che attengano a fatti incidenti sulla validità, entità, esigibilità ed estinzione del credito.
Né tale deroga può essere giustificata per l'esigenza di tutelare il mercato del risparmio atteso che: a) con la legge n. 130/1999 il legislatore, pur consapevole di tale esigenza, non si è spinta oltre i limiti testuali indicati in punto di eccezioni proponibili dal debitore ceduto;
b) esistono ulteriori interessi, pure di matrice comunitaria, che l'ordinamento deve parimenti tutelare, come ad esempio quelli regolati dalla disciplina consumeristica, rispetto ai quali: 1) la stessa Corte giustizia Unione Europea
( Sez. IX, 18/01/2024, n. 531/22) da ultimo è giunta a ricordare che “ L'articolo 6, paragrafo 1, e
l'articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 93/13/CEE del Consiglio, del 5 aprile 1993, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che prevede che un giudice nazionale non possa procedere
d'ufficio a un esame del carattere eventualmente abusivo delle clausole contenute in un contratto e trarne le conseguenze, in sede di controllo di un procedimento di esecuzione forzata fondato su una decisione che dispone un'ingiunzione di pagamento avente autorità di cosa giudicata: a) se tale normativa non prevede un simile esame nella fase dell'emissione dell'ingiunzione di pagamento, o b) qualora un simile esame sia previsto unicamente nella fase dell'opposizione proposta avverso
l'ingiunzione di pagamento di cui trattasi, se sussista un rischio non trascurabile che il consumatore interessato non proponga l'opposizione richiesta o a causa del termine particolarmente breve previsto a tal fine, o in considerazione delle spese che un'azione giudiziaria implicherebbe rispetto all'importo del debito contestato, o perché la normativa nazionale non prevede l'obbligo che siano trasmesse a tale consumatore tutte le informazioni necessarie per consentirgli di determinare la portata dei suoi diritti”; 2) la Suprema Corte (Cass. civ. Sez. Unite Sent., 06/04/2023, n. 9479) ha in merito affermato che “Ai fini del rispetto del principio di effettività della tutela giurisdizionale dei diritti riconosciuti al consumatore dalla direttiva 93/13/CEE, concernente le clausole abusive dei contratti stipulati tra un professionista e un consumatore, e dalle sentenze della CGUE del 17 maggio
2022, nel caso in cui il decreto ingiuntivo non opposto, su cui sia fondata l'esecuzione o l'intervento del creditore, non sia motivato in ordine al carattere non abusivo delle clausole del contratto fonte del credito oggetto d'ingiunzione, il giudice dell'esecuzione ha il dovere di controllare d'ufficio
l'eventuale carattere abusivo delle clausole che incidono sulla sussistenza o sull'entità del credito azionato, nel contraddittorio e previa instaurazione di una sommaria istruttoria, a prescindere dalla proposizione di un'opposizione esecutiva”.
Si vuole dire, in altri termini, che limitare le facoltà difensive del debitore ceduto come ritenuto dalla
Corte nelle decisioni assunte in tema di cartolarizzazione, ad avviso del Tribunale si pone in apparente contrasto sia rispetto ai principi generali in tema di cessione del credito, sia rispetto all'interpretazione relativa offerta in via consolidata dalla giurisprudenza di legittimità sia, infine, rispetto ad un sistema che addirittura pone in capo all'autorità giudicante pure ex officio la verifica di eventuali clausole abusive a danno del consumatore su cui si fondi il credito ceduto (pure in ipotesi di decreto ingiuntivo assurto a giudicato).
Relativamente al caso in esame, si ritiene quindi doversi vagliare i profili di merito, avendo i fideiussori opponenti richiesto la declaratoria di nullità delle garanzie e/o la decadenza in cui sarebbe incorsa la banca titolare del credito.
Occorre premettere in punto di fatto che le contestate fideiussioni prevedevano: a) la clausola di reviviscenza secondo cui il fideiussore deve “rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo” (art. 2); b) la clausola di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c. a mente della quale “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 c.c., che si intende derogato” (art. 6); c) la clausola di sopravvivenza secondo la quale “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate” (art. 8).
I contratti contemplavano pertanto clausole dal contenuto identico al modello di fideiussione omnibus predisposta dall'ABI nel 2003 , laddove con sentenza del 30 dicembre 2021 le Sezioni Unite della
Corte di legittimità si sono espresse proprio sul tema della nullità parziale dei contratti di fideiussione omnibus basati sullo schema predisposto dall'ABI e dichiarato contrario alla disciplina antitrust (Cass. S.U. 41994/2021).
Ciò nondimeno la Suprema Corte, con ordinanza n. 2683 del 04/02/2025, ha precisato che la nullità derivante dalla conformità allo schema ABI non si applica alle fideiussioni omnibus successive al
2005: “In proposito la Corte di cassazione ha recentemente osservato: "Passando alla questione della rilevazione officiosa della nullità parziale del contratto "a valle" dell' intesa anticoncorrenziale, nullità che, nell'ottica della pronuncia delle Sezioni Unite, si produce di default, è agevole osservare che essa rilevazione richiede che risultino dagli atti tutte le circostanze fattuali necessarie alla sua integrazione, e cioè: i) l'esistenza del provvedimento della Banca d'Italia; ii) la natura della fideiussione, giacché il provvedimento della Banca d'Italia è riferito solo ed esclusivamente alle fideiussioni omnibus, non a quelle prestate per un affare particolare...; iii) l'epoca di stipulazione della fideiussione, che deve essere stata stipulata entro l'ambito temporale al quale può essere riferito
l'accertamento della Banca d'Italia, evidente essendo che detto accertamento, operato nel 2005, non può affatto consentire di reputare esistente, e cioè persistente, in epoca successiva il pregresso accordo anticoncorrenziale, di guisa che, in caso di compresenza delle tre clausole successivamente al 2005, l' interessato ben può dedurre e comprovare che l'intesa anticoncorrenziale c'è, ma non certo in base al provvedimento precedente, bensì offrendone altra e specifica prova;
iv) il contenuto delle clausole contrattuali di cui si invoca la nullità e la loro esatta corrispondenza con quelle oggetto di esame da parte della Banca d'Italia nel provvedimento in precedenza richiamato, esatta corrispondenza da riguardare, beninteso, in termini di compresenza, giacché, nella prospettiva seguita dal provvedimento n. 55, è la compresenza delle clausole ad essere lesiva della concorrenza;

v) la concreta ricaduta della nullità delle clausole contrattuali sulla sussistenza, in tutto o in parte, del debito gravante sul fideiussore, sempre che tale ricaduta possa ancora essere invocata, il che impone di rammentare, quanto alla rinuncia ai termini di cui all'articolo 1957 c.c., che, come questa
Corte ha ribadito numerosissime volte, l'eccezione di estinzione della garanzia fideiussoria ha natura di eccezione propria e non di mera difesa (a mero titolo di esempio Cass. n. 8023/2024), di guisa che il rilievo officioso della nullità della clausola non interferisce con la eventualmente ormai consumata preclusione dell'eccezione fondata sulla stessa" (Cass., n. 30383/2024)”.
Ebbene effettivamente le fideiussioni oggetto del presente giudizio paiono esser state sottoscritte nel
2008, quindi in epoca successiva al provvedimento di Banca d'Italia del maggio 2005.
Né è stata resa prova da parte degli opponenti/fideiussori che abbia mantenuto inalterato Parte_3 lo schema delle condizioni contrattuali eventualmente adottato nell'arco temporale rimesso al vaglio antitrust ed esitato con il provvedimento 55/2005.
D'altra parte, a tacer d'altro gli istanti hanno comunque tardivamente eccepito la decadenza dal termine ex art. 1957 c.c.,
Il che, tuttavia, non toglie che per altro verso sussista la nullità di tutte e tre le clausole riferite.
In punto di diritto, nessun dubbio della rilevabilità officiosa dell'abusività della clausola contrattuali riferibili a contratti con consumatori ( in termini: “ In tema di nullità di protezione, le indicazioni provenienti dalla Corte di giustizia in tema di rilievo officioso (nella specie, delle clausole abusive nei contratti relativi alle ipotesi di cd. commercio business-to-consumer) consentono di desumere un chiaro rafforzamento del potere-dovere del giudice di rilevare d'ufficio la nullità. Con la conseguenza che la omessa rilevazione officiosa della nullità finirebbe per ridurre la tutela di quel bene primario consistente nella deterrenza di ogni abuso in danno del contraente debole. La rilevabilità officiosa, pertanto, sembra costituire il proprium anche delle nullità speciali, incluse quelle denominate "di protezione virtuale". Il potere del giudice di rilevarle tout court appare essenziale al perseguimento di interessi pur sempre generali sottesi alla tutela di una data classe di contraenti (consumatori, risparmiatori, investitori), interessi che possono addirittura coincidere con valori costituzionalmente rilevanti, quali il corretto funzionamento del mercato, ex art. 41 Cost., e l'uguaglianza non solo formale tra contraenti in posizione asimmetrica” Cass. civ., Sez. II, Ordinanza, 24/11/2023, n.
32722).
Per altro verso, nel contratto di fideiussione – quale quello in specie - i requisiti soggettivi per l'applicazione della disciplina consumeristica devono essere valutati con riferimento alle parti di esso, senza considerare il contratto principale, come affermato dalla giurisprudenza unionale (Corte giust.
UE 19 novembre 2015, C-74/15, Tarcau, e Corte giust. UE 14 settembre 2016, C-534/15, Dumitras), dovendo pertanto ritenersi consumatore il fideiussore persona fisica che, pur svolgendo una propria attività professionale (o anche più attività professionali), stipuli il contratto di garanzia per finalità estranee alla stessa, nel senso che la prestazione della fideiussione non deve costituire atto espressivo di tale attività, né essere strettamente funzionale al suo svolgimento (cd. atti strumentali in senso proprio) (Cass. Sez. U. 27 febbraio 2023, n. 5868; Cass. 16 gennaio 2020, n. 742).
Nello specifico ed in coerenza, poiché i requisiti soggettivi di applicabilità della disciplina legislativa consumeristica, in relazione ad un contratto di fideiussione stipulato da un socio in favore della società, devono essere valutati con riferimento alle parti dello stesso (e non già del distinto contratto principale), assumono poi rilievo profili quali l'entità della partecipazione al capitale sociale, o la qualità di amministratore della società garantita assunta dal fideiussore (Cass. 13 dicembre 2018, n.
32225).
Non può dimenticarsi, in tema, che l'ultimo comma dell'art. 34 c. cons. dispone che nel contratto concluso mediante la sottoscrizione di moduli e formulari predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali incombe sul professionista l'onere di provare che clausole ed elementi di clausola siano stati oggetto di specifica trattativa. Ciò non significa, tuttavia, che nel caso di contratti diversi da quelli standard incomba al consumatore che agisce in giudizio dare la prova negativa riguardo alla trattativa.
Ciò posto, la Suprema Corte ha affermato che “In tema di fideiussione, la limitazione di responsabilità fissata dall'art. 1957 c.c. può essere implicitamente derogata attraverso l'impegno assunto dal fideiussore di garantire comunque, senza limiti di durata, l'adempimento dell'obbligazione principale, impegno che può desumersi dall'interpretazione complessiva del contratto di garanzia e di quello principale.” (Cass. civ. n. 31569 del 2019).
L'art. 1957 cod. civ. subordina la permanenza dell'obbligazione di garanzia del fideiussore, dopo la scadenza dell'obbligazione principale, alla circostanza che il creditore abbia proposto e diligentemente continuato le sue istanze nei confronti del debitore entro il termine di sei mesi;
il termine si riduce a due mesi nell'ipotesi in cui il fideiussore abbia, preventivamente ed espressamente, limitato la propria garanzia allo stesso termine dell'obbligazione principale. Non si dubita della necessità della specifica sottoscrizione (art. 1341 e 1342 c.c.) per ogni limitazione alla facoltà di opporre l'eccezione di decadenza dal termine previsto per legge per iniziare e proseguire diligentemente le azioni verso il debitore principale (deroga all'art. 1957 comma 1 c.c.).
In altri termini, se come premesso è ammissibile la disponibilità della regola e la conseguente deroga preventiva dell'art. 1957 c.c. , essa deve tuttavia avvenire secondo la tutela minima offerta dagli artt. 1341 e 1342 c.c. e cioè con la specifica approvazione della clausola che permetta di soppesare la scelta derogatoria;
come per qualunque limitazione alla facoltà di opporre eccezione, sia una limitazione lieve che una più sfavorevole.
La regola generale dettata dall'art. 1957 c.c. contempera la tutela del credito con l'obbligo di comportarsi secondo buona fede (art. 2 Cost - artt. 1175, 1375 c.c.) nei confronti della propria controparte contrattuale.
Per il legislatore, è uno sforzo esigibile senza possibilità di prova contraria (anche perché vantaggioso per il creditore stesso) chiedere al creditore di iniziare e proseguire tempestivamente le azioni nei confronti del debitore principale al fine di avere la certezza di poter escutere anche il garante.
Ancora più segnatamente le clausole limitative della facoltà di sollevare eccezioni e a maggior ragione le clausole di preventiva rinuncia, vanno considerate vessatorie quando fanno parte di moduli o formulari o di condizioni generali di contratto e la valutazione è fatta juris et de jure dal legislatore;
esse necessitano per la loro efficacia di specifica approvazione per iscritto e quindi di ulteriore sottoscrizione.
Nessun dubbio poi che lo siano, a maggior ragione, anche quelle di sopravvivenza e/o di reviviscenza della garanzia ovvero tutte quelle presenti nei contratti sottoscritti dagli opponenti/fideiussori (a) la clausola di reviviscenza secondo cui il fideiussore deve “rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo” (art. 2); b) la clausola di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c. a mente della quale “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 c.c., che si intende derogato” (art. 6); c) la clausola di sopravvivenza secondo la quale “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate” (art. 8).).
Tale approvazione espressa e specifica risulta insufficiente per il consumatore. Si condivide al riguardo quanto espresso dalla giurisprudenza di merito, ove afferma che "In materia di fideiussione, le parti possano convenzionalmente escludere la decadenza del creditore dalla garanzia prevista dall'art. 1957 c.c., ma, quando il garante rivesta la qualità di consumatore, la conclusione di tale accordo derogatorio deve necessariamente essere perfezionata nel rispetto delle forme di tutela non più formali ma sostanziali richieste dal Codice del Consumo (D.Lgs.
n. 206 del 2005), con onere per il professionista di provare che le clausole unilateralmente predisposte siano state oggetto di trattativa individuale ex art. 34, co. 5, non essendo sufficiente la specifica approvazione per iscritto prevista dalla disciplina codicistica (art. 1341 c. 2 c.c.)"
(Tribunale di Treviso, 7 giugno 2018, n. 1185 - G.U. Cambi).
Nella circostanza specifica nè l'opposta originari né la hanno dato prova contraria di alcuna CP_7 trattativa individuale formatasi con i fideiussori.
E' mancata pure ogni dimostrazione anche della quota di partecipazione al capitale della Albero Pt_1 degli opponenti, sicché nessun dubbio che si tratti di consumatori.
Va quindi accolta parzialmente la domanda di e con la CP_2 Parte_2 declaratoria di nullità delle sole clausole esaminate, giacché in difetto di prova al riguardo essa non può ritenersi coinvolgere l'intero contratto ( in arg. Cass. civ., Sez. I, Ordinanza, 01/04/2025, n. 8655
Le fideiussioni fornite in conformità con un modello ABI dichiarato parzialmente nullo dall'Autorità
Garante della Concorrenza e del Mercato sono soggette a nullità parziale, limitata alle clausole che riproducono quelle dello schema costituente l'intesa vietata, a meno che non si provi una diversa volontà delle parti. Tale nullità parziale non coinvolge l'intero negozio giuridico se non specificatamente provato dalla parte interessata” a proposito dell'onere della prova incombente sulla parte di dover dimostrare che senza le clausole viziate il contratto non sarebbe stato concluso).
In ragione dei rilievi officiosi a fondamento della revoca del decreto ingiuntivo e dell'accoglimento parziale delle nullità dei contratti di fideiussioni, nonché della parziale reciproca soccombenza, spese compensate.


PQM


Il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, in composizione monocratica, in persona del Giudice dr.
Enrico Quaranta, ex art. 281-quinquies c.p.c., pronunziando in via definitiva sulle domande proposte da e da e , nei confronti di Parte_1 CP_2 Parte_2 CP_3
con l'intervento di e per essa la
[...] Controparte_4 Controparte_5
nonché di disattesa ogni altra istanza, difesa o eccezione così provvede:
[...] Controparte_7
accoglie parzialmente l'opposizione, con revoca del decreto ingiuntivo opposto;

rigetta le domande riconvenzionali proposte da Parte_1 accoglie parzialmente le domande riconvenzionali proposte da e CP_2 Parte_2
e, per l'effetto, dichiara la parziale nullità delle fideiussioni relativamente alle clausole
[...] di cui agli artt. 2, 6 ed 8.
Compensa integralmente le spese di giudizio tra le parti
Così deciso in Santa Maria Capua Vetere, 26.7.25
Il Giudice Unico
dr. Enrico Quaranta